Obligan cautelarmente a obra social a cubrir la cirugía bariátrica requerida por un adolescente, pues fue considerada por los médicos tratantes como la única intervención con probabilidad de éxito en el tratamiento de su patología.

Closeup view of scales on a floor and kids feet

Partes: A. J. A. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 11-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-95743-AR | MJJ95743 | MJJ95743

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y conceder -previa caución- la medida cautelar interpuesta a los efectos de que la obra social encartada provea la prestación de cirugía bariátrica a un menor de 17 años, pues un equipo médico prescribió tal intervención como el único tratamiento con probabilidades concretas de éxito para mejorar la salud del hijo de quien se hubo presentado en la causa.

2.-Es menester afirmar que, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga, debe primar lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22 CN),  en torno al derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida, resultando entonces que, encontrándose en el caso afectada la salud y la integridad psicofísica de un adolescente, corresponde hacer lugar a la medida solicitada.

Fallo:

Bahía Blanca, 11 de noviembre de 2015.

VISTO: Este expediente nro. FBB 10760/2015/1/CA1, caratulado: «INC. DE MEDIDA CAUTELAR. EN AUTOS: ‘A., J. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ AMPARO LEY 16.986′», venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 62/64 contra la resolución de fs. sub 60/61vta.

El señor juez de Cámara doctor Alejandro Aníbal Segura, dijo:

I.­ La Sra. jueza a quo no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, por entender que coincide con el objeto de la acción principal y que de admitirla en esa instancia, llevarían a adelantar la decisión sobre la existencia de ilegalidad o arbitrariedad del actuar de la obra social demandada; por ello consideró que la verosimilitud en el derecho no aparece cumplimentada, puesto que su configuración llevaría necesariamente a la decisión sobre el fondo (fs. sub 60/61vta.).

II.­ Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación. Sostuvo que: a) la medida precautoria fue peticionada con motivo de la patología acreditada (súper obesidad mórbida) de su hijo adolescente -quien al momento del inicio del amparo tenía 17 años-; b) el equipo tratante (ocho profesionales) indicó expresamente la realización de la cirugía bariátrica como única opción con probabilidad de éxito y c) que su hijo corre riesgo de vida, a causa de las múltiples enfermedades asociadas a su patología (fs. sub 63), por lo que la demora en la realización de la cirugía podría convertir a la sentencia o su ejecución en ineficaz o imposible (fs. sub 64).

Por tales motivos, solicitó que se revoque la resolución apelada, concediendo la misma (fs. sub 62/64).

III.­ La Sra. Fiscal General subrogante asumió la intervención a fs.sub 76/77, propiciando que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto.

IV.­ En principio cabe poner de resalto que frente a lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323: 1339).

Sentado ello, el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable, aun cuando el objeto de la pretensión cautelar coincida con la cuestión de fondo debatida; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico­física de un adolescente, hoy de 18 años de edad (cfr. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325: 3542, entre muchos otros).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el art. 230, CPCCN, se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable -como en el caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

A lo que cabe agregar que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

V.­ En tal sentido, corresponde analizar si en el caso, se encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de las medidas cautelares en general (art. 230, CPCCN).

En efecto, la verosimilitud del derecho, de conformidad con lo manifestado por la Sra.Fiscal General subrogante (v. fs. sub 76vta.), se demuestra prima facie con los argumentos expuestos en la demanda; ya que se trata de un adolescente que está afiliado a Swiss Medical S.A. (fs. sub 1/2), con diagnóstico de súper obesidad infantil, que padece aumento progresivo de peso desde hace más de cinco años sin lograr reducirlo, pese a los diferentes tratamientos alternativos realizados y al que un equipo médico le prescribió la cirugía bariátrica, como único tratamiento con probabilidades concretas de éxito (cfr. fs. sub 7, resumen de historia clínica de fs. sub 9/13, sub 17 y sub 18).

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el sobrepeso como un índice de masa corporal (IMC) igual o superior a 25, y la obesidad como un IMC igual o superior a 30. Estos umbrales sirven de referencia para las evaluaciones individuales, pero hay pruebas de que el riesgo de contraer estas enfermedades no transmisibles crece con el aumento del IMC. Asimismo que: «La obesidad infantil se asocia con una mayor probabilidad de obesidad, muerte prematura y discapacidad en la edad adulta. Pero además de estos mayores riesgos futuros, los niños obesos sufren dificultad respiratoria, mayor riesgo de fracturas e hipertensión, y presentan marcadores tempranos de enfermedad cardiovascular, resistencia a la insulina y efectos psicológicos» (cfr. nota descriptiva de la OMS, de enero de 2015, «Obesidad y Sobrepeso», http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/es/).

Recordemos que el hijo de los amparistas es un paciente que posee un ICM de 57,15kg/m2 y que presenta distintas co­enfermedades asociadas a la obesidad, conforme surge de la historia clínica de fs. sub 9.

En relación con el peligro en la demora considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el mismo surge del certificado médico extendido el día 18 de septiembre del corriente año, por el médico cirujano interviniente Dr.Carlino en el que consta que es «.un paciente de 17 años de 180 kg que padece de obesidad grave.» y que la situación «.lo pone en grave riesgo actual y en el futuro por lo que considero se le busque una solución radical con cirugía bariátrica.» (fs. sub 8, el subrayado me pertenece).

Por tales motivos, considero que el perjuicio es inminente, que responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que los accionantes triunfen en su reclamo, entiendo que denegar la medida cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

Por lo expuesto, propicio que debe revocarse la resolución apelada y concederse la medida cautelar peticionada, en los términos de la presente; ello, previa caución personal de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Ana Inés Bertoncello, que deberá prestar ante el juzgado de origen; sin costas por no mediar oposición de la contraria (art. 68, 2do. §, CPCCN).

El señor Juez de Cámara, doctor Alberto Agustín Lugones, dijo: Me adhiero al voto del doctor Alejandro Aníbal Segura.

Por ello, SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada y conceder la medida cautelar peticionada, en los términos de la presente; ello, previa caución personal de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Ana Inés Bertoncello, que deberá prestar ante el juzgado de origen; sin costas por no mediar oposición de la contraria (art. 68, 2do., CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordadas CSJN nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera (art. 3º, ley 23.482).

 

Siguen las firmas.

Alberto Agustín Lugones

Alejandro Aníbal Segura

Silvia Mónica Fariña

Secretaria

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