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Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura integral de tratamiento para la patología neurológica padecida por el menor, más los viáticos para él y su madre mientras deban hospedarse en la ciudad en que se desarrolla el tratamiento.

obra socialPartes: M. S. H. c/ OSDE – BINARIO s/ amparo – Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: B

Fecha: 23-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-95891-AR | MJJ95891 | MJJ95891

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se obligó a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura total e integral de la patología neurológica padecida por la menor, y abonar los viáticos de la madre y de la menor durante el transcurso del tiempo necesario en que se encuentren hospedadas en la Ciudad de Buenos Aires y mientras duren los tratamientos.

2.-El amparo deducido constituye la vía judicial idónea para la protección de la salud del menor, desde que por su intermedio se pretende la protección de los derechos de sus representadas en tiempo propio, solicitando se ordene la restitución de los viáticos que erogan permanecer en la ciudad de Buenos Aires mientras duren los tratamientos de salud de la menor en compañía de su madre, fundando su derecho en el art. 43  de la CN, en las Leyes 24.901 , 23.660  y 23.661  como asi también en la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de los Derechos Humanos.

 

Fallo:

Córdoba, veintitrés de Noviembre de 2.015.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: «M., S.H. c/ OSDE – BINARIO s/ AMPARO LEY 16.986», Expte. N° 34776/2015/CA1, venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación en subsidio deducido por la actora (fs. 44/45vta.) contra la providencia de fecha 14 de septiembre de 2015 (fs. 43) dictada por el señor Juez Subrogante del Juzgado Federal de La Rioja, quien ha decidido: «///RIOJA, 14 de Septiembre de 2015. Declarase la competencia del Tribunal para entender en la presente causa. A la medida de no innovar solicitada, siendo que la accionante interponen acción de Amparo con idéntico fin al de la cautelar que deduce, no acreditándose los presupuestos excepcionales que prescribe el art. 230 del C.P.C.N., razón por la cual configuraría un anticipo de jurisdicción favorable, respecto de la Resolución definitiva de la causa; no ha lugar a la misma (Fallos 316:1833; 320:1633). Requiérase a los demandados, Informe Circunstanciado de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada (Art. 8 de la Ley 16.986), a cuyo efecto remítase copia del presente recurso, que deberá ser evacuado en el término de CINCO DÍAS.- Not.» FDO. Guillermo Enrique Boiero – Juez Federal Subrogante.

 

Y CONSIDERANDO:

I.- Los Dres. Andrea Gabriela Gordillo Papich y Juan Carlos Pagotto, apoderados de la parte actora, señora S. H. M., promovieron la presente acción de amparo en contra de OSDE – GRUPO SOCIAL – OBRA SOCIAL, solicitando el pago de los viáticos desde que fueron suspendidos a la fecha y hasta que terminen los tratamientos de la menor, S. E. M., por la estadía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tanto de su mandante como de su hija menor de edad. Asimismo, se solicitó se determinen acorde con las reales posibilidades económicas de la beneficiaria y a las mayores necesidades de condiciones de vida diaria de las mismas. Argumentaron que la falta de pago de los viáticos a su mandante es una violación a los derechos fundamentales del niño, y colocan en una situación de riesgo a la niña al tener que tomar la determinación de regresar a la ciudad de La Rioja y de esa forma abortar todos los tratamientos en curso.

Por otro lado, afirman que la pretensión de pago de viáticos a su representada y a su hija por los días de estadía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es antojadiza, sino que es tener en cuenta lo que a diario es el gasto de vivir en la mencionada ciudad hasta que terminen los tratamientos, sobre todo en clara referencia a la inflación que nuestro país sufre constantemente y que es de público conocimiento.

Así, hacen mención a las resoluciones emitidas en el marco de la causa existente caratulada: «M., S. H. c/ ESTADO NACIONAL Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986», Expte. N° 72002669/2010, en donde el Juez de grado y posteriormente esta Cámara Federal de Apelaciones, a través de diferentes sentencias que se encuentran firmes y consentidas por la demandada, se ordenó a la obra social en cuestión a dar cumplimiento a la cobertura total e integral de la patología neurológica padecida por la menor, S. E. M., y abonar los viáticos de la madre y de la menor durante el transcurso del tiempo necesario en que se encuentren hospedadas en la Ciudad de Buenos Aires y mientras duren los tratamientos. Sostienen que los viáticos autorizados oportunamente son inferiores a los gastos que se deben asumir diariamente en la actualidad, argumentando que desde el dictado de la sentencia de diciembre del año 2013 transcurrieron más de año y medio, sumado a ello la arbitraria decisión del Sentenciante de dejar sin efecto resoluciones de jueces superiores de mayor jerarquía. Hacen mención al carácter indispensable del viático para cubrir las necesidades básicas diarias de la menor en el día a día, lo que se torna cada vez más complicado, más aun con los reintegros disminuidos por parte de la demandada y bajo factura que realiza.

Seguidamente y a modo de ejemplo, citan los saldos supuestamente debidos por la demandada a la actora. Destacan que en las dos resoluciones judiciales de fechas 11/12/2013 y 11/06/2014, que se encuentran firmes y consentidas, nunca se ordenó o se mencionó como condición que si la menor está escolarizada en Buenos Aires, la accionada pueda decidir qué tipo de profesionales la asistirán, o que la obra social OSDE decidiera arbitrariamente no cubrir el 100 % de los tratamientos de psicología y psicopedagogía propios del tratamiento de la menor, cambios que alteran la integridad psicológica de ésta. Argumentan que desde el mes de marzo del año en curso, la obra social en cuestión no reintegra el 100 % de las consultas de tratamientos efectuados a la nombrada. En síntesis, denuncia un cumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por la demandada, violando las sentencias judiciales firmes y consentidas como así también lo establecido en la Convención de Derechos del Niño.

Es decir, persiguen con la interposición de la presente acción de amparo, al entender que no existe una vía judicial más idónea, la protección de los derechos de sus representadas en tiempo propio, solicitando se ordene la restitución de los viáticos que erogan permanecer en la ciudad de Buenos Aires mientras duren los tratamientos de salud de la menor en compañía de su madre. Fundan su derecho en el artículo 43 de la Constitución Nacional, en las Leyes N° 24.901, 23.660 y 23.661 como asi también en la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de los Derechos Humanos. Por último, solicitan como medida cautelar impedir que la pretensión principal, por efecto del transcurso del tiempo, carezca de eficacia al momento de dictarse pronunciamiento definitivo en la causa, ordenándose a OSDE abonar inmediatamente los viáticos que eroguen permanecer en la Ciudad de Buenos Aires, en tiempo y forma, por la permanencia transitoria de ambas accionantes (ver fs. 18/30).

Así las cosas, mediante el proveído de fecha 14 de septiembre del corriente año (fs. 43) el magistrado interviniente no hizo lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada, argumentando que la misma coincidía con el fin solicitado en la presente acción de amparo, y no se acreditaban los presupuestos excepcionales prescriptos en el artículo 230 del CPCCN, configurándose en caso de acoger la misma, un anticipo de jurisdicción favorable.

Es contra esta providencia que la parte actora interpone el recurso de reposición con apelación en subsidio, motivo de tratamiento ante esta Alzada (fs. 44/45vta.).

II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación y sin perjuicio de la falta claridad y agravio concreto del escrito recursivo, este Tribunal analizará, atento a la cuestión debatida, si se encuentran reunidos los requisitos contenidos en el art. 230 del C.P.C.C.N. para la procedencia de las medidas precautorias, esto es, la existencia de «verosimilitud del derecho» y el «peligro en la demora». A tal fin, entiendo oportuno realizar una síntesis de los antecedentes de la causa bajo estudio.

La parte actora inició en su momento los autos caratulados «M., S. H. c/ ESTADO NACIONAL Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986», Expte. N° 72002669/2010, con el objeto de obtener la cobertura total e integral del tratamiento médico y fisiátrico de rehabilitación de la menor S. E. M., quien padece diversas patologías que han ido surgiendo desde su nacimiento. Es así que mediante sentencia Nº 152 de fecha 13/06/2011 dictada en esa oportunidad por el señor Juez Titular del Juzgado Federal de La Rioja, se resolvió ordenar a la demandada, OSDE Grupo Social, «proveer a la cobertura total e integral de la menor», decisorio que fuera confirmado por esta Cámara de Apelaciones con fecha 26/10/2011 mediante resolución N° 766/2011.

Posteriormente, con fecha 11/12/2013 el juez a quo dispuso hacer lugar parcialmente al hecho nuevo presentado por la parte actora, en función de los viajes que debía hacer a la CABA con motivo del tratamiento de su hija, incrementando los viáticos en un 30%, elevándolos a la suma de Pesos Quinientos veinte ($ 520), en la modalidad prevista en los considerandos de la resolución pertinente. Asimismo, ordenó la cobertura integral de la patología neurológica de la menor S. E. M. por parte de OSDE con la modalidad prevista por la Ley N° 24.901.

 

Con fecha 19/03/2014 el Juez de grado interviniente dispuso no hacer lugar al pedido de mutación de la modalidad de las prestaciones solicitado por la actora, en el régimen de la cobertura que brinda la demandada. Luego esta Cámara Federal mediante resolución de fecha 11/06/2014 revocó tal decisorio dictado por el Juez Subrogante del Juzgado Federal de La Rioja, y en consecuencia, dispuso que la empresa demandada deberá hacerse cargo de la cobertura total e integral de la patología neurológica de la menor, tal como lo dispuso la resolución del magistrado actuante de fecha 11 de diciembre de 2.013, que se encontraba firme y consentida por la demandada.

Con fecha 21/8/2014 a los fines de intentar una conciliación entre las partes, esta Cámara Federal convocó a una audiencia a tal efecto. A continuación este Tribunal dicta Resolución (12/9/2014), en donde se expone que luego de la citada audiencia, la demandada acompañó propuesta que consistió en:».a) Cobertura de alojamiento temporario acorde a la necesidad familiar (nivel standard) en la CABA, hasta el mes de diciembre de 2014 inclusive, bajo modalidad de contratación directa por OSDE. Como contrapartida, se exceptúa de cubrir el reintegro de pasajes entre La Rioja-CABA , como además alojamiento en hotel; b) transporte escolar y transporte particular para el desplazamiento a consultorios médicos, mediante un servicio de contratación directa de OSDE y no por vía de reintegro; c) Viáticos, circunscriptos a la alimentación diaria de la menor, en vez de la suma de $520 por día que OSDE viene depositando en la cuenta bancaria de la actora. En tal sentido, propuso otorgarle la cobertura de una vianda realizada por un nutricionista que satisfaga esta necesidad, haciendo llegar la misma al domicilio en forma diaria; d) Dejó condicionada su propuesta al compromiso de la actora de que se comprometa a aceptar y facilitar la realización por parte de OSDE de una auditoría médica consistente en una entrevista con la odontóloga Dra. Mariana Sabas y una Auditoría Médica Evaluativa Interdisciplinaria que abarque todas las prestaciones que está recibiendo la menor a fin de determinar las prestaciones necesarias para la niña y evaluar la posibilidad de continuar con los tratamientos en la ciudad de La Rioja de existir profesionales allí o en la ciudad de Córdoba, con prestadores de cartilla y un control anual (o dos) en la CABA con médico neurólogo de cabecera parta corroborar los tratamientos indicados y evaluar los resultados obtenidos» (sin resaltar el original).

Y continúa diciendo esta Sala B «De dicha propuesta, se dio traslado a la actora y a la Defensora Pública Oficial. Esta última manifestó que no tenía objeciones que plantear a la propuesta formulada por OSDE, salvo en relación a que ella quede condicionada a la realización de auditorías por profesionales de la propia demandada, siendo que el cuadro de salud de la niña está holgadamente acreditado en autos (fs. 1269). Sin embargo la actora, rechazó la referida propuesta (fs.1274/1277) (propio el resaltado).

Finalmente, en relación a los viáticos esta Cámara Federal explicita que la demandada «También ofreció en carácter de viáticos, cubrir la alimentación de la menor mediante un sistema prepago de viandas nutricionales enviadas a domicilio, aún cuando, entiende esta Cámara Federal que dicha empresa no tendría ninguna obligación de hacerlo, ya que al radicarse la actora y la menor en la CABA, desaparece la razón de reconocer en carácter de «viáticos» lo necesario para el sustento de quien hace un viaje, en la acepción del Diccionario de la Real Academia Española. Finalmente, la demandada dejó sujeto su ofrecimiento a la realización de las auditorías médicas ya mencionadas más arriba».

Así las cosas, se resolvió tener por rechazada por parte de la actora la propuesta formulada por OSDE y en consecuencia disponer que las prestaciones a favor de la menor, continúen brindándose según la modalidad que lo venía haciendo la demandada con anterioridad.

A continuación y con fecha 30/06/2015 el Juez de grado rechaza el planteo de la actora quien aducía incumplimiento por parte de OSDE de los reintegros de los gastos, manifestando que «.de la documentación adjunta surge que la demandada da cumplimiento a la cobertura total e integral de los aspectos médicos asistenciales, así como la estadía en la ciudad de Bs. As.de la menor y de la madre en un alojamiento temporario; el rubro transporte escolar de la menor y el traslado a los consultorios médicos, en este último caso con la modalidad de reintegro de gastos de taxi o remis» e hizo lugar a lo solicitado por la demandada respecto a que se la exima de la obligación de afrontar el gasto en concepto de viáticos «.toda vez que desde la radicación de la actora y la menor en la CABA no le existe razón a la necesidad del pago del gasto que este rubro generaría» (el resaltado nos pertenece). Contra este decisorio, la parte actora -según surge del sistema informático LEX 100- interpuso incidente de nulidad por omisión de traslado de incidente, error procesal y reposición con apelación en subsidio, el que fue rechazado por extemporáneo e improcedente mediante resolución de fecha 09/09/2015; lo que a su vez fue motivo de recurso de queja.

Finalmente, con fecha 22/10/2015, el Juez de grado interviniente ante el pedido de ejecución de sentencia solicitado por la parte actora por el cobro de saldos por reintegros impagos, intimó a la solicitante a la confección de una nueva planilla de liquidación en el término de ley, especificando en forma exacta el año al que corresponde lo adeudado, monto de honorarios médicos de los profesionales consultados y la diferencia abonada en caso de no ser cubierto en su totalidad por la obra social, rubro de gastos adeudados y toda la documentación respaldatoria a sus efectos.

III.- A la luz de la reseña que antecede y analizando la causa bajo estudio, entiendo que el requisito de «verosimilitud en el derecho» a los fines de la concesión de la medida cautelar, no se verifica en autos.

Adviértase que el planteo, a más de ser una reedición de cuestiones ya tratadas y analizadas en la causa precedentemente citada, no resulta del todo claro ya que la amparista en ningún momento explicita en qué consisten los «viáticos» que se reclaman.

Así, los ejemplos que da la accionante a fs. 21vta. /22 se refieren a reintegros de consultas médicas, lo que difiere ostensiblemente del carácter de viático, a más de que tratándose de reintegros, menor verosimilitud en el derecho se vislumbra.

Asimismo, de la reseña efectuada en el Considerando anterior, surge que la causa «M., S. H. c/ ESTADO NACIONAL Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986» se encuentra en estado de ejecución de sentencia, al igual que como queda evidenciado en la consulta realizada en el sistema informático LEX 100.

 

IV.- Por lo tanto, si bien corresponde confirmar lo resuelto por el magistrado interviniente, consideramos que resulta imperiosa la necesidad de instar a las partes a procurar la búsqueda de soluciones, siempre intentando alcanzar el bienestar supremo de la menor, objeto último tanto del amparo ventilado en la instancia de grado como de la presente acción, sin perjuicio de la cobertura total e integral de los aspectos médico asistenciales y medicamentos a la menor, que se ha ordenado en todos los decisorios antes mencionados.

V.- Por todo lo expuesto, corresponde confirmar el proveído apelado de fecha 14 de septiembre de 2015 dictado por el señor Juez Subrogante de La Rioja, por las razones dadas en el presente. Sin costas, atento la ausencia de contradictorio (art. 68, 2° parte del CPCCN), difiriéndose la regulación de honorarios que pudiera corresponder para su oportunidad.

Por ello;

SE RESUELVE:

I.- Confirmar el proveído de fecha 14 de septiembre de 2015 dictado por el señor Juez Subrogante de La Rioja, por las razones dadas en el presente.

II.- Sin costas, atento la ausencia de contradictorio (art. 68, 2° parte del CPCCN), difiriéndose la regulación de honorarios que pudiera corresponder para su oportunidad.

III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA

LILIANA NAVARRO

EDUARDO BARROS SECRETARIO DE CAMARA

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