Responsabilidad del establecimiento educativo por las lesiones sufridas por la hija de la actora al caerse durante un recreo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

ninPartes: P. M. H. y otros, ambos P.S.H.M. M. L. c/ Municipalidad de Guaymallén y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 28-oct-2015

Cita: MJ-JU-M-95228-AR | MJJ95228 | MJJ95228

Responsabilidad del establecimiento educativo por las lesiones sufridas por la hija de la actora al caerse durante un recreo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó al establecimiento educativo a resarcir los daños sufridos por la hija de la actora, pues estos se produjeron estando bajo el control de la autoridad educativa y resultan de su propia actividad, ya que ocurrió en la zona de las hamacas en donde la niña tropieza, se cae y se lesiona, quebrándose el femur.

2.-La responsabilidad de los establecimientos educativos es una responsabilidad rigurosamente objetiva ya que prevé como única eximente el caso fortuito y, como en toda responsabilidad de naturaleza objetiva no solo debe reunir las características de inevitable e imprevisible, sino que, principalmente, debe ser ajeno a la actividad educativa.

3.- El art. 1117 del CCiv. prevé al caso fortuito como único supuesto de eximición de responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos, razón por la cual de nada le valdrá a éstos acreditar que su personal obró con la mayor diligencia en el evento, por cuanto no es la culpa lo que fundamenta la obligación de responder sino el deber de garantía objetivo.

4.- Corresponde aplicar el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria (legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil) y aplicar a las consecuencias (intereses) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015).

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiocho días de octubre de dos mil quince se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de P. y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys D. Marsala, María Teresa Carabajal Molina y Silvina Del Carmen Furlotti y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 220.583/51.047, caratulados: “P. M. H. Y OTS. AMBOS P.S.H.M. M. L. C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN Y OTS. P/ D. Y P.” originaria del Vigésimo Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Cuarta Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recurso de apelación interpuestos a fs. 272, por la parte actora y a fs. 278 por la Municipalidad de Guaymallén, contra la sentencia de fecha 12 de setiembre de 2014, obrante a fs. 257/262, la que decidió: hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los Sres. M. H. P. y R. G. R., imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 399, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala y Carabajal Molina.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde? SEGUNDA: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1.A fs. 272 la actora, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación y a fs. 278 la parte demandada incoa igual recurso, en contra de la sentencia que rola a fs. 257/262 que acoge parcialmente la demanda, impone costas y regula honorarios.

Para así decidir la Sra. Jueza tuvo en cuenta que los Sres. M. H. P. y R. G. R. , por su hija menor, M. L. P.R.- y promueve demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de Guaymallén y el Jardín Ojitos Dulce, por la suma de PESOS CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTRO TREITNA y TRES ($122.133), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos por los rubros que indican, con más intereses y costas.

Relatan el día 10 de agosto del 2009, alrededor de las 16:30 se hallaba con sus compañeritos de sala y en compañía de su maestra la Srta María Eugenia Marti en el sector de juegos del jardín disfrutando del recreo. En dicha oportunidad sufre una caída que le produce una lesión que le impedía caminar a causa del fuerte dolor. En ese momento la menor fue atendida por la maestra quién la levanta en sus brazos ya que la niña no podía apoyar su pierna derecha, y la sienta en una silla donde luego es revisada por personal del servicio de emergencias ECI para ser luego traslada al Hospital Notti donde se le diagnostico fractura de femur derecho.

Que a su turno la Municipalidad de Guaymallén y contesta la demanda solicitando su rechazo. Fiscalía de Estado toma la intervención que por ley. Corresponde. Al igual que la Sra. Asesora de Menores.

Luego se admite y produce la prueba, las partes alegan y la Sra. Jueza dicta sentencia por las siguientes consideraciones:

Entiende aplicable el art. 1.117 del C.C y que tratándose de una responsabilidad de tipo objetiva es necesario la existencia de una relación de causalidad que la justifique. Lo que hace surgir este tipo de responsabilidad, no es la conducta negligente del responsable, sino el evento ocurrido en el ámbito de aplicación de la norma.Dicho evento, no sólo debe ser invocado por la víctima, sino que además debe probarse plenamente su producción, pudiendo la contraria liberarse sólo mediante la prueba del caso fortuito.

Con la prueba rendida en autos tiene por acreditado en primer lugar que el Jardín maternal “Ojitos Dulces” es una institución dependiente de la Municipalidad de Guaymallén que recibe un subsidio de esta para cubrir los gastos docentes según convenio que se firmó en octubre del 2010 entre la Municipalidad y la Dirección General de Escuelas. Además que tal como surge de las cláusulas 18 y 19 del convenio referido, se acordó que la Municipalidad tendría a su cargo la obligación de contratar el seguro de Responsabilidad Civil para docentes, alumnos, personal auxiliar y terceros liberándose la Dirección General de Escuelas de toda responsabilidad por los daños y perjuicios que pudiesen sufrir los alumnos del Jardín (fs. 98/101 de autos).Con lo expuesto entiende que la legitimación pasiva de la Municipalidad de Guaymallén se encuentra acreditada.

El accidente sufrido por la menor M. surge acreditado con la prueba rendida en autos. Valora para llegar a dicha conclusión la prueba que oportunamente fue obtenida por el Oficial de Justicia en virtud de la medida previa dispuesta en autos. Las actas labradas el día en que ocurrió el accidente. De la misma se desprende que el día 10 de agosto del 2009 siendo aproximadamente las 16:05 en el establecimiento educativo Jardín Maternal Ojitos Dulces la niña L. P. DNI 46.328.829 sufrió un accidente. La misma se pegó en la pierna derecha mientras jugaba con sus compañeros en una hamaca que han el patio del jardín y en razón de que tropieza con un caño de la misma y cae al suelo con su piernita doblada (fs. 190 de autos). La testimonial rendida en autos por la Sra.María Eugenia Marti quien declara conocer a los actores por ser los padres de una niña que fue su ex alumna y refiere haber presenciado el accidente protagonizado por la hija de los actores. Cuando fue consultada con respecto a lo que sabía sobre un supuesto accidente que habría sufrido la menor M. L. P. la testigo responde que: “En ese momento era la docente de Lucina, salimos al patio al recreo mientras los chicos jugaban la testigo observa que L. se acerca a uno de los juegos que es una hamaca. Como ellos tenían la intención de querer empujar la hamaca, y la testigo le había llamado la atención al resto de los chicos, al ver que la nena se acercaba con la misma intención la dicente le llama la atención a la nena y ésta se tropieza, la hamaca le pega en la pierna derecha, se resbala y cae con su piernita doblada-“. También la testigo Miriam Ruth Anzorena se refiere a la caída de la menor y así al ser consultada con relación a lo que sabía con relación al accidente sufrido por la hija de los actores la misma responde que: “la señorita le cuenta que estaban jugando en el patio, que habían unos niños en una hamaca. Que Lucina iba hacia la hamaca y como la docente se encontraba cerca del juego advierte que la nena se tropieza con algo y que se cae-“. Por ello, tiene por acreditada la ocurrencia del accidente dentro del Jardín y en horario de clases por cuanto la caída de la niña M. L. P. se habría producido durante uno de los recreos y en el patio del Jardín. También surge probado en autos que a causa de la caída que sufrió la menor la misma se quebró el femur de su pierna derecha.Informa así la maestra de la menor que ella habría acompañado a la madre y a la niña al Hospital Notti y allí le habrían diagnosticado luego de ver las placas radiográficas, que la menor tenía una fractura (fs. 87 vta.). Surge acreditada también la fractura con la copia de certificado médico que obra agregada a fs. 10 de autos.

Que la demandada invoca caso sin dar mayores explicaciones de porque entiende que se habría dado tal supuesto. Si bien la demandada manifiesta que la menor se cayo sin causa alguna que ocasionase el tropiezo mientras que Fiscalía de Estado entiende que debe darse por configurado el caso fortuito ya que la caída de la menor fue imprevisible e inevitable, ninguna aportó elemento alguno que permita tener por cierta dicha versión. No acompañaron prueba alguna a fin de acreditar su versión de los hechos, versión que acreditada hubiese permito analizar si en el caso nos encontrábamos ante un hecho imprevisible y por lo tanto inevitable. Por el contrario, de la prueba rendida en autos entiendo que es posible tener por cierto que la menor no se calló por si sola sino que se calló luego de tropezar con un caño de la hamaca (fs.190). Además también se puede a mi juicio tener por cierto que el lugar donde se produjo el accidente revestía cierta peligrosidad. Surge así de las declaraciones testimoniales que la directora del establecimiento había impartido la orden de que los niños no podían estar solos en ese lugar ni podían tampoco empujar la hamaca lo cual me lleva a suponer que el hecho de que algún niño sufriese una caída o un accidente en dicha zona del jardín no resultaba imprevisible (fs. 88, 92 vta.y 93). Por lo demás, tengo muy en cuenta que la hija de los accionantes tenía al momento del accidente tan solo 4 años razón por la cuál entiendo que el cuidado y control que debían ejercer los maestros sobre sus movimientos, sobre todo en una zona que se sabía con ciertos riesgos, era mayor por cuanto un niño de esa edad no es posible que advierta esos peligros.

En relación a los daños reclamados, refiere en lo que ha sido materia de agravios, que la por la incapacidad parcial y permanente los actores reclaman la suma de pesos SESENTA y UN MIL CIENTO TREINTA y TRES ($61.133) por considerar que luego del accidente padece una incapacidad parcial y permanente del 30%.Expresan los accionantes que a causa del accidente la menor ha sufrido un acortamiento de su miembro inferior derecho lo que le traerá una serie de consecuencias a lo largo de toda su vida ya que a causa de la renguera podrá tener una desviación grave de su columna. Hacen mención a demás a la corta edad de la menor y por ello al extenso período durante el cuál deberá padecer la incapacidad. Así aplica una fórmula matemática para llegar al monto reclamado. Con la pericia médica rendida en autos puedo tener por cierto que a causa de la lesión sufrida por la actora en el accidente, la misma ha quedado con secuelas incapacitantes. Informa así el perito luego de efectuar el examen físico de la actora que:”Miembros infer iores, asimetría de miembro de 2 centímetros, cadera normales, movilidad conservada deformidad de antecurvatum en muslo derecho genu valgo derecho de 11° izquierdo 8°, flexoextension conservada, hipotrofia de cuádriceps con 1,5 cm de diferencia de diámetro, -“.Refiere además el perito que luego de examinados los estudios complementarios que requirió, comprobó la existencia de la fractura de femur consolidada con deformidad en cayado en anecurvatum de aproximadamente 35°. Estima así el perito que en razón de las lesiones constatadas la menor padece una incapacidad de alrededor del 30° (fs.206/20/).

Para cuantificar el daño tiene en cuenta que la menor tenía sólo 4 años al momento del accidente, que le perito ha constatado que las lesiones sufridas en el accidente le han dejado secuelas incapacitantes de alrededor del 30%, incapacidad con la que tendrá que “convivir” la niña a lo largo de toda su vida -en especial en las etapas de formación y desarrollo personal-, como así también en su capacitación e inserción laboral, por lo expuesto es que considero como justo y equitativo admitir este rubro por la suma de PESOS SESENTA y UN MIL CIENTO TREINTA y TRES ($61.133) suma que por lo demás no pidieron incrementar los accionantes al tiempo de alegar (art.90 inc.7°, CPC).

Con relación al daño moral, manifiesta reclaman por este rubro la SUMA DE PESOS SESENTA MIL ($60.000). explica que en orden a las lesiones padecidas por la menor en su integridad física -constatadas con las pruebas rendidas en autos- las que por lo demás hicieron que la niña debiese permanecer en reposo con la totalidad de una de sus piernas enyesadas durante al menos tres semanas, lo que implicó que durante todo ese período no pudiese concurrir al jardín ni realizar activada alguna y que luego de que le sacaran el yeso le costó volver a caminar, permite a mi juicio sin más tener por acreditado el daño moral quedando solo por fijar la cuantía del resarcimiento.Así mismo, valoro que tal como lo manifiesta la perito psicóloga, la niña no presenta indicios patológicos relacionados con el accidente. Tampoco presenta la menor indicadores de trastornos depresivos sino que por el contrario se visualizan sentimientos de esperanza y adecuada vitalización hacia el futuro. Entiende así la perito que: “Los trastornos emocionales padecidos como consecuencia del accidente han sido transitorios y han cursado sin dejar consecuencias del accidente” (fs. 134/135).Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente, estima procede fijar el monto de la indemnización por el daño moral, en la suma de pesos DIEZ MIL ($10.000) a la fecha de la presente.

Con relación a los intereses señala que los rubros por los que prospera la demanda, han sido cuantificados a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado disponer que, al capital de condena, se le deben adicionar los intereses previstos por la ley 4087 desde el momento del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia y, a partir de allí, hasta el efectivo pago, los intereses legales de la ley. Finalmente hago referencia que si bien no desconoce la existencia del fallo plenario de la Corte de Nuestra Provincia que ha declarado la inconstitucionalidad de la ley 7198, en el caso al no haberse pedido a la fecha la inconstitucionalidad de la referida norma y operar en nuestro país un sistema de control difuso de constitucionalidad, entiendo que no es una cuestión sobre la cuál pueda en esta sentencia expedirse.

2. A fs.281/288 expresa agravios la parte actora apelante, quien se queja de la cuantificación de los daños reclamados por exigua.

Con respecto a la incapacidad sobreviniente se queja porque la sentencia indica que la actora no pidió incrementar esa suma al tiempo de alegar y, explica que el juzgador contaba con los medios para elevar dicha suma, por ello pide se eleve.

Luego se queja de la cuantificación del daño moral, destaca que la niña tenía 4 años, tiene como secuela una piernita más corta que otra y un 30% de incapacidad, pide que se eleve a la suma de $60.000.

El tercer agravio refiere a los intereses aplicables desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, señalando que la ley 7198 es inconstitucional según plenario Amaya.

3. A fs. 290 se ordena correr traslado a la contraria, quien no obstante estar debidamente notificada no contesta (fs. 290 vta.).

4.A fs. 291/292 expresa agravios la parte demandada, quien señala que se tuvo por probado el hecho sin prueba suficiente que corrobore al mismo, especialmente que la niña cayó sola doblándose la pierna por su propio peso. No hay relación de causalidad adecuada. Solicita el rechazo de la demanda con costas.

5.A fs. 295/296 contesta agravios la contraria, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone.

6. A fs. 302 toma intervención Fiscalía de Estado y a fs. 304 la Sra. Asesora de Menores.

7. 4. Aplicación de la ley en el tiempo. Sabido es que el 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación, según el art. 7 es inmediata, dice en la parte respectiva: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Moisset de Espanés enseña, sobre el art. 3 del CC, t.o. ley 17.711 cuyo texto casi literal es reproducido por el art.7, que la clave del problema, “reside en la distinción entre los hechos constitutivos de la relación jurídica y sus efectos o consecuencias.” (Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 código Civil (derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, p. 41). En igual sentido explica Kemelmajer que: “Lo importante no es la distinción entre situación y relación jurídica, porque ambas se rigen por las mismas reglas, sino las fases en las que estas se encuentran al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley. Efectivamente, Roubier sostuvo que toda situación jurídica pasa por dos fases: una fase dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción, y una fase estática, que se abre cuando esa situación produce sus efectos. ¿Qué son las consecuencias? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 7, en Marisa Herrera, Gustavo Caramelo , Sebastián Picasso (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación anotado, Infojus, Cdad Autónoma de BsAs, 2015, T. I).

De tal modo, la obligación de resarcir nace cuando se configuran los presupuestos de la misma, especialmente el daño. Taraborrelli, en este sentido, dice que: “La nueva regulación legal de la responsabilidad civil extracontractual dispuesta por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado no rige los hechos ilícitos consumados con anterioridad a su puesta en vigencia (el 1° de agosto de 2.015), fecha de entrada en vigencia del nuevo código. La comisión del delito o del cuasidelito o del ilícito objetivo o subjetivo, hizo adquirir al damnificado (víctima del hecho), el derecho a la reparación del daño que era entonces resarcible, sin que la obligación resultante de reparar pueda ser agravada contra el deudor, no retaceada contra el acreedor.La adquisición y la extinción de derechos -no pueden- siendo hechos pasados, caer bajo la aplicación de la ley nueva. Es la ley contemporánea a esta adquisición o a esta extinción la que determina la validez y las modalidades. Ello da seguridad jurídica al tráfico del comercio jurídico, imponiéndose esta solución. (Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).

Por el contrario, el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata a los efectos (consecuencias) de la relación resarcitoria, tal como sucede con los intereses. Así señala Moisset de Espanés: “Esto es lo que se denomina “efecto inmediato” de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad”(op. Cit. P.43).

Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria (legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil. Por el contrario, corresponde aplicar a las consecuencias (intereses) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015.

8.En primer lugar analizaré el recurso interpuesto por la Municipalidad de Guaymallén por cuanto cuestiona que la sentencia no tuvo en cuenta que el accidente se produjo por caso fortuito.

Sabido es que la responsabilidad de los establecimientos educativos (art. 1.117 CC, cuya aplicación no ha sido cuestionada) es una responsabilidad rigurosamente objetiva ya que prevé como única eximente el caso fortuito y, como en toda responsabilidad de naturaleza objetiva no solo debe reunir las características de inevitable e imprevisible, sino que, principalmente, debe ser ajeno a la actividad educativa. Excepcionalmente, se admite como eximente el hecho o culpa de la víctima cuando reúna las características del casus pre mentadas, conforme lo explica el Juzgador en la sentencia en crisis.( ver Kemelmajer de Carlucci, Aída R.”La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1.998 1998B047 7 y S.C.J.Mza, Sala 1, Tello, Mónica por su hijo menor en j° 78.685/36.070 Tello, Mónica Silvana por su hijo menor c/ c/ Dirección General de Escuelas de la Pcia de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. Cas, entre otros. De esta Cámara de Apelaciones, con fecha 18/12/2013, compulsar 101.138/36.864 caratulada: “BARRERA LUCERO LEANDRO MARTIN C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D Y P” (preopinante Dra. Marsala. ).

En autos, el daño sufrido por la niña accionante, estando bajo el control de la autoridad educativa, resulta de la propia actividad (o servicio) educativa ya el mismo se produce en la zona de las hamacas en donde la niña tropieza, se cae y se lesio na, quebrándose el femur. La jurisprudencia ha dicho que “El art. 1117 del Cód. Civil prevé al caso fortuito como único supuesto de eximición de responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos, razón por la cual de nada le valdrá a éstos acreditar que su personal obró con la mayor diligencia en el evento por cuanto, no es la culpa lo que fundamenta la obligación de responder sino el deber de garantía objetivo.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B o Carbajal, Nora Antonia c. Aragón, Olga y otros o 12/04/2010 o LA LEY 23/08/2010 , 8 con nota de Fernando Alfredo Sagarna o LA LEY 2010-E , 14 con nota de Fernando Alfredo Sagarna o RCyS 2011-I , 114 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o AR/JUR/23662/2010). y que: “Sólo el caso fortuito ajeno al responsable o al riesgo propio de la tarea es idóneo para liberar de responsabilidad al establecimiento educativo, ello conforme a lo establecido en el art.1117 del Código Civil reformado por la ley 24.830 (Adla, LVII-C, 2899).” ( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C o Grasso, Eduardo Miguel y otro c. Colegio Galileo Galilei SAE y otro o 04/09/2007 o RCyS 2007 , 1066 o ED , 6 o JA 2007-IV , 466 o ED 227 , 52 o AR/JUR/5773/2007).

Estimo que el recurso debe ser rechazado por cuanto la sentencia analizó la eximente invocada, llegando a la conclusión que la demandada no había aportado prueba alguna parar probar la misma, como se desprende de la sentencia sintetizada en los considerandos anteriores. En sus agravios la apelante se limita a disentir con la solución del fallo, reiterando sus argumentos defensivos pero sin explicar cuáles son las pruebas que avalan su versión de los hechos.

9.Recurso de la parte actora. el primer agravio refiere a que la Sra. Juez debería haber elevado el monto de condena, más allá de lo pedido, pero no da las razones por las cuales se debería haber fallado de ese modo, máxime cuando se hizo lugar al monto pedido en la demanda. Además, tampoco en esta instancia señala cuál es el monto resarcitorio que considera justo. Este agravio debe ser destinado por carecer de fundamentación suficiente.

En relación al daño extrapatrimonial, entiendo que le asiste razón a la apelante. La sentencia tiene en cuenta para cuantificar las lesiones padecidas por la niña en su integridad física, por las cuales tuvo que permanecer en reposo con la totalidad de una de sus piernas enyesadas durante al menos tres semanas, lo que implicó que durante todo ese período no pudiese concurrir al jardín ni realizar activada alguna y que luego de que le sacaran el yeso le costó volver a caminar. También valora que la perito psicóloga señaló que la niña no presenta indicios patológicos relacionados con el accidente.Tampoco presenta la menor indicadores de trastornos depresivos sino que por el contrario se visualizan sentimientos de esperanza y adecuada vitalización hacia el futuro. Por ello concede la suma de $10.000.

Estimo que, fundamentalmente, la Sra. Jueza ha tenido en cuenta para cuantificar el daño moral solamente las molestias y dolor que le causaron las lesiones a la niña, que la obligaron a guardar reposo, llevar yeso, no asistir a la guardería y la ausencia de daño sicológico. En este orden de ideas se advierte que la sentencia identifica el daño extrapatrimonial con el dolor, las molestias y los aspectos sicológicos de la niña. Por ello, al no existir daño sicológico justiprecia este daño en aproximadamente un 17% del monto peticionado.

Por el contrario, entiendo que el daño extrapatrimonial no solo abarcar el dolor, las molestias y las afecciones sicológicas, sino que abarca y excede estas manifestaciones del daño, entendiendo por tal: “- una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31). En autos, los actores señalan que la niña, quien tenía cuatro años al momento del accidente, ha sufrido un acortamiento de su miembro inferior derecho, lo cual se corrobora con la pericia de fs.206/208, que perita que en los miembros inferiores hay una asimetría de 2 cm.Es indudable que el acortamiento de una pierna, como bien dice la actora apelante, “traen aparejadas alteraciones emocionales y espirituales que no han sido consideradas por la a quo”. Es fácil colegir, que ello se traduce, como dicen los autores citados, “en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Esta secuela acompañará a la niña a lo largo de toda su vida.

Por estas razones entiendo que, independientemente que la niña no presenta secuelas sicológicas, la lesión le causa una modificación disvaliosa en su modo de estar que la acompañará toda su vida, lo cual justifica acoger, en este aspecto el recurso y elevar la suma otorgada por daño no patrimonial a $60.000, suma que de alguna manera compensará el daño extrapatrimonial sufrido.

Al respecto en: “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), expliqué que son conocidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias” del dinero. El art. 1741 del nuevo Cód. Civil y Comercial unificado, in fine, señala que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.” En dicha causa expresé que “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo expone Galdós, en nota a fallo: “el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc.El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la “mismidad” de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.” Luego agrega el prestigioso Jurista que: “Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.” Galdós, Jorge Mario daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).

La Corte Nacional en el caso “Baeza”, el cual es comentado por el autor citado, dice al respecto: “El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.” Y sobre su cuantificación específicamente dice: “La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil.El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY, 2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS 2011VII, 53 con nota de Félix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011).

En igual sentido se ha pronunciado la Sala A de la cámara Nacional civil, a través del voto del Dr. Picasso La misma idea se desprende del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación recientemente promulgado, a cuyo tenor: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Si bien ese cuerpo normativo recién entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2016 (art. 7, ley 26.994) es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil que todavía se encuentra vigente, en la medida en que recogen -por lo general- la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del derecho civil ( el punto II.I.1.2.de los fundamentos del anteproyecto presentado por la Comisión Redactora) y que, sobre todo, reflejan la decisión del legislador actual acerca de Cómo de en regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. Precisamente por eso, sus normas, incluso antes de su entrada en vigencia, deben ser tenidas en cueta por los jueces en tanto manifestación de la intención del legislador, que como es sabido es uno de los criterios rectores en materia de interpretación normativa. Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho” (CNCiv, Sala A, fecha: 11/2014, Santillán, Karina Edith y otros c/ Bernstein, Luis y otros s/ Daños y perjuicios. En similar sentido: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I o Zampieri, Miguel Á. c. Banco de Galicia Sucursal Tandil s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado) o 22/12/2014 o LLBA 2015 (marzo), 211 o RCyS 2015-VI , 117 o AR/JUR/66386/2014).

La Tercera Cámara dijo: “En el presente y a los fines de valorar una indemnización sustitutiva deben observarse las circunstancias que rodearon al caso, en el que el actor se dirigía en su bicicleta cuando resultó lesionado, deteriorándose la misma; las cualidades personales del sujeto activo de la litis, su condición humilde, la incapacidad sufrida pero sin embargo la necesidad de este de continuar con sus labores en la construcción, por lo que considero que requerirá de un medio de locomoción que lo lleve a las obras en las que prestará su trabajo de albañil. Ello hace que deba otorgarse un monto que cubra el valor del “bien elegido al efecto del consuelo”, el que debe resultar suficiente para permitirle a la víctima la adquisición de una moto o motoneta cero kilómetro (tipo scooter o cubs de 125 CC), con lo que sin dudas paliará suficientemente el daño moral sufrido.A los fines de establecerlo se observaron cómo pautas orientativas, a los precios informados en páginas de internet reconocidas, tales como (www.motomel.com.ar) como de aquellas que ofrecen a la venta dicho producto (www.mercadolibre.com.ar) y en especial la de precios cuidados publicados por el Gobierno Nacional por el cual formalizó un acuerdo con la CAFAM (Cámara Argentina de Motovehículos) y MOTTOS (Asociación Argentina de Motovehículos) (www.precioscuidados.gob.ar), la que conforme a la lista publicada, un rodado de las características apuntadas (Gilera SMASH Vs, Corven Energy, Zanella Due Classic, entre otras). Conforme a los datos allí informados, los precios establecidos para el bien considerado como sustituto o compensatorio del daño moral irrogado, el que ronda los $ 9.000 aproximadamente, estimo justo otorgarle a tenor del art. 90 inc. 7° del C.P.C., la referida suma-“. (3ªCCCMza, 8/06/2015) 88.888/33.670 caratulados “CARRANZANI MATÍAS MIGUEL C/ SALAS EDUARDO Y OTS. p/ D Y P”).

Si se tiene en cuenta las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero en la indemnización del daño moral, como una pauta de razonabilidad y de fundamentación de la sentencia, sin que ello implique equivalencia (ver CS “Baeza”), la suma otorgada de $ 60.000 peticionada puede proporcionarle a la actora la posibilidad de recurrir a otros bienes para paliar de alguna manera las consecuencias dañosas sufridas. Este modo de indemnizar las consecuencias no patrimoniales es el previsto en el art. 1741 Código Civil y Comercial de la Nación, el cual he aplicado en anteriores pronunciamientos, como una pauta más para justipreciar esta consecuencia dañosa. ( Igual criterio se aplicó en autos 151.093/51.132 ” Rivas , Juan Eduardo y otros c/ López Pasten, Luis Alberto y otros p/ d. y p.” de fecha-; ” autos nº 10.176/ -“La Hoz, Ana Alejandra c/Serrano, Ana María p/D. y P. de fecha- y en 164.826, “Obredor Gallardo, Ángel Andrés y ots.c/Obras Sanitarias Mendoza de fecha-, entre otros precedentes de este Tribunal). En tal aspecto se acoge la queja.

C. Con respecto a los intereses, han sido cuestionados por la apelante los mandados a pagar desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago. Ya que la sentencia aplica la ley 7198. Pide la aplicación del plenario Amaya. No cuestiona los intereses desde la fecha del hecho hasta la sentencia.

El plenario “AGUIRRE H. POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE H. C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.”, dictado el 28/05/2009, que modifica el plenario ” “Amaya, Osfaldo Dolores en j° 11.075 Amaya, Osfaldo Dolores c/ Boglioli, Mario p/ Despido s/ Inc. Cas(refMJJ70415)”. dice: “1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios.

2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.

4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.”.

Entiendo que asiste razón a la recurrente por cuanto el plenario “Aguirre” (no Amaya) es de aplicación obligatoria para los jueces inferiores, ello así corresponde aplicar la TNA, dispuesta en el citado plenario, desde la fecha de la sentencia hasta el 1 de agosto de 2015, y luego se aplicarán los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c), por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha aún no ha sido establecida.Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

10. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de fs. 278, interpuesto por la parte demandada y acoger parcialmente el recurso interpuesto a fs. 272, por la actora, en contra de la sentencia que rola a fs. 257/262, la que se modifica parcialmente del siguiente modo: “Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los Sres. M. H. P. y R. G. R., en nombre y representación de su hija menor MILAGROS L. P. R. contra la MUNICIPALIDAD DE GUYAMALLÉ y el jardín maternal OJITOS DULCES y en consecuencia condenarlos a fin de que abonen a los actores la suma de PESOS CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO TREINTA Y TRES ($122.133) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia, luego la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A y desde el 1 de agosto de 2015, de conformidad al art. 768 in c) CCyC , la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).” ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. FURLOTTI DIJO:

Atento al resultado al cual se ha arribado, las costas del recurso de apelación de fs. 278, interpuesto por la parte demandada, a la apelante vencida y las costas del recurso interpuesto a fs. 272, por la actora, a la parte apelada vencida. (art.36 CPC).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 28 de octubre de 2015.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación de fs. 278, interpuesto por la parte demandada y acoger parcialmente el recurso interpuesto a fs. 272, por la actora, en contra de la sentencia que rola a fs. 257/262, la que se modifica parcialmente del siguiente modo: I. “Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los Sres. M. H. P. y R. G. R., en nombre y representación de su hija menor M. L. P. RODRIGUEZ contra la MUNICIPALIDAD DE GUYAMALLÉN y el jardín maternal OJITOS DULCES y en consecuencia condenarlos a fin de que abonen a los actores la suma de PESOS CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO TREINTA Y TRES ($122.133) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia, luego la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A y desde el 1 de agosto de 2015, de conformidad al art. 768 in c) CCyC , la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).” III. “Regular los honorarios profesionales de los Dres. Eduardo Anibaldi (mat. 5942) en la suma de ($.); H. Azcurra (mat. 7180) en la suma de ($.); Julia García Ronchietto (mat. 8173) ($.); Claudio Boullaude (mat. 3916) en la suma de ($.); Alejandro Plana (mat. 3924) en la suma de ($.); Pedro García Espetxe (mat. 2168) en la suma de ($.) y Hugo Ferrero (mat.3428) en l a suma de ($.), todos a la fecha y conforme su efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan (arts. 2, 3,4,13,31 y cc.LA).”

2) Imponer las costas del recurso de apelación de fs. 278, a la apelante vencida y las costas del recurso interpuesto a fs. 272 a la parte apelada vencida.

3) Regular los honorarios profesionales, por el recurso de fs. 278, de los Dres. María Julia García Ronchietto, Claudio Boullaude, en las sumas de ($.) y ($.), respectivamente, más IVA en caso de corresponder (arts. 3 y 15 ley 3641).

4) Regular los honorarios profesionales, por el recurso de fs. 272 de la Dra. María Julia Garcia Ronchietto, en la suma de ($.), más IVA en caso de corresponder. (art. 15 ley 3641).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Silvina Del Carmen Furlotti

Juez de Cámara

Gladys Delia Marsala

Juez de Cámara

María Teresa Carabajal Molina

Juez de Cámara