Se debe indemnizar al paciente que en ocasión de la internación fue infectado con un germen intrahospitalario.

blurred figures wearing medical uniforms in hospital surgery corridor

Partes: P. G. del V. c/ GCBA y otro s/ responsabilidad médica

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-95046-AR | MJJ95046 | MJJ95046

El estado y el hospital demandado deben indemnizar el perjuicio causado a un paciente que en ocasión de la internación fue infectado con un germen intrahospitalario.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia y admitir la demanda de daños y perjuicios condenando al hospital y gobiernos demandados a indemnizar al paciente si de la prueba producida surge que la herida quirúrgica se infectó con el germen denominado streptococo salivarius y no se ha logrado demostrar que se hubiera tratado de un autocontagio de la paciente, como pretende el demandado, toda vez que la demandada no aporta ninguna explicación científica que permita sustentar tal hipótesis, y el perito médico se limita a decir que es probable que el germen encontrado es propio de la paciente sin dar ningún fundamento a su contestación ni explicar las consecuencias o cuidados médicos que se debieron haber adoptado de ser eso así.

2.-Toda vez que no se ha acreditado que el germen con el que se infectó el paciente, estuviera presente o incubándose en la actora antes de la intervención quirúrgica, no cabe sino la conclusión de que la actora sufrió efectivamente una infección intrahospitalaria definida como toda afección localizada o sistémica producida a consecuencia de una reacción adversa a la presencia de uno o más agentes infecciosos o sus toxinas, que se presenta en un paciente asistido en una institución de salud y que no estuviese presente o incubándose al momento de la admisión del paciente, salvo que la infección se relacione con una admisión previa en la misma institución y son responsables el nosocomio y gobierno demandados.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de julio de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en autos caratulados “P. G. DEL V. CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA”, EXPTE: EXP 35919/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden Jueces de Cámara: Mabel Daniele – Esteban Centanaro – Fernando E. Juan Lima, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestión planteada, la jueza Mabel Daniele dijo:

Antecedentes: 1. A fs. 1/12 la Sra. G. del V. P. promueve demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” por daños y perjuicios por la suma de trescientos cincuenta y seis mil setecientos pesos ($356.700) y/o lo que en más o en menos resultase de la prueba a rendirse, con más intereses, actualización monetaria si correspondiere, costos y costas. Relató que tras un diagnóstico de tres hernias de disco y desgastamiento de columna decidió operarse en el Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich”, cirugía que tuvo lugar el 25 de junio de 2008. Agregó que la operación fue realizada aparentemente sin problemas por los Dres. Raúl Santibañez y Ezequiel Giménez en calidad de dependientes de la institución. Refirió que sin embargo, dos días después, el 27 de junio de 2008, comenzó a presentar un cuadro de elevada fiebre y fuertes dolores de cabeza por lo que requirió al personal de enfermería que se comunicara con el Dr. Giménez para que le efectuara un control. Manifestó que dado que el mencionado galeno se encontraba de guardia fueron a buscarlo, y lo llamaron por teléfono, pero que no lograron encontrarlo.Resaltó que los síntomas se intensificaron a medida que transcurrió el tiempo y que recién el 30 de junio de 2008 por la noche se le practicó una intervención quirúrgica denominada “toillette quirúrgico”. Indicó asimismo que luego de esa cirugía fue revisada por la Dra. María Inés Lespada, quien le habría informado que se había contagiado -presumiblemente en el quirófano- de un “virus intrahospitalario” denominado meningo coco, y le prescribió antibióticos. Añadió que a pesar de los medios paliativos empleados por la profesional, su herida no cicatrizaba y su estado general era más complicado. Por otro lado agregó que fue internada en una sala junto con otra paciente de edad avanzada que al poco tiempo falleció, sin que el personal de hospital retirara el cuerpo, que permaneció en la habitación durante seis (6) horas, situación que consideró inhumana e indigna. Manifestó que transcurrida la segunda semana del posoperatorio, el cuadro febril y los dolores intensos no se habían revertido y la herida se mantenía abierta, razón por la cual se le practicó un segundo “toilette quirúrgico” y se le indicó guardar reposo por quince (15) días boca abajo. Relató que permaneció internada hasta el 5 de agosto de 2008, fecha en que se le otorgó el alta médica y se le indicó continuar con un tratamiento ambulatorio con la infectóloga Dra. Lespada durante cinco meses. Adujo que a la fecha de la demanda, pese de haberse detenido el proceso infeccioso y cicatrizado la herida, aún padecía fuertes dolores en la espalda al grado de no poder permanecer sentada más de una hora. También precisó que como consecuencia de la abertura de la herida en tres oportunidades sufría un daño estético, el que describe como “una malformación de dieciséis puntos totalmente antiestética, de color anormal y notable hinchazón” (ver fs.2vta.). Sostuvo que el daño fue producto del riesgo o vicio de las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado la demandada, por ser elementos asociados con la actividad o servicio que presta (ver fs. 3). Puntualizó que se está en presencia de una responsabilidad de tipo objetiva y además postuló que dado que la infección era previsible, el hecho no podía encuadrarse en un supuesto de caso fortuito ( fs. 4). Reclamó daños por gastos, por incapacidad sobreviniente, daño moral, daño estético y daño psicológico. Practicó liquidación y ofreció prueba.

2. Que corrido el pertinente traslado, y tras el rechazo a fs. 91 de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto del Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” que opusiera a fs. 23/24, a fs. 72/85 el GCBA contestó demanda. Tras las negativas genéricas y específicas de rigor, explicó el desarrollo de los hechos desde su perspectiva. En particular sostuvo que la señora G. del V. P. “ingresó el 23 de junio de 2008 en el Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” con un diagnóstico de dicopatía degenerativa con dolor e impotencia de ambos miembros inferiores a predominio derecho” (fs. 73 vta.). Asimismo señaló que padecía de “parestesias del lado derecho con sensibilidad conservada de un año de evolución”. Reconoció que la actora se internó para ser sometida al tratamiento quirúrgico “artrodesis de columna vertebral” por padecer hernia de disco, y que la operación se llevó a cabo el 25 de junio de 2008. Sostuvo que dicha intervención se desarrolló con “total y absoluta normalidad presentando evolución clínica favorable” y que “como complicación presentó infección de herida quirúrgica” (fs.73 vta.). En cuanto a la mencionada herida informó que “presenta una evolución complicada con infección y desarrollo del microorganismo streptococus salivarius”, explicando que “es una especie de bacteria que coloniza principalmente en la boca y zona respiratoria superior de seres humanos” que se “lo considera un patógeno oportunista, encontrado raramente en la circulación sanguínea” y de bajo nivel de agresividad (fs. 74). Agregó que tratada convenientemente con antibióticos no genera complicaciones ni secuelas. Indicó que la paciente fue tratada en forma conjunta con el servicio de infectología, y que al momento del alta había obtenido la curación total de la infección sin secuelas aunque se siguió su control hasta la curación completa (fs. 74 vta.). Precisó que según constancias de la Historia Clínica (HC) surgía que se había practicado el tratamiento antiséptico previo a la intervención quirúrgica, que en el protocolo anestesiológico constaba la administración de antibiótico profiláctico intraoperatorio como indicaba la normativa y que comprobada la infección se procedió a realizar el tratamiento local denominado toilette quirúrgico en dos oportunidades y antibioticoterapia específica luego de haber aislado el germen (fs. 74 vta.). Sostuvo que la evolución de una operación con infección del sitio quirúrgico era “una complicación posible, contingencia fortuita que no puede impedirse” (fs. 75). Agregó que “se pueden (y deben) utilizar recursos para prevenir su aparición, como se hizo en el presente caso” siguiendo una serie de pasos que, según alegó, se cumplieron en forma adecuada y fueron asentados en la HC de la Sra. V. P. En ese sentido afirmó que la aparición de la infección, a pesar de haberse adoptado todas las medidas profilácticas y de prevención aconsejada, se debió a “defecto del huésped para impedir el desarrollo del microorganismo en su intimidad”. Tal defecto, aclaró, “ocurre por incapacidad del sistema inmune del huésped para contener la replicación del germen y destruirlo” (fs.75 vta.). Así las cosas resumió que se trató de “una coproducción entre un microorganismo y el huésped, y no a culpa de un tercero (el cirujano)” (fs. 75 vta.). Por otra parte resaltó que el microorganismo aislado en el cultivo de material de la herida “era propio de la flora de la paciente, no del ambiente hospitalario” por lo que afirmó que “no fue contaminación adquirida en el hospital sino autocontagio de la paciente” (fs. 75 vta.). Destacó también que toda cirugía conlleva la producción de una herida propia del abordaje quirúrgico y que el proceso de auto reparación tendrá las características propias de la cicatrización del sujeto (fs. 76). Asimismo, señaló que las cicatrices que presentaba la actora era producto de las heridas inevitables requeridas para acceder a la colocación de los implantes que requería su discopatía (fs. 76). Sobre esa base sostuvo que el reproche y el deber de responder del GCBA estaban injustificados. Por último citó doctrina y jurisprudencia que consideró aplicables al caso, rechazó los daños reclamados por la actora así como los montos indemnizatorios por infundados y arbitrarios, ofreció prueba, se opuso a los puntos de la prueba pericial médica ofrecida por la actora y a la prueba confesional, hizo reserva del caso federal y solicitó que, oportunamente, se rechazara la demanda, con costas.

3. Producida la prueba y agregados los alegatos, a fs. 259/264 el magistrado de grado dictó sentencia rechazando la demanda con costas. Para así decidir entendió necesario determinar en primer lugar si se encontraba adecuadamente probado que la causa de la infección padecida por la actora tuvo origen en la prestación del servicio de salud que brinda el GCBA, para lo cual recurrió fundamentalmente a la Historia Clínica de la paciente así como la pericia médica producida.Tras el análisis detallado de tales piezas procesales concluyó que “si bien de la prueba rendida en autos no se demuestra con certeza cuál fue la causa de la infección, esto es, si la bacteria streotoccocco salivarius era portada por la propia paciente -origen endógeno- o si se originó en el quirófano-origen exógeno-, con la Historia Clínica se demostró que los médicos intervinientes en la práctica quirúrgica cumplieron con las medidas de asepsia previas a una intervención de estas características (ver fs. 31 de la Historia Clínica) y que se le suministraron antibióticos durante el intraoperatorio (ver fs. 29 de la Historia Clínica y fs. 207 del informe pericial médico)” (fs. 262). Señaló asimismo que “el antibiótico y la dosis prescripta durante el intraoperatorio se halla dentro de las recomendaciones que sugiere la Sociedad Argentina de Infectología (S.A.D.I.)” (fs. 262). En cuanto a la existencia de los daños, sostuvo, en base a los correspondientes dictámenes periciales, que la incapacidad física señalada por la perito médica no podía ser atribuida a la infección sufrida (fs. 262/262 vta.). Por otro lado, también descartó que se hubiera producido un daño estético indemnizable como que se hubiera logrado acreditar el daño psicológico invocado. Finalmente señaló que “en cuanto a los restantes daños reclamados la actora no ofreció más que prueba testimonial que no acredita fehacientemente su existencia” (262 vta.). Sobre la base de lo expuesto estableció que “no existió un obrar antijurídico que pueda ser imputable a los médicos dependientes del Hospital General de Agudos “Dr.Cosme Argerich”,” y que no se ha demostrado fehacientemente en autos que la secuela en la salud de la actora-infección de la herida- tuviere causa en una omisión o accionar imprudente o negligente de los profesionales de la salud y por lo tanto que “no surge acreditada una prestación defectuosa o irregular del servicio de salud que configure el “nexo causal” entre una acción u omisión antijurídica y el daño, que permita sostener la responsabilidad que se le atribuye a la accionada y la pretensión indemnizatoria” (fs. 263 vta.). Por resultar inoficioso no se pronunció respecto de la procedencia de los rubros indemnizatorios. Así rechazó la demanda con costas y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (fs. 264).

4. Contra tal pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 267, recurso que fue fundado a fs. 275/278 y contestado por el GCBA a fs. 280/282. La actora se agravió por considerar arbitrario e infundado el fallo. Destacó por un lado que el sentenciante de grado “parece haber efectuado su labor hermenéutica partiendo del supuesto de que esta parte imputa un obrar disvalioso -mala praxis- a los profesionales que la asistieron” cuando el reclamo estaba encuadrado en un factor de atribución dirigido específicamente hacia el nosocomio “en la inteligencia de que es -en sus propias instalaciones y la naturaleza de su actividad- donde radica la peligrosidad del contagio con el virus intrahospitalario, y así subsumir el caso en las previsiones del art. 1113 del Código Civil” (fs. 275 vta.). En ese sentido criticó la sentencia por haber hecho caso omiso al encuadramiento jurídico bosquejado en la demanda. Agregó que “aún de establecerse la naturaleza de la responsabilidad en el ámbito de las obligaciones de seguridad, para eximir de responsabilidad al ente hospitalario (…) lo menos que debería exigírsele al hospital sería que acreditase que ha existido de su parte la diligencia y previsión que exigen los arts. 512 y 902 del C.C.(…) mediante la acreditación de haber cumplido las disposiciones reglamentarias en relación con la habilitación e inspección de quirófanos (…)” (fs. 276). Consideró que el hospital debió haber probado que había adoptado medidas serias y concretas de prevención de contagios, y adujo que “la simple realización de medidas de asepsia y medicación sobre el paciente resultan totalmente insuficientes para evitar el tipo de contagios que se discute en estos obrados” (fs. 276 vta.). Así sostuvo que sea que se adoptara un criterio de deber de resultado, o la postura que entiende comprometida una responsabilidad de tipo de medios, “lo cierto es que en autos no se ha acreditado por parte de quien debió, que la infección padecida por el paciente hubiera sido inevitable, irresistible o que se hubiere realizado todo lo posible para evitarla, o que se hayan adoptado los medios para la preservación de la asepsia necesaria o estado libre de infección inculpable” (fs. 277 vta.) Por último también se agravió por el rechazo de los rubros indemnizatorios por considerar que fueron conclusiones que no encontrarían apoyatura en las constancias de la causa (fs. 277 vta./278).

5. La demandada por su parte solicitó que se declare desierto el recurso interpuesto y consideró que la sentencia de grado era incuestionable.

6. A fs. 283 pasaron los autos al acuerdo.

Considerando: 7. Que previo a resolver corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos aportados por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de la CSJN, Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

8. Que establecido ello, cabe señalar – tal como lo he sostenido en reiteradas oportunidades- que el fundamento de la responsabilidad del estado se halla en los principios que hacen a su propia existencia.El derecho a la reparación nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal (o de cualquiera de sus agentes) y el daño ocasionado. Se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el estado debe repararse. El sustento no es otro que la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la igualdad de todos los habitantes a través de una indemnización, que estando a cargo del estado, generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. El reconocimiento de los derechos individuales y su restablecimiento mediante una indemnización, en los casos en que el estado los hubiere violado, son condiciones de la existencia misma del estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocerían los derechos individuales consagrados en la Constitución Nacional. En consecuencia, la reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia (esta Sala, “Consorcio de propietarios Olazábal 2546/50 c/ GCBA s/ daños y perjuicios” , expte. EXP 5845/0, sentencia de fecha 4-05-2006, cons. 6º de mi voto). Así, los principios de derecho público contenidos en los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, apoyado en tales consideraciones, compete al estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones (conf. in re “Villareal Roberto c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. 625, sentencia del 26-06-2003, del voto del Dr.Eduardo Ángel Russo al que adherimos los restantes integrantes de la sala). “Fiorini ha sostenido también que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la igualdad ante la ley. “La demandabilidad estatal, consagrada en el artículo 100, y el tratamiento de igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, sería inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conductas o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implica el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 C.N. [.] la responsabilidad reparatoria se encuentra implícita y expresa en varias normas constitucionales: artículo 15 (reparación por la ley que libere a los esclavos); 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabilidad de la propiedad: El daño irresarcible sería una aberración); artículo 19 (soberanía de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero); artículo 28 (prohibición al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artículo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales derechos). Y todo ello porque “La Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera”” (REIRIZ, María G., “Responsabilidad del Estado”, Buenos Aires, Eudeba, 1969). Asimismo, para que la responsabilidad del estado resulte procedente deben presentarse en el caso sus presupuestos. Los elementos del concepto clásico de este tipo de responsabilidad son:a) un daño cierto, b) antijuridicidad en el hecho u omisión dañosos, es decir, que haya existido un defectuoso o irregular funcionamiento del servicio, la llamada “falta de servicio” que produce el daño, c) que ese daño haya sido ocasionado por o pueda ser imputado al funcionamiento (defectuoso) del servicio o accionar irregular del presunto responsable (relación de causalidad).

9. Que la parte actora cuestionó que el sentenciante de grado se hubiera limitado a analizar la culpa o negligencia de los médicos que la operaron prescindiendo de la responsabilidad objetiva que invocó en su demanda. Asimismo criticó que deslindara de responsabilidad al nosocomio por entender – el a quo- que se le brindó una adecuada atención y que se efectuaron las asepsias previas. En tal sentido adujo que ello no era suficiente sino que el hospital debió haber probado que había adoptado medidas serias y concretas de prevención de contagios, y adujo que “la simple realización de medidas de asepsia y medicación sobre el paciente resultan totalmente insuficientes para evitar el tipo de contagios que se discute en estos obrados” (fs. 276 vta.). También cuestionó el rechazo a los rubros indemnizatorios. Tal como han quedado planteados los agravios, no resultan hechos controvertidos que deba evaluar este tribunal que la actora fue operada el 25 de junio de 2008 en el Hospital Cosme Ar gherich, la aparición de la infección del sitio quirúrgico tras dicha intervención, como tampoco que se adoptaron medidas curativas y paliativas adecuadas para tratarla. Ha quedado asimismo fuera de discusión la actuación de los médicos intervinientes a quienes la parte actora no endilga responsabilidad alguna en los daños causados. Así las cosas, de la prueba producida en autos surge que la herida quirúrgica se infectó con el germen denominado streptococo salivarius (historia clínica fs. 47/48, pericia médica fs. 200 y 207) y no se ha logrado demostrar que se hubiera tratado de un autocontagio de la paciente como pretende el GCBA.En efecto la parte demandada no aporta ninguna explicación científica que permita sustentar tal hipótesis, lo que tampoco surge de manera convincente de la respuesta dada por el perito médico a fs. 207 que se limita a decir que es probable que el germen encontrado es propio de la paciente sin dar ningún fundamento a su contestación ni explicar las consecuencias o cuidados médicos que se debieron haber adoptado de ser eso así. Sobre dicha base, y sin pruebas que acrediten que el germen estuviera presente o incubándose en la actora antes de la intervención quirúrgica, no puedo más que concluir que la actora sufrió efectivamente una infección intrahospitalaria definida como “toda afección localizada o sistémica producida a consecuencia de una reacción adversa a la presencia de uno o más agentes infecciosos o sus toxinas, que se presenta en un paciente asistido en una institución de salud y que no estuviese presente o incubándose al momento de la admisión del paciente, salvo que la infección se relacione con una admisión previa en la misma institución” (cfr. toda infección adquirida durante la internación y que no estuviese presente o incubándose al momento de la admisión del paciente” (cfr. definición del Ministerio de Salud de la Nación http://www.vihda.gov.ar/). 9.1. Llegado este punto y descartado todo reproche a los profesionales actuantes, corresponde analizar la responsabilidad del estado local en el evento dañoso. En tal sentido, cobra relevancia, -además de las consideraciones vertidas en el consid. 8 respecto al fundamento de la obligación del estado de reparar los daños injustamente causados y del principio general de “no dañar a otro”-, la obligación del hospital público de prestar el servicio de asistencia a la salud en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, obligación que lo hace responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (cfr.CSJN, “Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 22 de diciembre de 1994 y sus citas). Así se ha dicho que “de encontrarse con un servicio deficiente, o, lo que es peor aún, con un marco profesional que puede poner en riesgo su integridad física o psíquica, nacerá automáticamente la responsabilidad del Estado, que no sólo alcanza a que la obligación asistencial se cumpla, sino que también a que la misma se brinde en condiciones tales que el particular no sufra daño alguno (conf. Labombarda, Pablo Martín; “La Responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, La Ley, 17 de diciembre de 2004, pág. 1/3). En este sentido la cuestión a resolver en este punto se circunscribe a determinar si la aparición de la infección en la herida quirúrgica pudo deberse a una falta de servicio imputable al GCBA o si el suceso se inscribe en un supuesto de caso fortuito eximente de responsabilidad. Para ello es preciso señalar que si bien las infecciones intrahospitalarias constituyen “enfermedades endemo-epidémica de los establecimientos hospitalarios controlables pero difícilmente erradicables”, para exonerarse de responsabilidad el Estado local debió haber probado que adoptó todas las medidas necesarias y recomendadas para la reducción del riesgo de infecciones nosocomiales. Es que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba tal acreditación no puede estar en cabeza de la aquí actora que se halla en inferioridad de condiciones para aportar los elementos conducentes a demostrar que no se ha actuado como era debido sino a la entidad asistencial que “está en mejores condiciones de aportar elementos de juicio demostrativos de que su personal ha cumplido diligentemente con las exigencias que la medicina hospitalaria impone en la actualidad como medios preventivos adecuados para la propagación de infecciones” (del voto del Dr. Galmarini CN Civ., Sala C, sentencia del 5 de setiembre de 2000, en autos P.R.J.c.G.J.M publicado en LL t.2001-A pág. 281). En este marco resulta oportuno traer a colación la Guía para la Prevención de las Infecciones Relacionadas al Sitio Quirúrgico y Profilaxis Antibiótica Prequirúrgica que forma parte de las Guías y Normas para la prevención y control de las Infecciones Nosocomiales que publica el Programa Nacional de Epidemiología y control de Infecciones Hospitalarias VIHDA. De dicho documento surgen una serie de pautas que cobran relevancia para la resolución del presente caso. Por un lado se explica que “una medida de prevención es definida como una acción o acciones intencionalmente realizadas por el equipo de salud que atiende a los pacientes con el objetivo de reducir el riesgo de ISQ” y que para “la óptima aplicación de las medidas de prevención resulta necesario considerar, cuidadosamente, una variedad de características de cada paciente y de cada cirugía” agregando que “las medidas de control de infecciones destinadas a disminuir los riesgos de ISQ se dividen en tres momentos diferentes: (i) prequirúrgico, (2) intraquirúrgico, y (3) postquirúrgico” para los que se han diseñado estrategias específicas teniendo en cuenta los riesgo potenciales para cada uno de esos momentos (pág. 157). Asimismo nos enseña este texto que “el primer reservorio de microorganismo que causan ISQ es la flora endógena del propio paciente. Muchas heridas pueden verse afectadas a partir de la misma por lo cual ha cobrado vital importancia la preparación pre quirúrgica, con el fin de disminuir la carga microbiológica” (pg. 155). 9.2. En este marco más allá de las numerosas medidas de prevención de las cuales no se ha acreditado cumplimiento alguno, hay un dato sobresaliente que merecía cuidados específicos cuya omisión resulta indudable en este caso, esto es el peso de la paciente. Según lo consignado en la historia clínica a fs. 65 y a fs. 201 de la pericial médica, surgiría que al momento de la operación alcanzaba los 90 kg. con una estatura mediana de 1,66 mts.La guía que se viene citando señala que “determinadas características, propias de cierta clase de pacientes, pueden estar asociadas a un incremento del riesgo a padecer una ISQ” poniendo como ejemplo, entre otros, el caso de pacientes con más del 20% del peso ideal. Así entre las medidas preventivas pre quirúrgicas indicadas, está la de procurar que el paciente reduzca su peso antes de la operación (ver Guía fs. 158) y considerar dosis adicionales de profilaxis antibiótica intraoperatorias (fs. 161). En este sentido, si bien en el escrito de contestación de demanda el estado local admite que “el tratamiento para evitar, prevenir y disminuir las posibilidades de aparición de las infecciones debe realizarse previo a la intervención, intraoperatoriamente y posterior a la misma, y alude haber cumplido en forma adecuada todas estas etapas en el caso de la aquí actora”, no solo no existen pruebas en el expediente de cuales han sido las medidas adoptadas, sino mucho menos de que se haya tenido en cuenta especialmente el sobre peso de la paciente y adoptado los recaudos adicionales indicados normativamente. Tampoco ha demostrado la parte demandada el cumplimiento de las medidas de control de infecciones en el intraquirúgico como son aquellas relacionadas con el medio ambiente de la sala de operaciones, la ventilación, la vestimenta del personal que ingresa al quirófano, entre otras que se enumeran en la guía que se viene citando. Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que en el presente caso el nosocomio no solo no ha logrado acreditar que adoptó todas las medidas preventivas que cada etapa del proceso requería, sino que no ha tenido en cuenta que el sobrepeso de la paciente incrementaba el riesgo de infección del sitio quirúrgico y que por lo tanto debió haber tomado medidas adicionales y específicas respecto de las cuales ni siquiera ha hecho mínima mención en su defensa.Tal proceder frente a una paciente con especial propensión a infectarse constituye a mi criterio una falta de servicio que habilita la imputación al GCBA por el daño causado. Llegado este punto corresponde evaluar la procedencia de los rubros y montos indemnizatorios que se reclaman.

10. Que con fundamento en las pericias practicadas en autos y en forma circunstanciada, el magistrado de grado desestimó la procedencia de los daños material, estético y psicológico reclamados, mientras que sostuvo que tampoco se habían probado los gastos que justificaban la solicitud de reintegro. Rechazó asimismo los rubros vinculados a la pérdida de empleo e incapacidad de practicar deportes por considerar que de ser ciertos, las pruebas periciales servían para descartar que guardaran vinculación con el proceso infeccioso denunciado en autos. Al cuestionar este aspecto de la sentencia, la apelante no refuta los argumentos tenidos en cuenta por el a quo, sino que solo efectúa consideraciones genéricas que no hacen más que evidenciar una mera disconformidad con lo resuelto. En el artículo 236 del CCAyT se establece que el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante estime equivocadas. En ese orden de ideas, es el recurrente quien debe proveer su fundamentación efectuando una concreta expresión de voluntad impugnativa del decisorio, de modo tal que todos aquellos puntos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento se consideran consentidos. Por lo tanto, la apelación que sólo contiene una discrepancia con la interpretación dada por el juzgador, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a su distinto punto de vista, no constituye una crítica con los recaudos mencionados (confr. Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, “Códigos procesales.”, 1º ed., v. III, pág.351 y ss.). Bajo esta óptica, la crítica de la apelante a este aspecto de la sentencia no cumple con los requisitos señalados en el acápite precedente, ya que no ataca ni refuta el decisorio en cuestión, sino que se limita a manifestar su disconformidad de manera genérica. Aun de ponderarse el recurso con el criterio amplio que observa la Sala, éste no alcanza la suficiencia técnica necesaria para ser considerado una crítica razonada del decisorio apelado, en tanto no cumple los recaudos exigidos por el 236 del CCAyT. Es que mientras el magistrado de grado ha citado respuestas textuales tanto del perito médico como psicológico para concluir que la incapacidad que padece la actora no puede atribuirse a la infección sufrida en el nosocomio como tampoco la cicatriz que presenta, sino más bien a la operación en sí y a la patología original por la que fue operada, en el escrito de expresión de agravios la parte actora sostiene que la aseveración del sentenciante “no encuentra ninguna apoyatura en las constancias de la causa” insistiendo sin más con que “las reiteradas aperturas de la herida en ocasión de los toilettes quirúrgicos, necesariamente han empeorado y agravado el tenor de las cicatrices producidas” (fs. 277 vta.). Como puede apreciarse, el núcleo de la decisión de grado respecto a los rubros de daño material, psicológico y estético, no fue atacada ni refutada debidamente, optándose por cuestionarlos genéricamente lo que no hace más que evidenciar una mera disconformidad con lo resuelto. En virtud de ello voto por declarar desiertos los agravios relativos a la improcedencia de los daños material (comprensivo de la incapacidad sobreviniente y gastos), daño estético y daño psicológico reclamados. Sin perjuicio de ello y a mayor abundancia creo oportuno señalar que tras la lectura y evaluación de las pruebas periciales obrantes no puedo más que compartir la opinión del sentenciante de grado en este aspecto.Así mientras que el perito médico es contundente cuando señala que la incapacidad del 25% estimado en la actora “no tiene relación de causalidad con la infección” (fs. 226) también la perito licenciada en psicología manifiesta que “no hay elementos que permitan realizar un diagnóstico de patología reactiva al hecho que origina estos actuados” (fs. 157), “no se han hallado signos ni síntomas de una patología reactiva al hecho de autos” (fs. 158), “del examen practicado a la actora no se han hallado signos de haber experimentado algún suceso traumático anterior o posterior al hecho de autos” (fs. 159). Tampoco avala el informe pericial el postulado de que la cicatriz que ya conllevaba la operación en sí se hubiera agrandado o profundizado a raíz de los toilettes quirúrgicos practicados como sostiene la parte actora en su reclamo por daño estético. En igual sentido, al observar la carencia de justificación y prueba con la que se ha erigido en la demanda la solicitud de reintegro de gastos, no puedo más que coincidir con el magistrado de grado en cuanto a su rechazo. Así las cosas, restaría únicamente evaluar el daño moral invocado en la demanda sobre el cual el sentenciante no se ha pronunciado más que genéricamente. Al respecto la parte actora sostiene que debió permanecer “internada, en posición de cúbito ventral durante lapsos de hasta 15 días, debiendo ser intervenida quirúrgicamente en tres oportunidades, siempre sobre las mismas heridas”, lo que le habría generado dolores, angustias y padecimientos. Cabe recordar que el daño moral se trata de “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, t. 2.a., p.49). Señala la misma autora que “constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) [.] Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal” (op. cit., pp. 554-5). En cuanto a la prueba de estos daños si bien deben ser acreditados, al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, “dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial” (op. cit., p. 565). En el presente caso, si bien no puede soslayarse el impacto emocional y los pesares que pudieron causar en la actora la ocurrencia de la infección tras su operación, su prolongada estadía en el nosocomio (ingresó con fecha 23 de junio, fue operada el 25 de junio, y egresó el 5 de agosto de 2008) y el ser sometida a dos posteriores intervenciones (toilettes quirúrgicos practicados el 30 de junio y 11 de julio de 2008 respectivamente ver fs. 23/27 y 32/35), también es cierto que existen escasos elementos en la causa para meritar la posible magnitud de tales padecimientos. Es que salvo por referencias generales de las declaraciones testimoniales de fs. 131/133 y por la pericial psicológica, es poco lo que se sabe de la actora, de su entorno, de su familia, de su actividad en general para entender hasta qué punto fue afectada en sus sentimientos como consecuencia de la infección intrahospitalaria sufrida.En este sentido, con el escaso material probatorio de autos, pero sin poder desconocer que la actora ha padecido sufrimiento debido a la infección injustamente causada y las nuevas intervenciones a las que tuvo que ser sometida, considero que conforme los criterios de equidad y justicia corresponde otorgar en concepto de daño moral la suma de treinta mil pesos ($ 30.000).

11. Que en función de todo lo dicho hasta aquí, corresponde revocar la sentencia apelada condenando al GCBA a abonar a la actora P. G. del V. en concepto de daño moral la suma de treinta mil pesos ($ 30.000), con costas a la vencida. Este monto se establece a valores actuales, y se le aplicará una tasa pura del 6% anual por el período comprendido entre la mora y la fecha de esta sentencia y, a partir de allí, el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290) hasta el efectivo pago, conforme lo ha establecido el pleno de esta Cámara en autos “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”. Lo que así voto. El Juez Dr. Esteban Centanaro dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguida colega preopinante, con excepción del considerando 8, respecto del encuadre jurídico. En tal sentido he de remitirme a los argumentos expuestos en el considerando 7 en los autos “Belloto, Gerónimo Américo c/ GCBA s/ daños y perjuicios” , EXP 26466/0, del 22/04/14. No obstante ello, concuerdo con la responsabilidad atribuible al GCBA pero en los términos del art. 1113 del Código Civil, máxime cuando no se ha demostrado la culpa de la víctima o de un tercero por quienes no deba responder. En este sentido dejo expresado mi voto. En atención a la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar la sentencia apelada condenando al GCBA a abonar a la actora P. G. del V. en concepto de daño moral la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) conforme lo señalado en el consid. 11, con costas a la vencida.

II. Diferir la regulación de honorarios hasta que exista base firme. El Juez Fernando E. Juan Lima no suscribe por encontrarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese a las partes por secretaría y oportunamente, devuélvase.

Magistrados:

Dra. N. Mabel Daniele

Dr. Esteban Centanaro.