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Responsabilidad del nosocomio por el fallecimiento de un niño.

Pasillos clinicaPartes: F. C. y otro c/ T. F. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 31-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-95023-AR | MJJ95023 | MJJ95023

Responsabilidad del 60 % del nosocomio demandado por el fallecimiento de un niño desde que la deficiente atención médica no fue la única causa del deceso. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Instituto demandado limitando el monto de la condena al 60% de los daños cuantificados, desde que resulta demostrativa del incumplimiento de las obligaciones del nosocomio demandado, la referencia del perito a la complicación expresada en la historia clínica, durante la realización de la diálisis peritoneal realizada en su domicilio por el médico, presentando una descompensación generalizada, siendo trasladado a la unidad de cuidados intensivos sin constar la autorización de la institución a realizar diálisis Peritoneal en su domicilio, es decir, dicha falta de referencia y evaluación médica para la salida del paciente de la institución con el agravante de su reingreso en condiciones de notable desmejoría revela la ausencia de una conducta adecuada del personal médico de las institución accionada.

2.-Cuando como en el caso, no puede atribuirse a una deficiente atención médica únicamente la causa de su deceso sino que la intervención causal de la prestación médica llevada a cabo por la demandada vino a darse ante un paciente cuyos antecedentes médicos revelan que presentaba serios problemas de salud, así evaluando prudencialmente el aporte causal de la demandada que puede reconocerse en el acaecimiento del fatal desenlace, como así también que el deceso no se produce en forma inmediata a la intervención que le cupo al Sanatorio demandado, se estima adecuado determinar su aporte causal en la ocurrencia del daño en el sesenta por ciento (60%), proporción ésta a la que se reducirá la responsabilidad de la accionada por la determinación de daños establecida en primera instancia.

3.-Cabe revocar la sentencia en la parte que hizo lugar a la demanda intentada contra el médico dependiente del nosocomio demandada, a quien se le reprocho obrar imprudente -consistente en reducir manualmente la eventración- desde que no surge del material probatorio colectado que haya sido efectivamente el demandado profesional quien las llevó a cabo rechazándose la demanda contra éste.

4.-Corresponde declarar procedente la declinación de la citación en garantía cuando como en el caso, el pago de las cuotas en que se subdivide la prima es sometido a un plazo cierto, la mora opera automáticamente, sin necesidad de interpelación previa y el artículo 31 de la Ley 17.418 dispone que en caso de mora en el pago de la prima, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 31días del mes de Julio de dos mil quince, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, Avelino José Rodil y Edgar José Baracat, para resolver en la causa caratulada «F., C. y Ot. contra T., F. y Ot. sobre Daños y Perjuicios», Expte. Nro. 308/2011, estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?

Segunda: ¿Es ella justa?

Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, a esta primera cuestión dijo:

Los recursos de nulidad interpuestos a fs. 1.799 por Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A.; a fs. 1.801 por el Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A., y a fs. 1.804 por F. T. no han sido sustentados en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, a todo evento, las quejas de los recurrentes son canalizables por el recurso de apelación ya que denuncian la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Así me expido (arts. 360 y 361 del C.P.C.).

Sobre esta primera cuestión, el señor vocal doctor Rodil, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Baracat, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

A la segunda cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo:

1. El Sr.Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 1 de esta ciudad, mediante sentencia n° 1.637 del 03.10.2010 -fs. 1.782/1.797- hizo lugar a la demanda planteada por C. F. y Lucía Raquel Gustafson, condenando a Gualberto T. y al Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A. a pagar a los actores la suma de trescientos quince mil pesos, con más los intereses establecidos en la parte considerativa, haciendo extensivos sus efectos a las aseguradoras citadas en garantía Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. y Juncal Compañía de Seguros S.A. Impuso las costas a los demandados vencidos.

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación los demandados -fs. 1.801 y 1.804- expresando agravios a fs. 1.852/1.910; 1.912/1.925 y 1.927/1.952.

El demandado F. T. -fs. 1.852/1.910- criticó el fallo iniciando su memorial con un detalle del contenido de los actos constitutivos del proceso y de las constancias probatorias incorporadas, agregando respecto de cada una de ellas valoraciones y consideraciones sobre su mérito e incidencia en el juicio de responsabilidad atribuido. Analizando la sentencia de primera instancia describió la reseña que el A-quo hizo sobre la demanda de los actores y la cronología de hechos narrados en ella. Agregó que lo descripto como accionar médico llevado a cabo en el nosocomio de la ciudad de Buenos Aires los llevó a los demandantes a afirmar la imprudencia del médico accionado Dr. F. T. consistente en reducir manualmente la eventración. Indicó que los actores en forma autocontradictoria pretendieron imputar a los demandados impericia al no haber procedido a intervenir quirúrgicamente al menor lo que no podían hacer contra la voluntad de los padres y la determinación profesional de su médica de cabecera.Entendió que era claro que las reducciones manuales no fueron efectuadas en la forma que imputa la demanda y que terminó admitiendo arbitrariamente la sentencia por el accionado, entendiendo que tampoco está demostrado que ellas causaron perforación del intestino y le causaran el deceso, que se produce un considerable tiempo más tarde y luego de ser sometido a dos intervenciones quirúrgicas. Dijo que admitir el daño patrimonial futuro reclamado por los actores resultaba insostenible de acuerdo a la experiencia de cualquier persona cultivada. Estimó que en el caso representaba una afirmación dogmática entender que existían elementos, admitir pruebas presuncionales o el principio de las cargas probatorias dinámicas. Criticó la valoración del informe pericial señalando que este dictamen había sido objeto de serias impugnaciones por las partes atento haber incorporado declaraciones efectuadas por los actores en su propio beneficio. Dijo que los testimonios acreditaban que T. no realizó al paciente maniobra de reducción ni lo recibió en la guardia. Expresó que no habían existido falencias, enmiendas o ambigüedades. Alegó que era insostenible la afirmación de la sentencia de que se había acompañado una copia de la historia clínica con hojas suprimidas. Objetó el informe pericial médico por parcial y por incluir, sin que fuera hecho afirmado en la demanda, carencias de la historia clínica, carencia de consentimiento informado. Dijo que a modo de síntesis los agravios planteados contra la sentencia consistían en distintos supuestos de arbitrariedad fáctica y normativa. Hubo arbitraria atribución de dos maniobras de taxis al Dr. T. que no fueron probadas ni se demostró que haya ordenado la internación en una habitación común ni que haya ordenado la externación del menor para que su madre realizara una diálisis peritoneal ni que haya prohibido realizar tal práctica en el nosocomio. Dijo que se prescindió del hecho afirmado en la demanda que la decisión de traslado al Sanatorio Mitre de Buenos Aires fue adoptada por su nefróloga.Estimó que no se valoró lo consignado en la hoja de admisión relacionada con el reingreso del paciente. Sostuvo que el Sanatorio demandado individualizó al cirujano de guardia en su responde. Dijo que medió falta de consideración de la documentación aportada por el Sanatorio Mitre. Cuestionó que se haya ignorado lo que expresa la Historia Clínica en cuanto a la decisión de traslado del paciente como así también que el traslado fue inicuo. Entendió que la sentencia edificó un juicio de responsabilidad en contra de T. en base a suposiciones absurdas y haciendo tabla rasa con reiteradas constancias de la Historia Clínica. Dijo que no se merituó que en estos pacientes sometidos a diálisis peritoneal es precisamente la cánula que vincula al órgano con el exterior el vehículo frecuente que provoca infecciones, peritonitis. Expuso que tampoco se tomó en cuenta que dos RX posteriores a las maniobras de taxis constataron que el paciente no tenía perforación intestinal. Se agravió de que no se acoja la defensa de no culpa del demandado y que se lo considere causante del deceso del paciente ocurrido bastante tiempo después. Cuestionó que no se haya entendido que el diagnóstico no requería solución quirúrgica máxime cuando dos estudios por imágenes no había detectado perforación intestinal. Objetó que no se haya tomado en cuenta los testimonios de las Dras. Hoz, Gutierrez y Sciaccaluga. En cuanto a la declaración de la Dra. Montesinos dice que no se tomó en cuenta que esta profesional afirmó que se había decidido el traslado a Buenos Aires porque no le funcionaba el catéter peritoneal. Alegó que en el Sanatorio Mitre se constató peritonitis bacteriana no quirúrgica. Expuso que en los antecedentes del Sanatorio Mitre existía abrumadora evidencia de que el paciente casi en forma mensual repetía peritonitis bacterianas que obligaban al cambio de cánulas y que el deceso del pequeño se produjo en Buenos Aires 78 días después de su segundo egreso del Sanatorio.Criticó el informe pericial médico por considerarlo de una parcialidad intolerable. Entendió que se pasó por alto que el reingreso del frustrado viaje a Buenos Aires se produjo más de cuatro horas y media después del egreso y que en ese lapso la madre realizó una diálisis peritoneal y que conforme lo presume la Dra. Montesinos se produjo una oclusión de la cánula. Cuestionó que la sentencia le atribuya a T. en el segundo ingreso al paciente la realización de una maniobra de reducción. En cuanto a los intereses se agravió de que la sentencia haya fijado un interés equivalente al promedio de la tasa pasiva capitalizada mensualmente del Banco de la Nación Argentina.

A fs. 1.912/1.925 expresó agravios la citada en garantía criticando que el decisorio de primera instancia no haya receptado la declinación de la citación en garantía. Dijo que la sentencia de grado desconoció la anulación de la póliza 4.204.098 emitida por la Sección Mala Praxis Médica de la aseguradora desde el comienzo por el Endoso N° 1 en razón de la falta de pago, extremo que fuera corroborado por la peritación contable practicada sobre los libros de comercio y demás documentación fehaciente de la aseguradora. Cuestionó que el A-quo haya desconocido la anulación de la póliza por falta de pago mencionando el hecho de que con los pagos irregulares efectuados con posterioridad, en fechas 24.04.1998 y 29.05.1998 se rehabilitó tácitamente el amparo asegurativo. Dijo que para la procedencia de la rehabilitación es indispensable que el tomador satisfaga todo lo debido incluyendo además de la prima los intereses. Expuso que aunque por vía de hipótesis se considere que la póliza se rehabilitaría con pagos efectuados en abril y mayo de 1998 la póliza se encontraba impaga y con cobertura suspendida a la fecha del siniestro. Consideró que fue ignorado un punto pericial clave que era el nro.6to de los propuestos por su parte del que surgía que el Libro de Registro Mensual de Cobranzas el último pago registrado fue el 29.05.1998 habiéndose abonado solamente $ 550. Dijo que con ello surgía claro que no se había pagado la cuota que vencía el 17.06.1998 encontrándose en consecuencia la póliza impaga y con suspensión de la cobertura. Agregó que era errónea la consideración del accionado T. en cuanto que no se había convenido un programa o cronograma de fechas precisas de pagos atento que el perito puntualizó que tenía en su poder un detalle de vencimientos y pagos histórico emitido por el asegurador. Subsidiarimente se agravió de la condena impuesta a T. adhiriendo a los agravios formulados por la representación de este demandado. Expuso que el fallo contenía una serie de arbitrariedades, siendo una de ellas enrostrarle haber sido prestador y operador de las reducciones manuales en la persona del menor F. contradiciendo inequívocas pruebas en contrario. Dijo que el fallo sólo se basaba en una mera transcripción del nombre del Dr. T. en una solicitud de internación y asistencia médica existiendo pruebas fehacientes que determinan que el profesional de guardia fue Horacio Bonavía. Dijo que el A-quo ni siquiera intentó un análisis crítico de los contundentes testimonios brindados por tres profesionales. Indicó que adhería a los certeros y exhaustivos agravios formulados por el apoderado del demandado T. que demuestran más allá de toda duda lo injusta y arbitraria que ha sido la sentencia de primera instancia.

A fs. 1.927/1.952 expresó agravios el Instituto de Medicina Infantil Sanatorio de Niños S.A. criticando la sentencia de primera instancia sobre la base de los siguientes cuestionamientos: a) Entendió que medió una seria violación al principio de congruencia dado que se condena en base a cuestiones que no ingresaron en la litis pues fueron introducidas por el perito sin que nadie lo requiriera.Dijo que el A-quo utiliza como fundamento de culpabilidad de su mandante omisiones y contradicciones de la historia clínica; b) Estimó que el A-quo no ha valorado ni tenido en cuenta en lo más mínimo a los fines de resolver el contenido de las historias clínicas del Sanatorio de Niños y del Sanatorio Mitre de Buenos Aires. Dijo que se agraviaba de la total falta de consideración de la documentación que daba cuenta de que al menor se le practicó el 03.07.1998 una enterorrafia que es un zurcido con el que se sutura una lesión puntiforme; que no se haya valorado la historia clínica en cuanto que fue en común acuerdo con los padres que se decidió la derivación al Sanatorio Mitre de Buenos Aires; que no se haya tomado en cuenta la RX tomada al paciente previo a su egreso del sanatorio demandado; que no se haya tomado en cuenta que el paciente en su primera internación permaneció apenas 8 horas; que no se tomó en cuenta la parte de la historia clínica que consigna que a las 20:00 hs. del mismo día 02.07.1998 los padres del paciente vuelven a requerir el traslado al Sanatorio Mitre S.A.; que se omitió la consideración de que ese mismo día a las 23:00 hs.el paciente fue evaluado por su nefróloga de cabecera; que no se valoró que en la Historia Clínica del Sanatorio Mitre surgía que el paciente tuvo varios episodios de peritonitis; c) Dijo que se imputó a su representada no haber realizado ninguna intervención quirúrgica en la institución demandada cuando existen probanzas de estudios por imágenes donde surge claramente que el menor no tenía perforación de su intestino como así también que el Sanatorio le dio el tratamiento adecuado en base al diagnóstico de peritonitis bacteriana; d) El A-quo no hizo referencia a la grave irregularidad del perito de hacer suyos los dichos de los padres junto con otras irregularidades en las que incurrió lo que ameritaba, como medida para mejor proveer, se solicite la opinión de un experto en nefrología infantil; e) Refiere que existió omisión del A-quo por considerar las respuestas a las aclaraciones dadas por el propio perito médico que contradicen abiertamente lo dicho en su primer informe; f) El A-quo ha omitido al momento de la cuantificación del daño la grave incapacidad que portaba el menor Nicolás F. previo al ingreso al Sanatorio; g) Expuso que le agraviaba la tasa de interés aplicada por el A-quo consistente en la tasa pasiva capitalizada del Banco de la Nación Argentina; h) Dijo que le agraviaba la indemnización otorgada a los padres en concepto de daño patrimonial futuro. Dijo que en el presente caso no existía chance de reconocimiento de daño futuro a los padres dado que el menor padecía hipoplasia renal bilateral congénita e insuficiencia renal crónica; i) Señaló que le agraviaba la indemnización otorgada por el A-quo en concepto de daño moral; j) Cuestionó la imposición de costas solicitando que en ambas instancias sean impuestas a los actores.

Corrido traslado de las expresiones de agravios lo contestó la parte actora a fs. 1.962/1.966; 1.967/1.977 y 1.979/2.004, oponiéndose.

2.El relato de los antecedentes de la causa ha sido desarrollado por el sentenciante de primera instancia -fs. 1.782/1.786 vto.- por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia.

Ingresando en el examen del planteo de la compañía aseguradora citada al proceso que se agravió de la desestimación de la declinación de la citación en garantía basada en su defensa de no seguro -planteda a fs. 93/95-, se estima que le asiste razón a la aseguradora apelante.

En efecto, más allá de la invocación de anulación inicial de la póliza por falta de pago de la primera cuota, y aún siguiendo el criterio asumido por el A-quo en la sentencia en recurso en razón del cual se han tenido como rehabilitantes de la cobertura asegurativa los pagos efectuados en fechas 24.04.1998 y 29.05.1998 -fs. 1.443-, otros elementos probatorios llevan a dar razón a la aseguradora apelante. Es que la conclusión sentencial aparece en contradicción con otras conclusiones probatorias que se deducen de la misma peritación contable, en tanto que, de su contenido se deduce sin margen de duda que a la fecha de los hechos que dieron origen a la presente demanda la póliza se encontraba impaga y, por ende suspendida la cobertura contratada. Así lo indica el experto contable a fs. 1.443 al destacar que «de acuerdo a lo visualizado en el Libro Registro Mensual de Cobranzas hasta el 29.05.1998 (último pago registrado, tal como se informa en el punto 5) se habían abonado $ 550. Consecuentemente se encontraba impaga». La genérica invocación de que no existían fechas de vencimientos mensuales carece de asidero frente al contenido de la peritación que expresamente señala el detalle de vencimientos y pagos efectuados -fs.1.442 vto.-.

Es sabido que cuando el tomador no cumple con su obligación de pagar la prima dentro del plazo estipulado, queda configurado el incumplimiento material que da soporte a la constitución en mora, resultando de aplicación el sistema del artículo 509 del Código Civil. Por tanto si, como ocurre en el sub examine, el pago de las cuotas en que se subdivide la prima es sometido a un plazo cierto, la mora opera automáticamente, sin necesidad de interpelación previa (STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.III, p.51/53). A su vez, dispone el artículo 31 de la ley 17.418 que en caso de mora en el pago de la prima, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago.

Tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en doctrina aplicable al sub iudice, que conforme con los artículos 109 y 118 de la ley 17.418, el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato y, en virtud de ello, las obligaciones que se atribuyan al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones, y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (Fallos: 319:3489; 322:653). Y si se tiene por demostrada la existencia de la cláusula de cobranza del premio y al tiempo de la ocurrencia del siniestro la demandada estaba incursa en la situación allí prevista de mora en el pago de la prima, no hay razón legal ni contractual para hacer extensiva a la aseguradora la responsabilidad por el siniestro (Fallos: 322:653: 327:3966).

En la misma dirección se ha señalado que la suspensión de la cobertura opera como defensa nacida con anterioridad al siniestro y, en consecuencia, resulta oponible a todas las partes procesales (art.118, ley 17.418, a contrariu sensu; cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.590/591). Es decir, si el hecho tuvo lugar durante el lapso en que se encontraba suspendido el contrato de seguro por no estar el asegurado al día en el pago de la prima, dicha suspensión es una defensa nacida antes del siniestro y la aseguradora puede oponerla al reclamo del tercero víctima del siniestro (cfr. STIGLITZ, ob. cit., T.III, p.87; CNEspCivCom, Sala V, 06.07.1987, JA 1988-I-síntesis; CNCom, Sala A, 05.12.2001, L.L. 2002-C-61; CNCiv, Sala C, 11.04.2003, «Torres de Pagano c. Foglia», L.L. Online; CNCiv, Sala J, 28.06.2007, «Giomon Agencia de Investigaciones Privadas S.R.L. c. Rodriguez», L.L. Online, entre otros).

De tal forma, corresponderá revocar la sentencia declarando procedente la declinación de la citación en garantía.

Sentado lo anterior corresponde ingresar en los cuestionamientos contra el decisorio de primera instancia que planteó el demandado F. T. en su memorial recursivo.

La sentencia en recurso condenó a este profesional demandado entendiendo que de la historia clínica surgía su calidad de prestador y operador de las reducciones manuales en la persona del menor F.

Estimo que tales elementos obrantes en la historia clínica son insuficientes en orden a la demostración de la concreta intervención de F. T. en la atención inicial de Nicolás F. cuando arribó al Sanatorio de Niños el día 30.06.1998 y en las concretas maniobras de reducción manual que son referidas en la demanda. En efecto, si bien en la demanda se afirma enfáticamente que T. fue el único profesional interviniente en la atención inicial del menor, l o cierto es que al referir el perito médico la conversación mantenida con los accionantes en ocasión de realizarse la peritación médica indica que «lo examina un profesional médico del Sanatorio, no sabiendo indicar su filiación…».

Adicionalmente la declaración testimonial de Silvia Sciacaluga -fs.286- revela que la declarante conocía que la hernia que presentaba el menor al llegar al Sanatorio «había sido reducida dos veces por el cirujano de guardia y como se redujo por tercera vez se decidió dejarlo internado para control». En esta declaración no se individualizó a T. como profesional que haya realizado dicha práctica.

En lo referente al valor de la constancia considerada en la sentencia como demostrativa de la intervención del accionado T., habrá de decirse que no se comparte el mérito probatorio asignado a este documento en la instancia de origen. En efecto, la documentación de referencia constituye una «solicitud de internación y asistencia médica», en la que los datos que allí se consignan aparecen suscriptos por el solicitante de la internación C. F., padre del menor. Bajo tales condiciones, estimo que la indicación «Cirujano de Guardia – T.» al no surgir que haya sido incorporada por personal del Sanatorio ni tampoco corresponder propiamente a la historia clínica, careciendo también de la firma de cualquier otro profesional médico es insuficiente para apoyar en ella la intervención de T. en las cuestionadas prácticas iniciales de reducción que se le atribuyeron. Se concluye, pues, que como en la sentencia apelada la atribución de responsabilidad a este profesional se centró en su intervención inicial en las prácticas de taxis y no surgiendo del material probatorio colectado que haya sido efectivamente T. quien las llevó a cabo, este tramo del decisorio será revocado, rechazándose la demanda contra el mencionado profesional. Tampoco se encuentran suficientes elementos de acreditación para vincular exclusivamente a T. o particularmente a él con la deficitaria prestación médica recibida por el menor, cuando en rigor intervino un equipo médico integrado por diferentes profesionales. De tal forma, no tiene debido sustento tampoco la endilgada responsabilidad de T. por la no realización de intervención quirúrgica al menor F.

En lo referido a la responsabilidad atribuida al demandado Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A.juzgo, en cambio, que la atribución de responsabilidad tiene que ser confirmada.

Una serie de elementos de prueba incorporados a la causa ratifican que la conducta prestada por esta parte demandada no se ajustó al comportamiento diligente debido en los términos del art. 512 del C.C.

Por una parte destaca en lo que refiere a la atribuida dañosidad de las prácticas de taxis iniciales que se efectuaron al menor en su primer ingreso al nosocomio que la actitud de la parte demandada no se ha correspondido con un elemental deber de colaboración a la hora de probar el desenvolvimiento de una conducta acorde con la situación del paciente y menos aún a la hora de facilitar la demostración de que dichas prácticas hayan sido al menos inocuas para la salud del paciente.

Es que si bien uno de los puntos de la demanda en que se basó la atribución de responsabilidad a los demandados fueron las mencionadas maniobras de taxis realizadas al menor, en la historia clínica no se consignó quién fue el profesional que en concreto las realizó. Más aún, en la ficha de solicitud de internación -como se vió- apareció mencionado otro profesional (T.) sobre el cual no logró demostrarse en concreto su intervención. En la contestación de la demanda la parte accionada se limitó a mencionar que el encargado de realizarlas no fue el demandado T. sino que las concretó el Dr. Horacio Bonavía -fs. 104 vto-. De allí en más la demandada no arrimó al proceso elemento alguno preciso tendiente acreditar en qué condiciones fue realizada la práctica y, en síntesis, sobre el modo en que se cumplió el débito asistencial en los primeros momentos de la atención brindada.

En lo que hace a la condición de Nicolás F. al momento de ingresar al nosocomio demandado la peritación médica refiere: «Se hace transcripción de los datos relevantes para el caso de la Historia Clínica aportada en autos» -fs. 1.478- destacando el experto: «F. Nicolás:3 años. Fecha de nacimiento 26/8/94. Domicilio: … Motivo de la consulta: Hernia atascada. Enfermedad actual: Paciente de 3 años de edad, portador de una hipoplasia renal bilateral congénita, con RVLL derecho grado IV e hipoacusia perceptiva bilateral, que realiza diálisis peritoneal, que ingresa a nuestro servicio por un cuadro de eventración atascada de 6 hs. de evolución. Sus padres refieren que 7 hs. previas al ingreso comenzó con dolor abdominal y vómitos en número de dos, abundantes, de contenido alimenticio. Consultan con pediatra de cabecera quien intenta una reducción manual con resultados negativos por lo que son derivados a nuestro servicio. Es evaluado por cirujano de guardia quien realiza dos maniobras de reducción manual con resultados favorables. Al protuir al cabo de una hora nuevamente el contenido herniario, se realiza una última maniobra (positiva) y se decide su internación. Diagnóstico presuntivo: IRC en DPCA 2° a hipoplasia renal bilateral. No complicada. Eventración complicada con atascamiento – gangrena». Tal referencia del experto coincide con las constancias de fs. 119 y 199 vto.».

Resulta demostrativa del incumplimiento de las obligaciones de la accionada la referencia del perito a las constancias de fs. 195 vto. al expresar la historia clínica «debido a presentar complicación durante la realización de la diálisis peritoneal en su domicilio es asistido por médico.» presentando una descompensación generalizada siendo trasladado a la unidad de cuidados intensivos -fs. 1.479 vto.-. Expone el perito médico al respecto a fs.1.487 «no se informa en ningún lugar de que supuestamente haya sido autorizado y haya salido el paciente de la Institución a realizar Diálisis Peritoneal en su domicilio». Es decir, dicha falta de referencia y evaluación médica para la salida del paciente de la institución con el agravante de su reingreso en condiciones de notables desmejoría no han quedado explicitadas en la historia clínica lo que revela la ausencia de una conducta adecuada del personal médico de las institución accionada.

A igual conclusión conduce el contraste entre las constancias de la historia clínica del tratamiento en la institución demandada con las evaluaciones, diagnóstico y tratamiento realizados en el Sanatorio Mitre de Buenos Aires al que el menor fue derivado. Se observa a fs. 196 que el ingreso a UTI se indicó «para descartar compromiso intestinal vascular o perforación (antec., hernia atascada pero reducida hace 12 hs.)», siendo que en la historia clínica del Sanatorio Mitre -fs. 590/591- el mismo 3/7/1998 se indica examen prequirúrgico con diagnóstico de perforación; evaluación de ecografía -fs. 591- constancia de la intervención realizada por perforación intestinal -fs. 1.026-. El experto médico refiere al respecto «llama la atención la urgencia con que es intervenido quirúrgicamente en el Sanatorio Mitre de Buenos Aires el niño Nicolás F.» -fs. 1.491-.

En síntesis, se estima que la institución accionada no explicitó en forma concreta la dolencia que sí detectó, en cambio, en forma inmediata en la institución a que fue derivado ni determinó cuál era el camino a seguir en base a tal diagnóstico preciso lo que sí se terminó llevando a cabo posteriormente en el Sanatorio Mitre. Es cierto que los testigos han insistido en que la voluntad de los padres enfáticamente expresada era el traslado a Buenos Aires y la oposición a que Nicolás F.sea intervenido en el Sanatorio demandado pero no lo es menos que no surge de la prueba del contenido de la atención médica recibida en el Sanatorio demandado la determinación precisa de las causas de su deterioro severo y paulatino como así tampoco la determinación de la necesidad de intervención que sí se llevó a cabo en el Sanatorio Mitre. Independientemente de que los padres puedan haberse opuesto a la realización de la intervención quirúrgica era indispensable establecer médicamente la necesidad y urgencia de tal tratamiento.

A esta altura, cabe mencionar que la institución demandada ha planteado una serie de objeciones respecto del informe pericial médico. Por un lado señala que tal informe incurrió en un desborde de su cometido al incluir a lo largo del dictamen una serie de referencias a la carencia de consentimiento informado en razón del tratamiento recibido por el menor. Si bien puede considerarse que tales críticas podrían resultar atendibles, a la postre ellas no son decisivas puesto que otros aspectos del dictamen pericial revelan el déficit de atención médica brindada no siendo necesario basar la atribución de responsabilidad en la alegada ausencia de consentimiento informado.

Ahora bien, en lo tocante a los déficits que presenta la historia clínica del Sanatorio de Niños demandado ninguna limitación puede considerarse que tenía el A-quo para medir su valor su probatorio. Es que no se trata de un hecho a partir del cual se base la imputación de responsabilidad a la demandada como pretende ella presentarlo sino que de lo que se trata es la facultad judicial de apreciación de un medio probatorio ofrecido del que se desprende una consecuencia indiciaria negativa a partir de una serie de defectos en su confección que han sido correctamente detallados por la peritación y valorados por la sentencia de primera instancia.

Es de resaltar que la testigo Martha Nélida Lahoz -fs.253/254- expuso «si la hernia es estrangulada o irreductible con maniobras suaves el paciente puede ser sedado para intentar la reducción bajo sedación. En teoría a las 24 o 48 hs. hay que operar la hernia ya que esto es universal en el mundo». Luego de ello añadió la testigo a fs. 254 vto.: «Se deja constancia que la decl arante al contestar la pregunta anterior quiere decir dentro de las 24 hs. o 48 hs. siempre que no haya una perforación, si la hay debe operarse de inmediato».

Tal conjunto de circunstancias confirma la responsabilidad de la entidad accionada más aún tomando en consideración que la situación de reiterada afectación de la salud que venía padeciendo Nicolás F. como así también la circunstancia de que el Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A. terminó a la postre brindando atención médica hasta tanto se pudo concretar su derivación al Sanatorio Mitre de Buenos Aires, imponían una intervención sumamente cuidadosa, previsora y diligente motivada en el delicado estado del paciente, lo que no se cumplió.

Ingresando en el examen de los daños producidos tengo para mi que parte de las quejas de la apelante Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A. las constancias de la causa llevan a la conclusión de que el daño inferido con la derivación del fallecimiento de Nicolás F. en fecha 19 de septiembre de 1998 ha constituido la derivación de una causa no exclusiva aportada por la demandada -desde el punto de vista jurídico-, siendo sólo en parte atribuibles la deficiente prestación médico asistencial. En efecto, no puede desconocerse que el estado de salud del paciente cuando ingresa en fecha 30.07.1998 al nosocomio reconocía la existencia de una enfermedad congénita con serios antecedentes en el deterioro de su salud.De tal modo, no puede atribuirse a la deficiente atención médica únicamente la causa de su deceso sino que la intervención causal de la prestación médica llevada a cabo por la demandada vino a darse ante un paciente cuyos antecedentes médicos revelan que presentaba serios problemas de salud. En este sentido, y evaluando prudencialmente el aporte causal de la demandada que puede reconocerse en el acaecimiento del fatal desenlace, como así también que el deceso no se produce en forma inmediata a la intervención que le cupo al Sanatorio demandado, se estima adecuado determinar su aporte causal en la ocurrencia del daño en el sesenta por ciento (60%), proporción ésta a la que se reducirá la responsabilidad de la accionada por la determinación de daños establecida en primera instancia.

En lo referente a los cuestionamientos de los montos indemnizatorios determinados en el fallo en recurso, estimo que las críticas del Sanatorio demandado no aparecen justificadas. Si bien insiste en cuanto a sus críticas por el monto reconocido a los padres por la indemnización de daño futuro se arriba a la conclusión de que tales quejas no tienen fundamento. En efecto, en la determinación del daño futuro cabe tomar en cuenta la expectativa probable de obtención de futuros ingresos para los padres. Dicha estimación no puede hacerse con fatalismo como si la expectativa de cura del menor, de restablecimiento de su salud y de una futura vida laborable hubiesen debido descartarse por completo al momento de los hechos que dieron lugar a la demanda. Estimo que la valoración de este rubro indemnizatorio ha sido prudencial por parte del Juez anterior, no encontrando razones para llegar a su reducción.Ello sin perjuicio, de lo que ya se determinó en cuanto a la limitación de la responsabilidad analizada anteriormente con motivo del estado de salud que el menor presentaba y del curso posterior de los tratamientos brindados por otra institución.

En lo referente al daño moral, tampoco encuentro que la cuantificación de este rubro sea pasible de crítica. La sentencia fijó el monto en $ 120.000.- para la madre del menor y $ 100.000.- para el padre. Se admite que los jueces cuentan con amplias facultades para la fijación de la reparación por daño moral; sin embargo, aun cuando se trate de una estimación y atento al carácter resarcitorio de la retribución, para ese cometido debe tratar de ponderarse, en la medida de lo posible, la gravedad objetiva del daño, esto es, las condiciones personales del damnificado, la entidad (al menos presunta) de los padecimientos en función de los elementos probatorios allegados; tratándose de las personas señaladas en el artículo 1.078 del Código Civil, contemplará además la convivencia con la víctima y su vinculación afectiva, etc. (cfr. GARRIDO, Roque, ANDORNO, Luis, El art.1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, 1983, págs.520 y sgtes., ap. h). En este cometido se observa que la ponderación del vínculo del menor con sus padres, particularizado a raíz de su enfermedad, como así también la amplitud del proceso que medió entre la atención médica aquí objetada y el desenlace fatal a posteriori justifican la determinación efectuada por el A-quo. También por este daño, desde luego, se responderá en proporción a la incidencia causal establecida.

La crítica del Sanatorio demandado en cuanto que los intereses que corren desde la fecha del hecho hasta la fecha de la sentencia, dado que los rubros indemnizatorios se han calculado a valores al momento del fallo, deben limitarse a una tasa pura resulta atendible.Por ello, desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta la sentencia la tasa a aplicarse será la del 9% anual, rigiendo de allí en más la tasa establecida en el decisorio pero sin capitalización, por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 623 del C.C. para ello.

A esta segunda cuestión voto, pues, parcialmente por la afirmativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Rodil, a esta segunda cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza y vota de la misma manera.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Baracat, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

A la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:

Atento lo expuesto en el estudio de la causa al tratar las cuestiones propuestas el pronunciamiento que corresponde dictar es: a) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A. Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por esta recurrente, revocando la sentencia apelada en cuanto rechazó la declinación de la citación en garantía. En su lugar, declarar procedente la declinación de la citación en garantía. Costas de ambas instancias a la vencida (art. 251 del C.P.C.C.); b) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por F. T. Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por este recurrente revocando parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazando la demanda interpuesta contra el Dr. F. T., con costas de ambas instancias a los actores; c) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por esta parte, limitando el monto de la condena al 60% de los daños cuantificados, determinando que los intereses aplicables serán los establecidos en la parte considerativa de la presente. Confirmar el decisorio en lo demás.Costas en un 70% a la apelante y en un 30% a la parte actora apelada. d) Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen.

Así me expido.

Sobre esta tercera cuestión el señor vocal doctor Rodil, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Baracat, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Sala Primera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A. Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por esta recurrente, revocando la sentencia apelada en cuanto rechazó la declinación de la citación en garantía. En su lugar, declarar procedente la declinación de la citación en garantía. Costas de ambas instancias a la vencida (art. 251 del C.P.C.C.); b) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por F. T. Declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por este recurrente revocando parcialmente la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazando la demanda interpuesta contra F. T., con costas de ambas instancias a los actores; c) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el Instituto de Medicina y Cirugía Infantil Sanatorio de Niños S.A. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por esta parte, limitando el monto de la condena al 60% de los daños cuantificados, determinando que los intereses aplicables serán los establecidos en la parte considerativa de la presente. Confirmar el decisorio en lo demás. Costas en un 70% a la apelante y en un 30% a la parte actora apelada. d) Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 308/2011).

mm.

ARIZA

siguen las firmas.

RODIL

BARACAT

-art.26 ley 10.160-

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