Parque de diversiones debe indemnizar a un niño que sufrió lesiones al caer de un toro mecánico.

toro02Partes: M. M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 16-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-94630-AR | MJJ94630 | MJJ94630

Un parque de diversiones debe abonar una indemnización por los daños sufridos por un niño cuando cayó de un toro mecánico. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde condenar a la empresa titular de un parque de diversiones en el cual un niño se fracturó un brazo al caer de un juego que simulaba una doma campestre -toro mecánico-, en tanto los daños se encuentran en relación de causalidad con el deber de seguridad ínsito en el contrato celebrado, máxime cuando un criterio de justicia cabe concluir que el riesgo ha de ser absorbido por el empresario y no por la víctima, quien acude al lugar con la creencia en la apariencia de que se trata una realidad absolutamente inofensiva.

2.-El organizador de un parque de diversiones no puede, para liberarse de responder por los daños sufridos por un niño que cayó de un toro mecánico, probar que adoptó todos los recaudos para garantizar que la caída se realice sin mayores inconvenientes, sino que debería acreditar la causa ajena a su órbita de riesgo, pues hacer caer las consecuencias sobre el usuario, sobre todo si se trata de menores de edad, importaría trasladar los costos de la actividad a las víctimas, en violación al principio constitucional de seguridad, a lo dispuesto por el art. 3, inc. 2 de la Convención de los Derechos del Niño y los arts. 2 y 9 de la Ley 26.061.

3.-Debe rechazarse la indemnización por daño moral solicitada a favor de la madre de un niño accidentado en un parque de diversiones aun cuando resulte innegable que el suceso pudo causarle sufrimiento espiritual, ello por la limitación que establece el art. 1078 del CCiv. y por no probar alguna causa de relevancia que autorice un criterio más amplio, más aún cuando, si resultara de aplicación el Código Civil y Comercial, la solución sería la misma por aplicación de su art. 1741 .

4.-La denominada obligación de seguridad subsiste aun con la vigencia del Código Civil y Comercial, pues el art. 5 de la Ley 24.240, en cuanto establece aquel deber en las relaciones de consumo, no fue derogado y, a su vez, los arts. 1716 , 1757(ref: LEG66465.1757) y cc. de aquella normativa prevén no solo la responsabilidad por el riesgo inherente a las cosas sino por el riesgo de la actividad.

5.-El deber de seguridad se hace particularmente intenso y deja de ser una obligación accesoria o secundaria y tácita para ser un mandato expreso de derecho positivo cuando se trata de relaciones de consumo, debido a la tutela privilegiada que tiene la protección de la salud de consumidores y usuarios en ese tipo de vínculos -art. 42 , CN.; art. 5, Ley 24.240-.

Fallo:

ACUERDO. En Buenos Aires, a los 16 días del mes de julio del año dos mil quince, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “M., M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expediente n°114.099/2009 del Juzgado Civil n°18, la Dra. Benavente dijo:

I.- El 6 de junio de 2008, mientras G. G. -nacido el xxx- se encontraba disfrutando de un juego en el “Parque de la Costa”, denominado “toro mecánico”, fue despedido hacia el suelo. En la caída, golpeó la cabeza contra el animal de fantasía y cayó con sus manos sobre una colchoneta. Como consecuencia del golpe se fracturó el brazo derecho. Como en ese momento era menor de edad, su madre promovió acción contra “Parque de la Costa S.A.” por los daños que dijo haber experimentado. El Sr. Juez de primera instancia, rechazó la demanda por distintos fundamentos. Principalmente, se basó en que ninguna de las pruebas producidas generaba convicción sobre la ocurrencia del hecho en las circunstancias de tiempo y lugar que se mencionan en el escrito de postulación. Por otra parte sostiene -en coincidencia con la defensa de la accionada- que la caída es, precisamente, el atractivo del juego; de modo que resulta inevitable que ocurra tarde o temprano. Por esa razón -agrega- la demandada previó especialmente que la superficie establecida para mitigar el impacto sea blanda. A partir de esa característica, el a quo infiere que no resulta posible que se hubieran producido las lesiones que la madre -y coactora- invocó en el escrito de inicio. Como era previsible, la actora apeló el pronunciamiento de fs.385/388. Fundó sus agravios 405/416, los que fueron respondidos a fs. 423/429.II.- Por razones de orden lógico analizaré, en primer lugar, si se encuentra o no probado el hecho en base al cual se acciona, para formular después el marco jurídico a partir del cual cabe examinar la responsabilidad que se endilga a la emplazada. Al responder la demanda, el “Parque de la Costa S.A.” negó el hecho. Sin embargo, más allá de insinuar que las entradas o tickets pudieron haber sido obtenidos antes o después del día del supuesto accidente, como recurso o cobertura para demandar a su parte, aceptó -por razones de buena fe, según dijo- que los actores ingresaron efectivamente al parque. No admitió bajo ningún punto de vista que la caída y la consiguiente fractura hubieran ocurrido como lo relata la actora. Para sostener su postura esgrime dos argumentos centrales. Por un lado, que en el parque existe una sala de primeros auxilios con personal especializado que, de haber ocurrido el infortunio, hubieran intervenido de inmediato para asistir al niño. Sostiene, por otra parte, que si bien el atractivo del juego es, precisamente la caída desde el toro mecánico, y el desafío de los participantes es aguantar el mayor tiempo posible encima de éste, la empresa adopta medidas de seguridad, como la correa de sujeción o agarre. Asimismo, alrededor del juego se coloca una colchoneta de protección y una lona tipo pollera para evitar que el participante tenga acceso a los mecanismos de funcionamiento del referido juego. Como se advierte, por la razón que fuera, el ingreso al parque fue reconocido por la emplazada. No negó que los tickets de acceso fueran apócrifos, sino sólo alegó que pudieron haber sido adquiridos de mala fe, con posterioridad a la caída para ser utilizados en contra del Parque de la Costa en un juicio ulterior. De la lectura de los billetes agregados a fs.2/4 -que se encuentran certificados por escribano público- se desprende que fueron expedidos en la caja 2 de la Góndola 2, el día 6 de junio de 2008, a la hora 13:18:32. De modo que la posibilidad de haber sido comprados después o incluso con anterioridad a la fecha del infortunio, se desbarata tan pronto se advierta que, aunque los boletos no sean nominados, se reconoció el acceso al parque de diversiones. Tampoco los tickets fueron tachados de apócrifos ni se cuestionó que correspondan al juego denominado “toro mecánico”, como se menciona concretamente en su texto impreso. No se puso en duda que la numeración que figura en los boletos corresponda con la del día denunciado en la demanda. Por lo demás, hasta parecería una estrategia de mal gusto sostener que la madre especuló con el daño de su hijo, pues mientras lo veía sufrir accidentado y fracturado, habría estado más preocupada en preconstituir prueba para promover la demanda que en buscar asistencia inmediata para calmarle el dolor. Por cierto, una situación semejante es excepcional y rayaría la mala fe, de modo que la carga de demostrar este hecho extraordinario pesa sobre quien realiza la afirmación (art. 377 CPCCN). En tales condiciones, aun cuando no paso por alto las dificultades con que tropieza la emplazada para probar su versión, por lo menos, debió realizar su mejor esfuerzo para acreditar que, pese a lo que se infiere de los tickets, G. G. no subió al juego o bien, si admite que lo hizo, para generar convicción suficiente sobre el desarrollo normal del contrato y, por ende, que la lesión obedeció a una causa ajena. En estos autos declararon dos testigos a propuesta de la actora y otros dos fueron ofrecidos por la emplazada.Granatelli y Giordano -que trabajan en relación de dependencia con la demandada- se limitaron a relatar cómo funciona el juego llamado “toro mecánico” y cuáles eran las reglas de admisión como así también las medidas que se adoptan habitualmente para mitigar las caídas. Granatelli señaló que el complejo cuenta con una enfermería dotada de un médico y dos enfermeros en forma permanente y tiene, además, una ambulancia a disposición (ver fs. 152/3). Este relato coincidió con el de Giordano quien contó, a su vez, que en caso de requerirse intervención médica, se deja constancia en un acta que se labra al efecto (conf. fs.155). Ninguno de los declarantes pudo afirmar, pero tampoco negar, que el niño Garate hubiera sido asistido por los médicos o enfermeros que se encuentran a disposición del público en la sala ubicada en el predio. Llama la atención que si la demandada es tan prolija en asentar a las personas que son asistidas por alguna lesión, no hubiera procurado traer como prueba el libro o las actas que correspondían al día que se indica en la demanda y que, insisto, coincide con la estampada en los billetes acompañados. Los únicos que dijeron haber visto el momento de la caída son los testigos ofrecidos por la parte actora. Así, Claudia Lescano (ver fs. 263/4) señaló que concurrió al Parque de la Costa con la actora y los hijos de ambas y otros niños más. Dijo que presenció el momento en que G. estaba en el toro mecánico y luego sobre la colchoneta. Explicó que como lloraba de dolor, se acercaron a atenderlo y lo llevaron a la enfermería del parque, llamaron a la ambulancia y lo trasladaron al Hospital de Tigre, en donde se le diagnosticó fractura del brazo derecho. Carello, en tanto, también había ido con sus hijos al parque (fs. 265/6). Relató que G.subió al toro mecánico, que en una maniobra del juego rodó sobre aquél y cayó golpeando el costado derecho de su cuerpo. Es así como fue trasladado a la enfermería y desde allí al hospital, para ser finalmente derivado al Sanatorio Anchorena. Los testigos propuestos por M. fueron coherentes entre sí y sus declaraciones generan, a mi juicio, fuerza convictiva suficiente. Por cierto, ambos tienen vinculación con la actora y no lo ocultaron. El hecho de que los testigos sean conocidos -e incluso amigos- ya sea porque tienen hijos en el mismo colegio, como por haber compartido el mismo trabajo -tal es el caso de Lescano- no resta credibilidad a sus dichos, sino que la apreciación de la prueba debe realizarse en una situación de contexto general (art. 456 CPCCN). Es frecuente que los padres lleven a sus hijos a un parque de diversiones, acompañados, a su vez, por otros niños y sus progenitores. También es natural que cuando se realizan juegos de cierta complejidad, unos y otros estén pendientes de los pequeños, tanto de los propios como de los ajenos, para que no sufran daños o no hagan travesuras que pueden costar caro a su integridad física. Por tanto, no me parece extraño que tanto la testigo Lescano como Carello hayan estado allí, precisamente, esperando que G. descienda del toro para seguir la marcha a otros juegos o para que sus propios hijos puedan gozar de la misma diversión. Me pareció coherente con la afirmación de la emplazada, que los testigos hubieran dicho que luego de la caída y a raíz del dolor, G. fue trasladado a la enfermería para luego ser desviado a un hospital de la zona. Vale decir, mientras la emplazada negó que el niño hubiera sido asistido sin adjuntar siquiera la hoja de guardia, la parte actora probó que G. subió efectivamente al juego, que se golpeó con el toro mecánico y por alguna razón cayó, produciéndose la fractura.Repárese, asimismo, que la demandada desistió, por las razones que surgen de fs. 350, de producir la prueba mecánica, por lo cual se quedó sin otros elementos objetivos para probar el funcionamiento del toro. Sólo los testigos que propuso esa parte dieron cuenta de ello, aun cuando ninguno de ellos tuvo noticias concretas del hecho que se investiga. Las pruebas ofrecidas generan, a mi juicio, suficiente convicción moral sobre la ocurrencia de los hechos, sobre todo porque más allá de si G. G. cayó o no sobre un colchón inflado, no es dudoso que el juego simula ser una doma, en la que el caballo corcovea tantas veces como sea necesario para tirar al jinete al suelo. Muchas veces, las fracturas no dependen de que el golpe se produzca contra una superficie determinada. Pueden existir distintos factores, uno de ellos, la edad del menor o quizás su contextura ósea o el modo en que la persona cae sobre su cuerpo, imponderables todos ellos que tornan impredecible el resultado. Por tanto, a la luz de las pruebas producidas, tengo por probado el hecho y por suficientemente acreditado el incumplimiento contractual, concretamente, que las lesiones se produjeron durante el juego.

III.- La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el carácter contractual de las obligaciones asumidas por las empresas que ofrecen diversión al público, como en el caso (conf. CNCiv., Sala E, “Sosa, Eleonora c. Quiroga, Juan F. y otro”, del 4-3-96, La Ley Online; CNCiv., Sala A, “Páez, Norma Graciela c. Tren de la Costa S.A.”, del 30-12-08, LA LEY 2009-B , 231), a menos -claro está- que a raíz de su incumplimiento se produzca la muerte de quien contrató el servicio y, por ese motivo, reclamen los damnificados indirectos (conf.comentario crítico a un fallo de la sala E de Jorge Bustamante Alsina, Jorge, “La obligación de seguridad en el contrato denominado ´juegos de feria´ “, en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1223). Se ha sostenido al respecto que el feriante o propietario del parque de diversiones, asume una obligación de seguridad hacia el participante (conf. Belluscio, Augusto C, “Código Civil.”, t. 5, p. 529). Para reforzar esa conclusión suele decirse que los denominados juegos de feria son siempre impresionantes y aparentemente peligrosos, por eso la empresa propietaria garantiza implícitamente que se trate de una mera apariencia que encubre una realidad absolutamente inofensiva. Esa es la creencia de los usuarios y con esa confianza acuden al lugar, pagando su entrada. Quizás no lo harían si supieran que la empresa no garantiza la seguridad de las personas (conf. CNCiv, Sala E, del 4-3-96, “Sosa, Eleonora c. Quiroga, Juan F. y otro”, La Ley Online).

IV.- Los orígenes de la obligación de seguridad deben buscarse en la legislación francesa -que reconocen un hito jurisprudencial en el célebre fallo de la Corte de Casación de París del año 1911 “Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compagnie générale transatlantique”- a propósito de un supuesto de contrato de transporte de personas, caso en el cual se declara de manera expresa que además del deber contractual del transportador de llevar al pasajero a destino, se cuenta el de hacerlo sano y salvo (conf. Saux, Edgardo, “Obligación de seguridad en los vínculos contractuales”, en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1253). Consistió en un instrumento jurídico idóneo para posibilitar la reparación de ciertos daños no previstos expresamente en las relaciones negociales y que contaban con muy pocas posibilidades de ser reparados a través de los estándares imperantes a finales del siglo XIX.Recordemos que el principio que gobernaba el sistema de responsabilidad civil por ese entonces era “no hay responsabilidad sin culpa”, de modo que el damnificado debía probar la culpa del responsable para obtener indemnización, salvo casos de excepción donde se establecían presunciones de culpa o un factor de atribución de tipo objetivo. Pero, a partir del fallo anteriormente mencionado, la doctrina y jurisprudencia comenzaron a ampliar la aplicación de la obligación de seguridad a otros contratos cuyas características eran similares (conf. Cerutti, María del Carmen, “La obligación de seguridad y su aplicación en el Código Civil y Comercial”, en RCyS2015-IV, 129). Para Mazeaud-Tunc -pioneros en definir el concepto- la obligación de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato (conf. “Tratado teóricopráctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, ed.E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, tº 1, pág.104; Vázquez Ferreyra, en “La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17, pág. 83). En esa línea de pensamiento, también se dice que la justicia contractual conduce a exigir que el contrato no destruya el equilibrio existente con anterioridad entre los patrimonios (conf. Ghestin, ” L’utile et le juste dans les contrats “, en Archives, p. 47, cit. por Mayo, Jorge, “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad”, en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales , t. III, pág. 371) ; de modo que la propia ejecución de la prestación principal, destinada a satisfacer el interés del acreedor, no puede ser fuente de perjuicios, ya que de ser así le restaría la utilidad que aquélla debía prestar. Se trata de un típico deber de garantía que se presenta en supuestos específicos y de un modo análogo a aquellas situaciones en las que la obligación suplementaria acompaña a la principal.Dicho deber se manifiesta en la protección de la persona del cocontratante, es decir, que es un deber de protección, integrando la categoría que se denomina como caracteres accesorios que acompañan al cumplimiento (conf. Mayo, Jorge, “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad”, cit.). En el código de Vélez, la obligación de seguridad se desarrolló al amparo del principio rector de la buena fe en materia de interpretación de las obligaciones nacidas del contrato (art. 1198 Código Civil). Se entiende que este postulado cumple una función integradora dentro del contenido negocial. En función de este principio, el deudor está formalmente obligado no sólo a cumplir aquellas prestaciones expresamente asumidas sino que también lo está a observar los deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación contractual en todas sus fases (conf. Borda, Guillermo, Obligaciones, nº 30, pág. 40; Vázquez Ferryera, “La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nº 17, pág. 84; Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, ed.Civitas, 5º ed., Madrid, 1996, tº 1, págs. 124, 398 y concs.). Vale decir que, aun cuando el contrato obliga a lo expresamente estipulado se integra también con lo implícitamente convenido y con los deberes que impone a las partes la buena fe lealtad y buena fe creencia (conf. Mosset Iturraspe, “Estudios sobre responsabilidad por daños”, tº II, pág. 200). Esta puede imponer al deudor en ciertos casos deberes secundarios, para evitar que determinados eventos puedan poner en peligro el contrato, ocasionar daños o, finalmente, hacer imposible el cumplimiento de la prestación (conf. Diez Picazo, Luis, op.cit., tº2, pág. 99, nº 20). Acciari explica cuáles fueron los caminos que se transitaron para corregir el sistema clásico, al que se hizo anteriormente referencia. En este sentido sostiene:”Es así que en algunos casos se ´ensanchó´ el contenido del contrato, para incluir en el mismo prestaciones implícitas, que aunque no estaban literalmente pactadas por las partes, se entendían como tenidas en mente por los contratantes al momento de celebrar el negocio. El efecto de esta reinterpretación, fue el ´descubrimiento´ de nuevas obligaciones contractuales (ocultas o implícitas), con la consecuencia práctica de poner a disposición de la víctima un instrumento más sencillo para verse compensado, como eran los remedios legales por incumplimiento del contrato, y específicamente la responsabilidad contractual”. En este sentido, en ciertas actividades, como el contrato de transporte, de espectáculo, en relaciones desarrolladas en locales comerciales abiertos al público, etc., se comenzó a interpretar que los contratantes no sólo prometían lo evidente (v.g trasladar una parte a la otra, o permitirle ver un espectáculo), sino también que la actividad que se desarrollaría no iba a causar daños al transportado, asistente a la representación o ingresante al local, en su persona o en sus otros bienes” (conf. Acciari, Hugo. “Los criterios de eficiencia como fundamento para la reforma del derecho privado en Latinoamérica”, en Revista de responsabilidad civil y seguros. Bs. As. La Ley, año III, nº I, enero-febrero de 2001, p. 28). Verificada, en consecuencia, la ocurrencia de un daño con motivo del desarrollo de dichas actividades, “el prestador del servicio se situaba en la posición de quien no cumple un contrato y la víctima en la situación -muy favorable- de quien exige simplemente el cumplimiento de la promesa. Con todas las facilidades que esto importaba para reclamar el resarcimiento” (conf. Acciari, op.y loc. cit.).

Como se advierte, el fundamento de este instituto radica en la regla del “naeminem laedere” y, su aplicación al ámbito contractual tiene sus raíces en el principio de buena fe (art.1198 del Código Civil). Es cierto que -como lo señala calificada doctrina- el deber genérico de no dañar a otro está presente en toda relación de alteridad y no exige un vínculo jurídico preexistente, mientras que la obligación de seguridad existe sólo como consecuencia de una relación jurídica anterior. De modo que en el primer caso, la obligación se satisface con una mera abstención, mientras que el segundo a veces requiere una conducta activa de prevención; siendo por ello el primero propiamente un “deber” y el segundo técnicamente una “obligación” (conf. Mayo, Jorge, “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad”, en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales , t. III, pág. 371) .

V.- El deber de seguridad se hace particularmente intenso y deja de ser una obligación accesoria o secundaria y tácita para ser un mandato expreso de derecho positivo, cuando se trata de las relaciones de consumo, debido a la tutela privilegiada que tiene la protección de la salud de consumidores y usuarios, precisamente, en ese tipo de vínculos. En efecto, a partir de la reforma de 1994, la “seguridad”, y en particular de los usuarios y consumidores, ha sido erigida en una garantía de rango constitucional. En efecto, el art. 42 CN expresamente consagra el derecho de aquéllos a “la protección de su salud, seguridad e intereses económicos” incorporando – así- normativamente una tutela de alto rango frente a la situación de debilidad contractual en que pueden encontrarse a raíz de los abusos a los que se hallan expuestos y que, en no pocas ocasiones, tienen entidad para poner en riesgo intereses tan importantes para los seres humanos, como la salud y la seguridad. La cláusula constitucional mencionada, hizo trascender los problemas de consumidores y usuarios a un plano superior de protección. En esa inteligencia, el art. 5º de la ley 24.240 impone suministrar cosas y servicios inocuos para la salud e integridad física de los consumidores.En numerosos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó bien claro que la referida protección de consumidores y usuarios está por encima del marco tradicional de las relaciones jurídicas contractuales y extracontractuales. En efecto, en reiterados pronunciamientos, en los últimos años el más Alto Tribunal ha resuelto una serie de casos (conf. “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” , 22/04/2008, RCyS2008, 860; 7/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros” , RCyS2006, 1278; “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A. RCyS 2006, 492; “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, LL 2007-B, 261; “U. M., H. V. y otro c. Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros”, LL 2010-B, 258, entre muchos otros) que establecieron un verdadero estatuto que la doctrina se encargó de desarrollar. En todos los precedentes citados estaba en juego la salud o la integridad física de la persona damnificada, y se puso énfasis en el deber de cuidado, en la prevención y en el factor de imputación objetivo en materia de responsabilidad. De modo que el demandado sólo se exime mostrando la causa ajena.

VI.- Pues bien, se ha sostenido que el empresario que organiza juegos con máquinas para diversión del público es responsable por los daños sufridos por el usuario, aunque se probara el funcionamiento normal del juego y que el daño sobrevino a causa de la impericia de la víctima, porque ésta debe ser prevista en la naturaleza del entretenimiento (conf. CNCiv. Sala “E”, en autos “Sosa, Elena c/ Quiroga, Juan Facundo”, L.187.414, de fecha 4-3-1996). Sin duda, el empresario es quien pone toda una organización al servicio del juego y lucra con ella, incluso con el peligro y las contingencias que pueden ocurrir por más que se adopten todas las previsiones del caso, porque precisamente- la adrenalina del juego hace que los hechos se desarrollen en situaciones que están al límite del peligro y ahí está, para muchos, la gracia y el sentido de la participación. Pero cuando los usuarios corren mayores riesgos, el deber de seguridad se vuelve más exigente, aunque la exposición a este tipo de mecanismos hubiera sido voluntaria, porque nadie que va a divertirse piensa que lo hace para salir lesionado o con una disminución en su cuerpo o en su salud. Es que, no obstante lo impresionante y aparentemente peligrosos que resultan los juegos mecánicos, la empresa propietaria garantiza implícitamente que se trata de una mera apariencia que encubre una realidad absolutamente inofensiva. Esa es la creencia de los usuarios y con esa confianza acuden al lugar, pagando su entrada; lo cual, sin duda, no harían si supieran que la empresa no garantiza su seguridad.

En base al criterio expuesto, y cuando determinadas máquinas o juegos son utilizados por menores de edad de quienes no puede esperarse la pericia suficiente para conjurar los riesgos del juego porque carecen de habilidad práctica, se ha llegado a sostener que su propietario responde aunque se probara que su funcionamiento era normal y que el daño sobrevino a causa de actitudes inapropiadas de la víctima, porque éstas deben ser contempladas para enervar cualquier contingencia productora de daños en la naturaleza del entretenimiento (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil anotado” t. 5, coment. art. 1113, N° 50, pág. 530 y jurisprudencia allí citada; esta Sala in re “Ford, Elva L.c/ Ital Park y otros s/sumario” de fecha 28/06/1989). En este contexto, no basta que la demandada pruebe que adoptó los recaudos necesarios para garantizar que la caída -inevitable, por otra parte- se realice sin mayores inconvenientes y sin producir daños, porque para eximirse del deber de responder debe probar la causa ajena a su órbita de riesgo y no hacer caer las consecuencias de éste sobre el usuario, sobre todo si se trata de personas menores de edad -quienes son los más asiduos concurrentes a este tipo de juegos- ya que importaría trasladar los costos de la actividad del empresario hacia las víctimas, en violación al principio constitucional referido anteriormente y a lo dispuesto por el art. 3º inc.2º de la Convención sobre los Derechos del Niño y los arts. 2 y 9 de la ley 26.061. Si el jovencito se cayó porque no tenía bien asegurado el cinturón de seguridad o si una mala caída provocó la fractura, es parte de los riesgos que corre el dueño del juego y que debe prever, por cierto, en el desarrollo de la actividad que lleva a cabo. De modo que hacer recaer sobre el niño la responsabilidad por la caída importa modificar las claras directivas constitucionales que, como hemos visto, encierran un deber de seguridad genérico para las relaciones de consumo en las que se enmarca el presente.

VII- La solución expuesta en los párrafos anteriores no será distinta en el Código Civil y Comercial. En efecto, sin perjuicio de señalar que los pocos autores que se han pronunciado por el momento no consideran subsistente la denominada obligación de seguridad en el nuevo ordenamiento -a raíz de la superación de las categorías de responsabilidad contractual y extracontractual (conf.Cerutti, María del Carmen, “La obligación de seguridad y su aplicación en el Código Civil y Comercial”, en RCyS2015-IV, 129; Rinesi, Antonio J., “La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial”, LL 2014-F, 1249; Picasso, Sebastián, La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación en Suplemento Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 151)- el art. 5º de la ley 24.240, que no fue derogado, regula -como ya dije- el deber expreso de seguridad en las relaciones de consumo. A su vez, los arts. 1716, 1757 y concs., prevén no sólo la responsabilidad por el riesgo inherente a las cosas sino básicamente -en lo que aquí interesa- por el riesgo de la actividad, porque es claro que si una máquina de diversiones está destinada a simular una doma campestre, en la que tarde o temprano pierde el jinete, quien organiza el juego está llamado a responder en la medida que el daño no haya salido de su esfera de riesgo. Por tanto, las medidas de seguridad, por más eficaces que parezcan tienen un margen que excede las posibilidades de control del hombre. De allí, con un criterio de estricta justicia, el riesgo consiguiente no ha de ser absorbido por la víctima sino por el empresario. Voto, entonces, por revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda por los daños que surjan efectivamente comprobados y que se encuentren en relación causal con el cumplimiento defectuoso de la obligación o -en otros términos- por haber violado el deber de seguridad ínsito en el contrato celebrado.

VIII.- LOS DAÑOS.

i.Para G. G.

a)Incapacidad sobreviniente.La indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil -Obligaciones”, t. IV-A, p. 120, n°2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, t. 5, p. 219, n° 13; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. III, p. 122; Borda, G. A., “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, t. I, p. 150, n° 149; Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad por daños”, t. II-B, p. 191, n° 232; AlteriniAmeal- López Cabana, “Curso de Obligaciones”, t. I, p. 292, nº 652). Por supuesto, la extensión del resarcimiento dependerá de que se acredite la relación causal de cada uno de los daños con el hecho fuente (arts. 901, 904, 520 y 521 de la ley sustantiva). Luego de revisar a la víctima, cinco años más tarde, el perito designado de oficio, Dr. Rinaldi, entendió que la cara dorsal del radio presentó dolor a la palpación y que la movilidad activa y pasiva se encontraba limitada para la extensión, faltándole el 10º. Estimó la incapacidad parcial y permanente en el 6% y señaló que el accidente de autos, tal como se lo relata, reúne las condiciones como para haber sido ocasionada la lesión que presenta (conf. fs.289/291). La demandada solicitó explicaciones al experto a fs. 325 quien las respondió a fs. 330. Allí aclaró que no pudo comprobar enfermedades ni lesiones que no sean la fractura que bien pudo haber ocurrido a raíz de la caída. A fs.332 la accionada impugnó el peritaje. Básicamente cuestiona que hubiera dado por cierto el relato de la madre en lugar de considerar que esos datos fueron controvertidos.No me parece decisiva la objeción, más aún si el hecho y la caída fueron suficientemente acreditados, como surge de los párrafos precedentes. Por lo demás, sus críticas aparecen como conjeturales, ya que insinúa una serie de posibilidades, entre ellas, una supuesta negligencia médica en la atención, sin que esa sospecha tenga correlato en las constancias objetivas de la causa. La fractura surge claramente de la historia clínica labrada en el Sanatorio Anchorena, sobre la que da cuenta el CD agregado como prueba. Por tanto, no encuentro objeciones importantes que enerven la fuerza probatoria del informe (art. 477 CPCCN). Por tanto, si se toma en cuenta la edad de l niño al momento de la ocurrencia del hecho -11 años- y las condiciones familiares que surgen acreditadas en la causa, juzgo razonable fijar por este renglón indemnizatorio, en los términos del art.165 CPCCN, la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000)

b)Daño moral. Más allá de las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-895, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IVsíntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga. Esta indemnización contempla la reparación del daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo cuantitativamente, son bien conocidas las dificultades que existen, atento su naturaleza extrapatrimonial. Por la naturaleza de las lesiones experimentadas, la edad de G. G.al momento en que sucedieron los hechos (era menor de edad) y la frustración de haber ido a pasar un día de esparcimiento y terminar fracturado, transformando la planificada diversión en malestar, angustia, dolores e incertidumbre, tienen suficiente entidad para provocar una pena moral que merece ser enjugada a título de daño extrapatrimonial. Sobre esa base, propongo al Acuerdo, fijar en la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000).

ii.Para M. R. M.

a) Gastos de traslado, de curación y medicamentos. Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230). Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal). Por tanto, en atención a la índole de los gastos que probablemente tuvo que erogar la madre de la víctima, valorados en función de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo fijar en la suma de PESOS UN MIL ($1.000) el monto de este renglón (art. 165 CPCCN).

b)Daño moral.

La coactora y madre del niño accidentado en el juego, solicita la reparación del daño moral que dice haber experimentado a raíz de las lesiones causadas al hijo. Por tratarse de una responsabilidad contractual el caso queda regido por el art. 522 de la ley sustantiva.Más allá de definir si esta norma debe ser interpretada en forma más o menos estricta, para valorar la legitimación y procedencia consiguiente de la reparación que se solicita, no puedo dejar de tomar como referencia la regla que establece el art. 1078 del mismo ordenamiento -t.o. según ley 17.711- según la cual: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo”. Si la norma transcripta dispone que, en caso de lesiones, solamente la víctima tiene legitimación para demandar la indemnización por daño moral, salvo las excepciones que la norma enumera: muerte del damnificado o en el caso de la demanda entablada en vida por el perjudicado luego fallecido, supuesto en el cual pueden continuar la acción los herederos forzosos (CNCiv., Sala A, del 23-12-2003, D. C., M. L. y otro c. Spivak, Gregorio J.”, , RCyS, 2004-III, 46; ídem, sala F, del 27-4-90, “Muñoz Aranda, Jorge R. v. Municipio de General Sarmiento y otros”, .JA 1991-I-90; Sala L, del 28-2-2003, DJ, del 5-11-2003; Sala C, del 19-12-2002, RCyS, 2003-IV, p.72; Sala I, del 5-10-2004, en LL 2005A, p.443), en la órbita contractual los damnificados indirectos no podrían estar en mejores condiciones, salvo que prueben alguna causa de relevancia que autorice un criterio más amplio, extremo que no surge acreditado en el caso. Las secuelas remanentes que exhibe el hijo, no justifican acceder a una indemnización para la madre, aun cuando resulte innegable que el daño causado a éste pudo haber generado sufrimiento espiritual (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, t° 2 a op.cit, p. 642; Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, t. 2 a, p. 444 ss.). Si, como hipótesis de trabajo, resultara de aplicación el Código Civil y Comercial de la Nación, tampoco la solución sería favorable a la peticionaria, en la medida que el art.1741 legitima en primer lugar al damnificado directo y solamente reconoce esa prerrogativa a los indirectos -entre los cuales se mencionan a los ascendientes- en caso que resultare la muerte o una gran discapacidad, ninguna de las cuales, felizmente, han tenido lugar en el caso. Por tanto, propongo que se desestime el rubro en cuestión.

IX. Por lo expuesto, invito a mis distinguidas colegas a revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, a admitir la demanda en los términos que surgen de los considerandos, con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). En su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar al Parque de la Costa SA a abonar al coactor G. G. la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000) y a la coactora M. R. M. la de PESOS UN MIL ($1.000). En ambos casos, la condena llevará intereses los que serán liquidados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, prevista en la doctrina plenaria “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del día 20 de abril de 2009, desde el hecho, pues si bien se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, se aplicaron las disposiciones de consumo que son superadoras de las diferencias de regímenes. Ello es así, toda vez que su aplicación no representa un enriquecimiento indebido, pues de ningún modo puede considerarse que ello implique una alteración del significado económico del capital de condena (esta Sala, voto del Dr. Posse Saguier en autos “Mieres Lidia Esther c/Bolini Miguel Ángel s/daños y perjuicios” expte. n°104658/06 y “QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/Bolini Miguel Ángel s/Cobro de Sumas de Dinero” expte. n°46.014/09 del 10/6/15, entre muchos otros).

Las Dras. Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

María Isabel Benavente.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Mabel De los Santos.

Ante mí, María Laura Viani (Secretaria).

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, julio 16 de 2015.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Revocar la sentencia de fs. 385/388, con costas de ambas instancias a la demandada vencida. En su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar al Parque de la Costa SA a abonar al coactor G. G. la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000) y a la coactora M. R. M. la de PESOS UN MIL ($1.000), con más sus intereses, los que serán liquidados de conformidad con lo dispuesto en los considerandos. Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

MARIA ISABEL BENAVENTE .

ELISA M. DIAZ de VIVAR.

MABEL DE LOS SANTOS