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Guarda preadoptiva: rechazo del pedido de reintegro planteado por la abuela biológica privilegiando el interés superior de la menor.

1Partes: G. Y. J. y M. s/ recurso inconstit. casación

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 27-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-94383-AR | MJJ94383 | MJJ94383

Guarda preadoptiva: rechazo del pedido de reintegro planteado por la abuela biológica de la niña, privilegiando el estándar de estabilidad e interés superior de la menor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó el pedido de reintegro planteado por la abuela biológica de la niña y declaró que el superior interés de ésta se encuentra identificado con el respeto al mantenimiento de su realidad existencial con la familia de pretensos adoptantes con quienes convive desde sus primeros meses de vida, pues el trabajo, la tolerancia y la predisposición demostrada por la recurrente durante todo el proceso tendiente al reintegro no resulta suficiente frente a la clara actitud abandónica que ha tenido respecto de su propia hija, madre de la menor, y de sus demás hijos.

2.-El estándar de la estabilidad y continuidad -adoptado por el CCivCom – apunta a que con la asignación respectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del niño, para lo cual será conveniente mantener el entorno social y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de su personalidad y reduce el impacto de la desintegración familiar.

3.-Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto de guarda deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva, pues de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño.

4.-La procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad; así, no se trata de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio.

Fallo:

En Mendoza, a veintisiete días del mes de agosto de dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02123699-8 (012174-11388101), caratulada: «L. G. EN J° 310.004/ 01/ 7F // 201 / 13 G. Y. J. Y M. P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN».

De conformidad con lo decretado a fojas 92 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 6/18 vta, la Codefensora de Familia Lorena Sanchez Behler en representación de la recurrente interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones de Familia a fojas 1356/1360 y vta de los autos N° 31.004/01/7F – 201/13, caratulados: «G. Y., J.N Y M.».-

A fs. 32 se admiten formalmente los recursos deducidos, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 47/ 54 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 64/65 se registra el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del los recursos deducidos.

A fojas 90 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 92 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION:¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I- RELACION SUSCINTA DE LOS HECHOS

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

1- El día 9 de agosto de 2001 la Directora de la Escuela «Dr.Amadeo Cicchitti» de Godoy Cruz presenta por ante la Secretaría tutelar correspondiente una denuncia sobre el posible riesgo del estado de salud de la niña Y. J. G. quien concurre a la mencionada institución con el objeto que se evalúe la salud y las continuas inasistencias de la niña a la institución escolar que le proporciona contención y formación, por lo que consideran oportuno la intervención de las autoridades judiciales en protección de la menor. Acompañan con la denuncia, los informes realizados por la asistente social, y denotan la inasistencia de la madre ante los requerimientos efectuados por la institución escolar.

2- A fs. 18/19 y vta obra informe social de la familia de Y., el que destaca las precarias condiciones en las que viven, con respecto a la vestimenta y calzados, como así también los ingresos que tiene la familia que provendrían de changas y de subsidios sociales como el Vale Más que obtendría la progenitora. Evidencia el informe dos situaciones de riesgo; la falta de control médico y medicamentos por la enfermedad de Y. y la deserción escolar de todos los menores que integran el núcleo familiar, motivo por el cual considera necesario la intervención del Cuerpo psiquiátrico y psicológico del CAI para su evaluación.

3- A fs. 30 se incorporan los autos N° 21.410/2F caratulados «G., Y. p/ medida tutelar» originarios del Segundo Juzgado de Familia e iniciado el 6/09/01, donde obran informes sociales, oficios al área social de la Municipalidad de Luján de Cuyo.

4- A fs. 63 se incorporan los autos N° 58.458/3F y 58. 682/3F, caratulados «G. Yésica Yohana y su bebé p/ Medida Tutelar, originarios del Tercer Juzgado de Familia, con fecha de inicio el 17/08/2004; los autos mencionados se inician ante la denuncia del Lic. Gonzalo Valdez del EIA quien informa que Y. tuvo un bebé, que ella y su pareja padecen problemas mentales y se quieren dejar al bebé recién nacido.Se presenta la Sra G. S. L. quien es autorizada a la externación de Y. del Hospital Lagomaggiore donde había dado a luz, y mantiene a la menor y su bebé en el ámbito de su patria potestad. Se remiten dichas causas al Séptimo Juzgado de familia quien ha prevenido en las medidas tutelares anteriores.-

5- A fs. 95 obra informe de preadmisión de la DI.N.A.A.D.y F, mediante el cual se hace todo un informe de la situación social en la que se desarrolla la vida de Y. y su bebé al cuidado de la Sra G. L. (madre de Y. y abuela del bebé) quien no se encontraría en condiciones para desempeñar su rol parental.

6- A fs. 161 se incorporan los exptes N° 1382-05 caratulados «T. D. A. y A. M. p/ Medida Tutelar; donde se ordena la internación de Y. Johana G. en el hospital El Sauce para fecha 18/05/2005 y su externación para fecha 01/09/2005; en el informe del CAI de estos obrados consta el posible nuevo embarazo de Jesica y se ordenan las medidas necesarias para el control ginecológico adecuado. Se ordena nuevamente a partir del 03/08/2006 la internación en el hospital El Sauce para su tratamiento dado el embarazo de 6 meses que presenta y el ajuste necesario de la medicación que toma la paciente, el egreso de la institución sanitaria mencionada se produce el 19/08/06 con necesario control por consultorio externo del hospital. El 27/09/2006 nace A. M. G. quien queda provisoriamente bajo el cuidado y responsabilidad de su abuela materna G. S. L. La Lic. Papini sugiere resolver el estado de adoptabilidad de los menores D. y A., dada la complejidad de la situación, teniendo en cuenta que el único referente adulto que existe para ostentar la guarda sería la Sra L. quién no reúne las condiciones de desempeño del rol. El 6/02/2007 concurre la Sra L.al 7° Juzgado de Familia y manifiesta que está de acuerdo con la ligadura de trompras de Y. Johana, no sabe donde se encuentra Y. y expresa que no está de acuerdo con dar en adopción a los menores D. A. y A. M. A fs. 372 obra informe del CAI trabajo social sobre el grupo familiar de convivencia de los niños D. y A. y la situación socio familiar que atraviesan. A fs. 377 el CAI salud mental, realiza la evaluación psiquiátrica de Y. Johana G. de Tello y Hugo Hector Tello, en la cual se concluye que ambos padecen de trastornos mentales, Jesica requiere tratamiento psiquiátrico-psicológico constante, el cual no se realiza y el Sr. Tello presenta Oligofrenia con rasgos paranoides, también requiere atención. Ambos viven solos sin un adulto responsable a su cargo y no reúnen condiciones psíquicas mínimas para el ejercicio del rol parental.

7- En los autos 1382/05 incorporados al de marras, a fs. 393 y con fecha 10/07/2007, se encuentra el oficio de la Directora del hospital Carlos Pereyra quien informa que desde el día 02/07/07 se encuentra internado en la institución que dirige el Sr. Tello, su diagnóstico es debilidad mental y solicita la externación judicial por encontrarse el mismo lúcido, orientado, sin alteraciones sensoperceptivas. A fs. 398 consta informe del Hospital El Sauce que solicita la externación de Y., quien se encuentra internada desde el 02/07/07, su diagnostico es de Retraso mental leve F70 – Epilepsia G40 con evolución favorable y deberá continuar el tratamiento ambulatorio en el Centro de salud N° 39. A fs. 404 se autoriza judicialmente la externacion de Y. Johana en compañía del Sr. Héctor Hugo Tello quien deberá hacerse cargo del tratamiento de la paciente sugerido por los profesionales del hospital. Con fecha 18/09/2008 obra dictamen de la titular de la asesoría del Séptimo Juzgado de Familia, mediante el cual sugiere se solicite el certificado de nacida viva de A. M.G., se requiera al Registro Civil la partida de nacimiento de D. A. T., el certificado de no inscripción de A. M. G. y la partida de matrimonio de Y. Johana G., también solicita se requiera al comité de bioética y al programa de salud reproductiva la intervención respecto de la situación de Y. y sugiere la posibilidad de dar en adopción a los hijos de Y., solicitando la evaluación correspondiente por el EIA y CAI salud mental. A fs. 496 el Comité de Bioética autoriza la Tripsia Tubaria a la Sra Johana G. a la finalización del embarazo que cursa.

8- Jesica dió a luz en el domicilio, siendo internada en el Hospital Paroisien en fecha 09 de octubre de 2008, el hospital solicita instrucciones por tener conocimiento de estar incluida la paciente en el programa de salud reproductiva. A fs. 517/520 se autoriza la operación de ligadura de trompas de falopio a la Sra Y. Johana G. por intermedio del Hospital Lagomaggiore y su servicio respectivo. Finalmente el día 22 de octubre de 2008 el Hospital Paroissien efectuá la ligadura ordenada dado la gran cantidad de turnos programados en el H. Lagomaggiere.-

9- La recién nacida Y. A. T. es trasladada a la casa Cuna- Avome de Dinaf, con fecha de ingreso el 24/10/08. Para fecha 06/11/2008 la niña es entregada a una familia temporaria, se realizan los informes solicitados los que dan cuenta de algunos problemas de salud de la bebé, quien se encuentra en tratamiento y con controles periódicos.

10- Se producen distintos encuentros entre la niña Y. A., sus pretensos adoptantes, su abuela y hermanos en busca de lograr la revinculación de los mismos.

11- A fs. 1141/1151, el 1 de febrero de 2013 la Sra Juez de Familia, resolvió rechazar el pedido de reintegro familiar instado por la Sra G. S. L. respecto de su nieta Y. A. T. y declarar en estado de desamparo material y moral y consiguiente adoptabilidad a la niña Y. A.T., remitiendo copia de la presente resolución al Juzgado de Familia de L. quien entiende en la guarda instada por la Sra L. respecto de sus nietos D. A. y A. M. Efectuó Usía un pormenorizado análisis de todos los informes y actuaciones obrantes en la causa.

12- A fs. 1180 la Sra G. S. L. apela la resolución antes mencionada, el que es concedido al hacerse lugar al recurso directo interpuesto. La Cámara interviniente confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de Familia, con los siguientes fundamentos:

» Entrando en la consideración de los agravios vertidos, considera la Cámara que correspondería declarar desierto el recurso por falta de una adecuada fundamentación, más allá de las generalizaciones que realiza la apelante, ya que no puntualiza en forma clara y concreta cuáles de los numerosos medios de prueba analizados e invocados como fundamento del fallo y en qué sentido han sido valorados erróneamente.

» Manifiesta que no es verdad que la a quo no haya analizado la posibilidad de que Y. quedara conviviendo dentro de su familia biológica extensa, de los que dan cuenta las referencias y transcripciones parciales de distintos informes y pericias psíquicas.

» Relata que la prueba rendida en la alzada no logra desvirtuar los informes y las pericias psíquicas realizadas a lo largo de la intervención judicial, que revelan las serias limitaciones de los padres y de la abuela materna, de una historia marcada por el abandono, la exclusión del seno familiar, la marginalidad social de sus miembros y la falta de una adecuada contención material y afectiva de los hijos de la apelante.

» No desconoce la Cámara que las condiciones personales, familiares y ambientales de la apelante han mejorado, pero debe resolverse de conformidad a las circunstancias existentes al momento del dictado de la resolución apelada.

» Sostienen que la declaración de adoptabilidad y una futura adopción no impiden por sí solas, el mantenimiento y la consolidación de los vínculos fraternos y de la familia de origen si estos se consideran positivos para la niña.Además surge del expte de adopción venido como AEV que la pareja Barroso-Jurado ha solicitado la adopción con carácter simple y están dispuestos a mantener los contactos y fortalecer los vínculos biológicos de Y. con sus hermanos y abuela materna por considerarlo importante para la construcción de su identidad.

» Argumentan que la recurrente por la falencia en la fundamentación de su recurso, no ha podido revertir los sólidos fundamentos del fallo apelado y los antecedentes que motivaron la separación de Y. de sus progenitores y familia materna en el año 2009.

» La Cámara escuchó a Y., siendo asistida por una psicóloga del CAI en atención a la corta edad de la niña, resultando evidente que se encuentra incorporada a su nueva familia, habiendo construido satisfactoriamente los vínculos afectivos con sus miembros, desarrollando una vida normal para su edad, encontrando en los guardadores y su familia, adecuada contención material y afectiva. Respecto a su abuela materna, a quien identifica como María, manifestó que le gusta estar con ella que la ve una vez a la semana, pero no no recordaba cuándo la vió o que le dijo.

» Priorizando el superior interés de Y. (art. 3.1 CDN y art 3 Ley 26061), hoy el mismo se encuentra identificado con el respeto al mantenimiento de su realidad existencial con la familia Barroso-Jurado, que es donde y con quienes vive y viene conformando desde sus primeros meses de vida, su identidad personal, familiar y social.

» Cuando aborda lo atinente al principio vigente en materia de familia de «inseparabilidad de los hermanos» invocado por la apelante; manifiestan que en autos no se da el problema de la adopción conjunta de hermanos, que lógicamente merece otras consideraciones, sino el hecho ya consumado de la separación de los hermanos debido a la intervención judicial con el fin de proteger a Y. Desde esta mirada, bien o mal, D. y A.por un lado y Y por el otro, han crecido separados desde el nacimiento de esta última sin desarrollar los lazos afectivos fraternos que da la convivencia en un mismo núcleo familiar. Por ende si bien resulta loable, tal como acontece en la actualidad, que se generaren, mantengan y fortalezcan tales vínculos fraternos, ello no exige como indispensable, dentro de esta realidad existencial de los hermanos ya consolidada en el tiempo, la convivencia.

» La Cámara no hace lugar el recurso de apelación interpuesto a fs. 1181 por la Sra G. S. L.

13- En contra de esta Sentencia, la Sra G. L. interpone recurso de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

La recurrente menciona que la resolución dictada contiene arbitrariedad fáctica, violación al derecho de defensa en sentido amplio, violación de las formas esenciales de las sentencias, del debido proceso y violación al derecho constitucional art. 75 inc 22. Refiere que el Tribunal efectúa una valoración arbitraria en cuanto a la prueba producida en primera instancia relevante, como es la situación social y afectiva de la familia biológica, pues por un lado refiere y transcribe los informes familiares del 2001 al 2004, sin analizar los posteriores informes familiares en estos mismos autos incorporados a partir del 2009 tales como informe sociales de fs. 785 y fs. 964 donde se expresa las mejores condiciones de la familia biológica. Se agravia además de la violación de la defensa en juicio que se produce en los autos N° 2427/09/7F caratulados «T y P por guarda» el cual se realizó inaudita parte, los mismos se desglosan de los autos que se analizan sin intervención de la familia biológica y previo al dictamen del estado de adoptabilidad. Con respecto al derecho del niño a ser oído manifiesta que la OG-12 indica cuales son las medidas a observar al momento de escuchar a un niño, conforme la interpretación del art.12 de la CIDN y en el caso de autos esto no se ha respetado al punto tal que ni siquiera obra en autos el acta, no hay forma de saber si se le explicó a la niña cual era el motivo y cómo afectaría a su futuro la decisión de la Justicia.

III- RECURSO DE CASACION INTERPUESTO.

Considera la recurrente que la Ley 26.061 y su decreto reglamentario no han sido aplicados correctamente. Sostiene que no se trató, no se tuvo en cuenta normas constitucionales rectoras de todo nuestro ordenamiento jurídico y fundamentalmente, el fallo adolece de serias omisiones jurídicas, y carece de fundamentos básicos a tan grave decisión de desvincular por el resto de su vida a una menor de su familia biológica que jamás la «abandonó», y desea que vuelva al seno del hogar.

IV- SOLUCION AL CASO.

Por una cuestión metodológica abordaré el tratamiento conjunto de ambos recursos y desde esta posición debo analizar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza el pedido de reintegro planteado por la abuela biológica de la niña y declara que el superior interés de Yanel, se encuentra identificado con el respeto al mantenimiento de su realidad existencial con la familia de pretensos adoptantes con quienes convive desde sus primeros meses de vida.

Para resolver, deben tenerse en cuenta los siguientes datos objetivos que surgen de la causa:

a) Los autos principales se inician el día 9 de agosto de 2001 por la Directora de la Escuela «Dr. Amadeo Cicchitti» de Godoy Cruz, quien presenta por ante la Secretaría tutelar correspondiente una denuncia sobre el posible riesgo del estado de salud de la niña Y. J. G. (madre biológica de Yanel).

b) Y. padece desde pequeña un cuadro de epilepsia, nunca medicado y tratado en forma inconstante, con graves episodios convulsivos que le han ocasionado un retraso mental denominado Oligolepsia.

c) En su adolescencia Y. tuvo tres hijos, dos de los cuales residen con la abuela materna (madre de Y.) y Y.que desde su nacimiento es alojada en la casa cuna, luego con familia cuidadora y desde el año de edad reside con la familia Barroso- Jurado quienes han iniciado el trámite de adopción simple correspondiente.

El punto a decidir en esta causa, es determinar ¿Cuál es el mejor y superior interés para Y. A.; permanecer con su familia adoptiva, que se ha constituido en su «centro de vida» casi desde su nacimiento, en estos seis años de vida y a quienes reconoce como mamá y papá; o regresar con su abuela materna que la reclama y con sus hermanos biológicos?

A) Precedentes de este Tribunal.

Algunos casos de similares connotaciones al presente han sido resueltos por este Tribunal en fechas cercanas. Se trata de las sentencias recaídas en los autos N° 100.959 «LV.» del 09/03/2012; ; n° 103.579 «Fuentes Griselda.», de fecha 02/10/2012; y n° 106.829, «Pía Patricia.», dictada el 22/11/2013, en las cuales, este Cuerpo tuvo que decidir cuál era el mejor y superior interés para los niños involucrados, si permanecer con su familia cuidadora o regresar con sus padres biológicos que los reclamaban. Luego de un delicado análisis de la situación fáctica y de las pruebas arrimadas al proceso, se decidió que los niños continuaran en el que era su «centro de vida», es decir, en el seno de la familia cuidadora, e intentar con ellos el vínculo de la adopción simple (a excepción del caso «Pía» en el cual aún no estaba resuelta la adopción). Se dijeron allí algunos conceptos que valen la pena reiterar:

1. El interés superior del niño.

El art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que:»En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, «A.F.»).

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, señala que «el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.».

Se ha afirmado así que «la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño». (CSJN, 13/03/2007, «A.F.»).

La Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, define en el art.3 lo que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente, señalándose como tal «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley».

Agrega el artículo citado que debe respetarse:

«a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».

Esta ley y los derechos que allí consagra a los niños y adolescentes, constituirá el marco, junto con los tratados internacionales vigentes, incorporados a nuestra Constitución Nacional (art. 75.22), dentro del cual se analizará y resolverá la presente cuestión.

2. La preservación de la familia biológica.

Junto con el interés superior del niño, debe analizarse también el derecho indiscutido que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen.

Al respecto, el art.11 de la Ley 26.061 dispone que «Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aún cuando estos estuvieras separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley. Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley».

Es decir, para la ley, la preeminencia debe otorgársele a la familia biológica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los niños el permanecer y crecer junto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria.

Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que «la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño» (conf. Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 61).

3. Pautas a evaluar para la búsqueda de una solución:las circunstancias fácticas y el análisis de los informes de los equipos técnicos.

Teniendo en cuenta los derechos en pugna, la Corte Federal ha dicho en un caso de similares connotaciones al presente que «más allá de las consideraciones de origen jurídico, existen dos extremos relevantes para la búsqueda de respuestas. Por un lado, la adecuada apreciación de las especiales circunstancias fácticas y, por el otro, la producción y evaluación serena de los informes de los equipos técnicos realizados a partir del trabajo con el menor, con el propósito de valorar el riesgo que la modificación de emplazamiento del niño le pudiera provocar». (CSJN 13.03/2007 «A.F.»)».

B) La aplicación al caso concreto.

En virtud de los lineamientos expuestos, entiendo que deben analizarse las circunstancias fácticas que rodean esta delicada causa, como así también, las pruebas rendidas, que han sido elaboradas por personal técnico idóneo en la materia sometida a conflicto.

En dicha tarea, entiendo necesario analizar las siguientes situaciones:

a) El estado psico-físico de la abuela materna y sus condiciones socio económicas.

El delicado estado de salud, tanto físico como psíquico, de la madre biológica de Y. A. no es un dato menor o irrelevante en la resolución de la causa.

Todos los estudios y pericias realizadas coinciden en que la abuela materna no se encuentra en condiciones de ejercer el rol parental.Tampoco lo ha cumplido en forma acabada con el resto de sus hijos, por cuanto tres de sus hijos se encuentran alojados en la penitenciaria, próximos a obtener el beneficio de libertad condicional, un hijo ultimado en la zona del Campo Papa, un hijo de 19 años en el año 2012 bajo controles del Segundo Juzgado penal de Menores, su única hija mujer (madre de Yanel) con problemas de oligolepsia, tramita expediente por insanía aún no resuelto Expte Nº 1294/10/6F del Sexto juzgado de Familia, actual marido discapacitado por accidente padecido, con dos nietos a cargo.

Por su parte, el informe de fs. 1053/1054 refiere a las condiciones socio-económicas en las que se encuentra la Sra L. que ha logrado incorporar algunas pautas a fin de implementarlas en el ejercicio del rol de guardadora pero que sin embargo presenta limitaciones para el adecuado ejercicio del rol que podrían vincularse a su medio socio-cultural, señalando la necesidad de que continúe con el tratamiento psicológico que fuera derivada, agrega el informe que el Sr. G. (tío de Yanel) tampoco reúne condiciones para el adecuado ejercicio del rol.

Asimismo, de toda la prueba rendida surge que, al momento, no se encuentra resuelta la situación de Y., su madre no logra contenerla ni ayudarla a sobrellevar su enfermedad, quien además percibe una pensión por la discapacidad que padece su hija (ver fs. 1136), la cuál no la vuelca en su asistencia. Entiendo que, bajo esta plataforma fáctica, difícilmente pueda hacerse cargo la Sra L. y atender las necesidades de su nieta.

Me permito, sinceramente, cuestionar la aptitud o idoneidad de la recurrente que pretende la restitución de Y. a su familia biológica.Es que no puedo compartir la actitud de su propia familia que nunca brindó amparo a la progenitora de Yanel, sabiendo el estado de salud en el que se encuentra; que la dejen sola conviviendo con una persona que también tiene las facultades disminuidas, que deambula sin tener donde dormir; que nada hagan para sacarla de esas condiciones, para protegerla y efectuarle el tratamiento necesario que evite el continuo deterioro de su salud; y no puedo más que coincidir con el Juez de primera instancia cuando señala que «. se encuentran reunidos suficientes elementos de prueba para considerar inconveniente el reintegro familiar pretendido por la Sra L. en relación a Y. A. por lo que dadas las circunstancias y el tiempo transcurrido brindándole todo tipo de oportunidades a la familia de origen para que puedan lograr el cumplimiento adecuado de los roles parentales, en las circunstancias actuales se torna necesario pronunciarse sin más dilaciones respecto del estado de adoptabilidad de la niña tendiente a brindarle estabilidad y fortalecer su identidad» (fs. 1150).

Por lo dicho, aún cuando los informes realizados por la Dirección de Desarrollo Familiar y Social de la Municipalidad de L. de Cuyo manifiestan que la Sra L. mantiene su decisión, basada en la presencia real y sostenida en el tiempo en diferentes instituciones, manifestando no haber desistido nunca en la recuperación de su nieta, y dispuesta a continuar trabajando en lo que se le requiera, siendo consciente del trabajo, la tolerancia y la predisposición que un proceso tendiente al reintegro requiere al momento actual, dado el tiempo transcurrido, ello sólo, en abstracto, no resulta suficiente frente a la clara actitud abandónica que ha tenido respecto de su propia hija, madre de Yanel, y de sus demás hijos.b) La estabilidad de Y.en el marco de su familia adoptiva.

De las pruebas arrimadas al proceso surge con evidencia que la niña se encuentra absolutamente integrada en el seno de su familia adoptiva.

El matrimonio adoptante, se encuentra vinculado y ejerciendo un rol protector hacia la niña, la cual se muestra relacionada, ligada, vinculada a las personas con las cuales convive, ello conforme informe del 17/05/2012 practicado en el CAI, sal ud mental. (fs. 1117/1119).

El principio de estabilidad o continuidad también se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc.f), ey 26.061). El nuevo Código Civil y Comercial ya vigente, ha incorporado este principio como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como «el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo» (art. 653, inc. d).

El estándar de la estabilidad y continuidad apunta a que con la asignación respectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del niño. Para ello será conveniente, en principio, no variar su lugar de residencia, la escuela a la cual concurre, los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el entorno social y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la formación equilibrada de su personalidad y reduce el impacto de la desintegración familiar (Mauricio Luis Mizrahi, «la guarda de un niño por un tercero. Principio de estabilidad», La Ley 2013-E, 30/09/2013).

El principio de estabilidad o continuidad, por ende, sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama.Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada. (CNCiv., sala A, 20-4-1998, LA LEY, 1998-D, 242; íd., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29; íd. íd, 7-9-2006, LA LEY, 2007-D, 461; íd., sala C, 21-5-2004, «K., N. W. c. B., R.N.», La Ley Online; íd. íd., 30-3-1988, ED, 128-334; íd. íd., 4-4-1995, «P., S.L. c. G., R.J.»; íd. íd., 13-9-2007, «S., C.C. y S., M.N.», La Ley Online, AR/JUR/8354/2007; íd., entre otros)

También la Corte Federal se ha pronunciado de manera específica sobre el principio de continuidad o estabilidad. (CSJN, 29-4-2008, LA LEY, 2008-C, 694). En el caso, se trataba de una niña de cinco años cuya guarda de hecho la ejercía el padre. La Cámara Civil interviniente revoca el pronunciamiento de primera instancia (que había desestimado el reclamo materno) y adujo que en el caso se trataba de una niña de corta edad y que, por tales razones, era la madre quien se encontraba en mejores condiciones de cubrir sus necesidades físicas y formativas. La Corte Suprema, por su lado, declaró procedente el recurso extraordinario, dejó sin efecto la sentencia apelada, y dispuso que la causa vuelva al tribunal de origen para que se proceda a dictar nuevo fallo.

Dijo allí lo siguiente:

a) Que se debe aplicar la regla de la estabilidad para dañar lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de la desintegración familiar.Para hacer modificaciones «deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral o material».

b) Que en el caso se podría justificar una solución diferente si hubiera mediado una ilegalidad en el traslado de la niña junto al padre (lo que no era la situación de la causa); y ello porque no se debían «consagrar soluciones que importen avalar la ilegalidad».

c) Que en los casos como los que se analizan rige el principio de la «continuidad afectiva, espacial y social de la infancia». De ahí que un cambio de residencia puede importar «una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (arts. 2.2, 12.1 y 16.1)»; y que en los autos podría incluso verificarse un «abuso de derecho en la elección del domicilio familiar».

d) Que en el fallo apelado no hay «una valoración real de los beneficios del cambio de guarda» y, en el caso, la decisión importó una «alteración drástica» de la niña. Se dejó de lado el principio del «centro de vida» (art. 3, inc. f), de la Ley 26.061) y, con ello, se comprometió el entorno físico de la residencia habitual de ella y «toda su realidad vital».

e) Se resaltó, en fin, que en los primeros años de la vida del niño «se edifica el mundo interior» de él, por lo que es indispensable evaluar las secuelas que provocaba la severa alteración dispuesta.

Agregó el Dr. Zaffaroni en su voto que es el criterio de conveniencia el que debe presidir toda decisión que disponga un cambio del status de la niña, y no la invocación apriorística de motivos de orden natural.Se agregó enfáticamente que «todo cambio implica un trauma para el niño, por lo que debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave».

Conforme los criterios expuestos, no tengo dudas de que el principio de estabilidad o continuidad debe también ser un elemento decisivo en la resolución del litigio. Si bien este principio no es absoluto y se plantearán situaciones en las cuales resultará conveniente la modificación de un estado de hecho, lo cierto es que en este caso concreto, dicha variación no sólo no es aconsejable sino, todo lo contrario, altamente perjudicial para la pequeña. La menor Y. A. se encuentra inserta en una familia que le ha otorgado la estabilidad que todo niño necesita para su desarrollo integral (ver informe fs. 1353/1354). Es innecesario expedirse sobre el trauma que podría causarle el desarraigo que pretende la recurrente, de aquellas personas a quienes ella identifica como «mamá» y «papá», aspectos que pude corroborar personalmente al escuchar a la pequeña en la audiencia celebrada en esta Sede, conforme consta a fs. 89. Por lo que, no existiendo razón alguna que amerite la modificación del status quo de la menor, corresponde confirmar el rechazo del reintegro solicitado.

En consecuencia, coincido con el dictamen de fs. 64/65 del Procurador que estima el rechazo de los recursos interpuestos.

c) El mejor interés para Y.A.: el triángulo adoptivo – afectivo.

Tal como lo ha señalado la Corte Federal «la preservación del interés superior del niño en situaciones de grave conflicto como la que motiva la intervención de esta Corte, encuentra en el sistema legal argentino alternativas que en el contexto del régimen de adopción permiten, por un lado, garantir aquél interés superior en una estructura estable y previsible, y por el otro, y en razón de las especiales circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para contener el conflicto y asegurar la efectiva tutela de la «verdad biológica» en una de sus vertientes sustantivas que es el derecho del menor a saber y a decidir en un momento determinado. Si bien en la práctica puede ser considerado un «triángulo adoptivo – afectivo», encuadrado en el marco legal específico y disponible importa una clara definición de derechos y obligaciones (arts. 20 y 21 Convención sobre los Derechos del Niño)» (CSJN, 13/03/2007, «A.F.»).

En la difícil cuestión sometida a decisión de este Tribunal, entiendo que el mejor o superior interés para Y. radica en que se mantenga su situación actual, es decir, que permanezca con la familia adoptiva compuesta por el matrimonio Barroso – Jurado, tal como ha sido señalado precedentemente. Sin embargo, si su familia biológica lo solicita, se le permitirá entablar vinculación con la menor, en las condiciones y bajo las pautas que establezcan los organismos interdisciplinarios pertinentes, teniendo en cuenta el tipo de adopción simple solicitado por los adoptantes y de conformidad a lo dispuesto por el Nuevo Código Civil y Comercial en el art. 627 inc. b) «la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño».

V.CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que deben rechazarse los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, mantenerse la situación actual en la que se encuentra la niña Y.A., en el seno del matrimonio Barroso – Jurado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento a lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 1356/1360 y vta de los autos N° 31004/1/7F, caratulados: «G. Y. JOHANA Y M.» por la Cámara de Apelaciones de Familia de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento a la naturaleza de los derechos en disputa y al modo en que se resuelve la cuestión planteada, las costas deben ser soportadas en el orden causado (art. 36, V del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de agosto de 2015.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 6/18 vta y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 1356/1360 y vta de los autos N° 31004/1/7F, caratulados: «G. Y. J. Y M.» por la Cámara de Apelaciones de Familia de la Primera Circunscripción Judicial.

II.- Imponer las costas en el orden causado.-

Notifíquese.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

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