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La CSJN rechaza amparo por fertilización asistida por no encontrarse en la norma el método solicitado a tales efectos.

CSJNPartes: L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 1-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-94461-AR | MJJ94461 | MJJ94461

Por no encontrarse el diagnóstico genético preimplantacional incluido en el decreto que explica y marca el alcance de la «alta complejidad» respecto de la Ley 26.862, la CSJN rechazó el amparo para obtener cobertura del tratamiento de fertilización asistida.

Sumario:

1.- Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo por la que se pretendía que la obra social provincial otorgare cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional), puesto que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pudiera ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la CN- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación.

2.- Cabe confirmar el pronunciamiento que rechazó la pretensión de la actora, pues no hay motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto convalidó esa conducta ya que no es factible predicar de él que se hubiera apartado del derecho vigente y la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), en tanto no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio.

3.-El Dec. 956/2013 , reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de técnicas de alta complejidad contenido en la ley, omite toda referencia al Diagnóstico Genético Preimplantacional.

Fallo:

Supre m a C o r t e:

-1-

La Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, rechazó el recurso de inconstitucionalidad presentado por los recurrentes y, en consecuencia, confirmó la sentencia dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, que había denegado la cobertura integral del tratamiento de fertilidad solicitado por los actores (fs. 332/353 de las actuaciones principales, a las que me referiré salvo aclaración en contrario).

La Corte provincial señaló que el método cuya cobertura había sido requerida -fecundación in vitro (en adelari.te, FIV) con inyección intracitoplasmática de espermatozoides (en adelante, lCSI) y diagnóstico genético preimplantacional (en adelante, DGP)- no está incluido en el Programa Médico Obligatorio al que remite la Ley 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida y su decreto reglamentario 956/2013. Asimismo, advirtió que la resolución interna 157/13 de la Obra Social de Empleados Públicos aqui demandada excluye expresamente el DGP de las prestaciones a su cargo, por lo que no se encuentra obligada a cubrirlo.

En su voto concurrente, el juez Pérez Hualde indicó que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico argentino, la vida humana es protegida desde la concepción, independientemente de si el embrión ha sido implantado en el seno materno. En este marco, argumentó que aprobar la cobertura del método solicitado por los recurrentes, que implica la selección de los embriones a implantar y el descarte de los restantes, atentaría contra la protección constitucional a la vida humana Por consiguiente, concluyó que el derecho a la vida del embrión no viable no implantado debe prevalecer sobre el· derecho a la salud reproductiva de los actores.

Por su parte, el juez Palermo, en disidencia, destacó que el método lCS1, permitido en el derecho argentino, en ciertos casos abarca la selección azarosa de los embriones que serán implantados en el útero de la mujer.En virtud de ello, sostuvo que la selección embrionaria en el DGP no constituye una razón válida para excluirlo de la cobertura prevista en la ley 26.862. Puntualizó que el DGP no es de carácter experimental y que la selección apunta a implantar aquéllos que tengan mejores probabilidades de favorecer el desarrollo del embarazo. Por lo tanto, estableció que la demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura integral de la prestación médica solicitada.

-IIContra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso un recurso extraordinario (fs. 362/381), cuyo rechazo (fs. 421/422) motivó la interposición de la correspondiente queja (fs. 64/66 vta. del cuaderno respectivo).

La recurrente sostiene, en lo principal, que la sentencia recurrida desconoce el derecho fimdamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, conforme ha sido regulado por la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013.

En primer término, alega que el embrión no implantado no tiene el estatus juridico de persona conforme lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica». En el mismo sentido, señala que en tanto la ley 26.862 permite la donación y la criopreservación de embriones, y la revocación del consentimiento hasta antes de la implantación en el útero de la mujer, el embrión no implantado no posee el estatus juridico de persona.

En segundo término, indica que, tal como lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso «Costa y Paván vs. Italia» al expedirse sobre una ley que prohibía el DGP, el pronunciamiento recurrido atenta contra el derecho a la vida privada y familiar. También agrega que éste importa una violación contra el derecho al avance científico.

Asimismo, advierte que la sentencia del a quo desconoce la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, cuyas disposiciones son amplias, permisivas e igualitarias.Expresa que el DGP no difiere de las técnicas de formación y crioconservación de embriones permitidas por el artículo 2 de ambos cuerpos normativos. En efecto, la selección de los embriones que tienen mayores probabilidades de desarrollarse es una práctica implícita de las técnicas de reproducción asistida. Resalta que, en el presente caso, la realización del DGP importa la selección de los embriones viables a fin de que la pareja pueda lograr el embarazo.

A su vez, critica el argumento conforme al cual el DGP no está incluido en el Programa Médico Obligatorio sobre la base de que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, éste es un piso y no un techo. También sostiene que el DGP no es un método experimental en t1mto hay una gran cantidad de legislaciones extranjeras que lo permiten.

Por otra parte, invoca el artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, según el cual únicamente están prohibidas las prácticas destinadas a producir una alteración genética del embrión, lo que no acontece en el caso.

Agrega que el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnologia ha aclarado que dicha disposición no alcanza al DGP Y que tampoco prohibe los diagnósticos de genes prenatales y preimplantatorios.

Por último, destaca las consecuencias que generaria mantener la decisión recurrida. Por un lado, menciona que sólo podrían acceder al DGP aquellas personas en condiciones de financiar de manera privada el procedimiento. Por el otro, alega que se pondría en peligro la técnica de ICSI en la cual se criopreservan embriones viables para futuros tratamientos de fertilidad.

-IIlEl recurso extraordinario interpuesto fue mal denegado pues controvierte la inteligencia que el tribunal apelado ha dado a la ley federal 26.862. Asimismo, la decisión defirútiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la parte actora fundó en ella (art. 14, inc.3, ley 48).

-rvEn las presentes actuaciones, no se encuentra controvertido que en el año 2009, E. H. 1. y E. D. V., aquí actores, contrajeron matrimonio y, desde entonces, han intentado concebir un hijo por métodos naturales. Luego de diversas consultas médicas, se detectaron las razones por las cuales les era imposible lograr un embarazo. Específicamente, se les diagnosticó una patología de infertilidad primaria en función de un factor masculino y un factor cervical test postcoital negativo.

La pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina con tratamientos de baja complejidad. Hacia fines del 2011, los actores ya habían atravesado cuatro intentos infructuosos de fertilización, de los cuales el último culminó con un aborto bioquímico. Por esta razón, a comienzos de 2012, recurrieron a un tratamiento de alta complejidad, que implicaba la utilizaciÓn de la técnica re SI. Luego de otro embarazo fallido, los actores consultaron a un médico genetista, quien diagnosticó que el señor 1. tiene una enfermedad genética en el 80% de sus espermatozoides, por la cual los embriones que resultan de aquéllos no son viables. A partir de ello, les indicó el tratamiento preimplantatorio conocido como DGP, a fin de que se realice una biopsia sobre los embriones fecundados y se transfieran al útero de la madre únicamente los que son viables. A su vez, les recomendó que el tratamiento sea efectuado a la brevedad debido al deterioro progresivo de la fertilidad de los actores.

En este marco, el señor 1. y la señora V. intimaron a la Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza, a la que se encuentran afiliados, para que cubra los costos que insume la realización de la práctica recomendada.Ante la falta de respuesta, interpusieron una acción de amparo en su contra a fin de que se la condene a otorgar la cobertura integral de la fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides con diagnóstico genético preimplantacional, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, hasta lograr el embarazo (fs.

17/28).

-vLa cuestión en disputa se circunscribe, entonces, a determinar si corresponde ordenar a la Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza la cobertura integral del método de fertilización solicitado por los actores.

El 25 de junio de 2013 se promulgó la ley 26.862 que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1, ley cit.). La ley indica que quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2, ley cit.).

Más específicamente, dispone que las obras sociales incorporarán como prestaciones obligatorias «la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación» (art.8, ley cit.).

Tal como surge de los considerando s de su decreto reglamentario 956/2013, el objeto de la leyes respetar y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva, a fonnar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.

En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza el derecho de toda persona al nivel más alto posible de salud física y mental. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que «la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho [a] tener acceso a métodos de planificación familiar segw:os, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto» (Observación General n° 14, «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)», E/C.I2/2000/4, 2000, párr.

12; en el mismo sentido, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, AlCONF.l71113/Rev.l, 1994, párr. 7, inc. 2).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho de protección a la familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana, alcanza, entre otras obligaciones, a favorecer el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar de la manera más amplia («Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica», sentencia del 28 de noviembre de 2011, párr. 145). A su vez, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia (Observación General n° 19, «Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos», Articulo 23 – La familia, HRIlGENIl/Rev.7, 171, 1990, párr.5).

Finalmente, en el caso precedentemente citado, la Corte Interamericana ha entendido que el alcance del derecho a la autonomia reproductiva y a fundar una familia se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientifico y de sus aplicaciones («Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica», cit., párr. 150).

En el sub lite, no se encuentra discutido que la pareja aquí actora intentó procrear por medios naturales y por medios de fertilización asistida de baja y alta complejidad y, sin embargo, no pudieron concebir y desarrollar un embarazo. A raíz de ello, su médico genetista les indicó que la fecundación in vitro con ICSI y DGP les brindará la posibilidad de alcanzar la concepción de un hijo.

En este contexto, entiendo que la sentencia aquí recurrida interpretó en forma errónea la ley 26.862 en cuanto concluyó que la técnica DGP no está incluída en la citada ley. Esa interpretación, además, implica quítarle a la pareja actora la oportunidad de tener hijos biológicos, así como negarle su derecho a la salud sexual y reproductiva, a formar una familia y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.

En primer término~ la ley establece en su artículo 1 que su objeto es garantizar el acceso integral a las técnicas de reproducción asistida (art. 1, ley cit.; arto 1, decreto 956/2013 y sus considerandos). A su vez, el artículo 8 contiene una enumeración de carácter enunciativo de las prácticas cubiertas.En particular, determina que la cobertura alcanzará a «los procedimientos y las técnicas ,que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción medicamente asistida». El «Glosario de terminologia en técnicas de reproducción asistida» elaborado por dicho organismo define al DGP como el «análisis de cuerpos polares, blastómeros o trofoectodermo de ovocitos,. zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas» («Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida», versión revisada y preparada por el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización Mundial de la Salud).

De los antecedentes parlamentarios de la ley en cuestión, surge que los legisladores expresamente consideraron dicho glosario y entendieron que las técnicas allí previStas están incluídas en la protección integral consagrada en los artículos 1 y 8 de la ley 26.862 (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 11, 8va sesión ordinaria, 27 de junio de 2012). La miembro informante del dictamen de la mayoría mencionó que el DGP es definido por la Organización Mundial de la Salud como una técnica de reproducción asistida y sostuvo que «Todas estas técnicas definidas en el glosario que provee la Organización Mundial de la Salud están incorporadas dentro de lo que nosotros planteamos en el artículo 8°, cuando decimos que se dará cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje diagnóstico y de procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida» (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, cit., pág. 23).

En segundo término, el espíritu de la ley 26.682 es respetar y proteger los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.En las circunstancias concretas de este caso, la cobertura solicitada tiende a garantizar el goce de esos derechos.

Para más, cabe destacar que el método ICSI se encuentra expresamente mencionado en el artículo 8 de la ley vigente -que no fue controvertido en el sub lite-o Éste puede implicar, tal como señaló el voto en disidencia de la ,sentencia apelada, la preparación de embriones que eventualmente no serán implantados. Por consiguiente, ésa no es una razón suficiente para otorgar un trato diferente al DGP. Corresponde recordar que, en este caso, dicho método ha sido prescripto a fin de seleccionar embriones que tengan un cariotipo normal, debido a que los restantes tienen altas probabilidades de no desarrollarse por la patología que presenta el señor L. Es decir, se trata de una técnica que pennitirá alcanzar un nivel de certeza acerca de la viabilidad de los embriones seleccionados, incrementando las probabilidades de lograr un embarazo y resguardando el derecho a la salud fisica y psíquica de la madre. Por lo demás, aquellos embriones que no sean implantados podrán crioconservarse de acuerdo con lo establecido por la normativa vigente (art. 8, ley 26.682; arto 2, decreto reglamentario 956/2013) .

En conclusión, opino que, en atención a la letra y el espíritu de la ley 26.682, a los derechos constitucionales involucrados y en las circunstancias particulares de esta causa, la Obra Social de Empleados Públicos de la provincia de Mendoza se encuentra obligada a cubrir de modo integral la prestación solicitada por los actores.

-VIPor todo lo expuesto, entiendo que corresponde admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, o’i de mayo de 2015.

ES COPIA IRMA

ADRIANA GARCÍA NETTO

Buenos Aires, 1 de Septiembre 2015

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P.s/ amparo», para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por mayoría, desestimó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad local con lo cual confirmó el rechazo, dispuesto en las instancias anteriores, de la acción de amparo que perseguía que se condene a la Obra Social de Empleados Públicos de la provincia a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación de fertilización asistida in vitro (FIV), por técnica ICSI (inyección introcitoplasmática) con DGP (diagnóstico genético preimplantacional). Contra tal pronunciamiento los actores interpusieron el recurso extraordinario cuya denegación origina la queja en examen.

2°) Que, para decidir del modo indicado, el magistrado que votó en primer término, Dr. Nanclares, consideró que lo determinante del rechazo de la demanda era que la ley vigente no contempla la técnica «DGP» entre las prestaciones obligatorias a cargo de las entidades asistenciales. A su turno, el voto concurrente y ampliatorio del Dr. Pérez Hualde expresó su desacuerdo con la utilización de la referida técnica consistente en una selección de embriones con el objeto de utilizar solo los que poseen mayores condiciones de viabilidad. Al respecto, con base en la Convención sobre los Derechos del Niño, sostuvo que los embriones son «personas» por lo que no podía autorizarse su libre disposición. Señaló que de una correcta interpretación de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la causa Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) se extraía que lo expresado allí sobre el comienzo de la existencia de las personas había sido hecho a título de obiter dictum (ya que no se había puesto en cuestión en ese caso la técnica DGP sino la prohibición general por decreto del procedimiento de fertilización in vitro) y no podía colocarse por encima de lo que prevé el propio Pacto Internacional cuya custodia incumbe al organismo jurisdiccional supranacional. Por su parte, el Dr.Palermo, que votó en disidencia, respecto de las objeciones al método DGP, sustentó su postura favorable a su admisión en precedentes ju-risprudenciales nacionales, en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Costa y Pavan vs. Italia, de 2012) y en la legislación comparada.

3°) Que los recurrentes plantean que el pronunciamiento impugnado desconoce el derecho fundamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida en los términos desarrollados por la CIDH en el caso «Artavia Murillo», de conformidad con las condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, sostienen la existencia de una cuestión federal infraconstitucional vinculada con la interpretación y aplicación de la ley 26.862 -de reproducción asistida- y su reglamentación.

4°) Que existe en el caso materia federal suficiente que’ habilita el examen de los agravios por la vía elegida pues se ha puesto en cuestión la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14 de la ley 48).

Es apropiado recordar que, como lo ha puesto de relieve en repetidas oportunidades, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, esta Co rte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos otros) sin necesidad de abordar todos los temas propuestos sino aquellos que sean conducentes para una correcta solución del caso (Fa-llos: 301:970; 303:135; 307:951, entre muchos otros).

5°) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva.Empero, no es menos cierto que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).

6°) Que mediante la sanción de la ley 26.862, el legislador ha procurado «garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida» (art. Io) comprendidas las «técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones» (art. 2o, primer párrafo). La cobertura debe ser brindada por «el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal.de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean» (art. 8°). Tales entidades de servicios de salud deben incorporar «como prestaciones obligatorias» para sus «afiliados o beneficiarios la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación». Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios» (cfr. art. citado).

7°) Que, como puede advertirse, la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio. Es pertinente señalar, en tal sentido, que el decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de «técnicas de alta complejidad» contenido en la ley, solo menciona «la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (art. 2°, segundo párrafo) mas omite toda referencia al DGP.

8°) Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de. incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los «nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico- científicos» (art.2o). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable «cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación» (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP.

9°) Que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 3o de la ley 26.862, la calidad de «autoridad de aplicación» del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por misión entender en la planificación global de las políticas del sector y en la coordinación e integración De sus acciones con las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones y de diferentes entidades a fin de implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos: 330:4160). A dicho Ministerio el legislador le ha conferido -entre otras- la responsabilidad de fijar los- requisitos para la habilitación de los establecimientos asistenciales en los que se brinden servicios en orden a la reproducción médicamente asistida (art. 5o de la ley 26.862) así como la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto de los avances tecnológicos y que, por ende, no han sido definidos por la ley, tal como se señaló en el anterior considerando. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.

10°) Que, en razón de lo expuesto, deviene inadmisible que sean los jueces o tribunales -y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa.Ello es así pues, como lo ha sostenido repetidamente esta Corte, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos: 315:2443;

318:1012; 329:5621, entre muchos otros).

11°) Que, en las condiciones expresadas, cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la Constitución Nacional- en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación (art. 19, ídem; cfr. doctrina de Fallos: 303:422, 331:1403, entre otros). En consecuencia, no hay motivo alguno que justifique la descalificación del pronunciamiento apelado en cuanto convalidó esa conducta pues no es factible predicar de él que se ha apartado del derecho vigente.

12°) Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego. Declárase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

Ricardo Luis Lorenzetti

Elena I. Highton de Nolasco

Juan Carlos Maqueda

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

Haz clic para acceder a LHE_CSJ_3732_2014.pdf

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