Crítica al nuevo anteproyecto de creación del ente regulador del servicio público de electricidad en la provincia de Santa

Torre de energíaFecha: 23/9/2015

Por Luciano D. Caparroz (*)

Recientemente, el gobernador electo de la provincia de Santa Fe (Ing. Miguel Lifschitz), en declaraciones públicas vertidas en distintos medios de prensa locales (1), informó que el Frente Progresista que integra (compuesto por socialistas y radicales) tiene elaborado y terminado un anteproyecto de ley, que tiene como principal objeto la creación de un ente regulador y su marco regulatorio para el servicio público de electricidad. Se expresó que fue desarrollado y solventado con aportes del Consejo Federal de Inversiones (CFI) (2), y que la intención política es que dicho proyecto sea consensuado en torno a su contenido final con las ONG, sindicatos y cooperativas de la región.

Respecto a la naturaleza del ente regulador citado, se precisó que se lo ubicará en la órbita del Poder Ejecutivo, dependiendo de una nueva secretaría de Estado a crearse que se denominará «Secretaría de Energía», y que reportará directamente al gobernador.

El anteproyecto se integra de cinco capítulos, organizando los siguientes contenidos:

a) Capítulo I: «Ente de supervisión técnica y regulatoria» (tratará temas como las inversiones y su control).

b) Capítulo II: «Tarifas» (tratará temas como su cálculo y discusión en audiencias públicas).

c) Capítulo III: «Reglamento de comercialización» (tratará temas como la división en categorías de los usuarios, sus derechos y obligaciones, y la reglamentación de los canales de reclamos).

d) Capítulo IV: «Audiencias Pública» (tratará temas referidos a la participación ciudadana).

e) Capítulo V: «Inversiones» (tratará temas vinculados en torno a origen de la inversión, v. gr. privadas, etc.).

Resulta importante señalar que el debate sobre la «urgente» necesidad de crear un ente regulador que controle la prestación del servicio eléctrico santafesino es de antigua data y reposó siempre sobre la mismas causas disparadoras: a) el deficiente servicio en las grandes zonas urbanas de consumo, materializado en insoportables y prolongados cortes de energía (eje: Rosario, Santa Fe capital); b) el deficiente acceso a la información; c) la deficiente participación ciudadana; d) la deficiente protección de los derechos de los usuarios; e) la inexistencia total de controles sobre el prestador; d) la deficiencia en la concreción de los planes de inversión y desarrollo, entre otros aspectos.

En tal contexto fue que, a principios del año 2012, el diputado santafesino Mario Lacava (miembro del partido justicialista de la oposición) llegó a presentar en la Cámara Baja un proyecto de ley (3), que tenía por objeto la creación del llamado Ente de Control de los Servicios Públicos (ECOSEP), junto a un marco regulatorio del sistema eléctrico provincial. Pero, oportunamente se destacó que este ente regulador propuesto no buscaba un control «sectorial», sino uno unificado para todos los servicios públicos de competencia provincial (como sucede por ejemplo en la provincia de Córdoba), circunstancia poco aconsejable.

Lo cierto es que en la provincia de Santa Fe desde el año 1986 la prestación del servicio público de energía eléctrica la realiza el Estado a través de la Empresa Provincial de Energía (EPE o EPESFE), creada por la Ley 10014Ver Documento, y esta no tiene ni tuvo ningún tipo de control serio orientado en la eficiencia y calidad, estando así los usuarios bajo una total desprotección respecto al fiel ejercicio de sus derechos constitucionales (conf. art. 42Ver Documento CN).

Resta entonces analizar el contenido de este anteproyecto de cinco capítulos, comparándolo con aquellas premisas técnicas más básicas trazadas por el llamado «derecho de la regulación». Veamos:

a) Que la clase de regulación a implementarse no solamente abarque las cuestiones vinculadas al ejercicio del poder de policía del ente en cuanto goza de potestades sancionatorias (de control), sino también que incluya potestades de tipo «prevencionales».

b) Que el órgano encargado de crear el marco regulatorio sea el Poder Legislativo, pues así se respetará la manda instaurada en la Constitución Nacional (art. 42).

c) Que es más conveniente que los entes reguladores sean sectoriales.

d) Que, en rigor, los entes reguladores tienen que ser creados como un órgano externo, con autarquía financiera y autonomía funcional.

e) Que hay que evitar un diseño donde la Administración «autorregule» los servicios públicos prestados por el propio Estado.

f) Que el aspecto más relevante a considerar en este debate será la traza de una correcta «diferenciación de funciones o roles» entre el regulador y el regulado.

g) Que se debe crear un órgano de decisión del ente regulador (directorio), integrado por profesionales técnicamente idóneos, altamente especializados, y seleccionados objetivamente a través de un proceso transparente de concurso abierto.

h) Que se debe dotar al ente regulador de un adecuado financiamiento.

i) Que se debe dotar al ente regulador en cuanto a estructura de mando y sus consecuentes decisiones, de previsibilidad, estabilidad, racionalidad e imparcialidad.

j) Que las audiencias públicas se configuren como obligatorias, aunque no vinculantes.

k) Que a las asociaciones de usuarios se les asegure la debida participación, como consejeros consultivos, emitiendo dictámenes de naturaleza obligatoria, pero no vinculantes.

l) Que efectivamente, el ente regulador cumpla su misión de sancionar a los prestadores que incumplan las condiciones previstas en los marcos regulatorios, dando publicidad de la resolución condenatoria.

m) Que el acceso a la información, sea real y eficaz para el usuario.

Dado que uno de los objetivos medulares de la regulación es la satisfacción del interés público, representado en nuestro caso por la necesidad de lograr que el servicio público de electricidad provincial sea prestado en condiciones de «calidad y eficiencia», para lograrse tal cometido en el marco de un adecuado control de la actividad regulada, será indispensable que el ente regulador no esté cooptado por el poder político.

Para ello, se deberá realizar un adecuado diseño estructural del órgano decisional del ente, donde el directorio se integre (interdisciplinariamente) por tres miembros (un profesional del derecho, uno de la ingeniería y otro de la contabilidad), seleccionados y propuestos por el órgano ejecutivo, mediante concurso abierto de oposición y antecedentes, acreditando los aspirantes su alta especialización teórica y experiencia técnica sobre la materia de trabajo, proceso en el cual intervendrá un jurado integrado exclusivamente por docentes titulares o asociados de las Universidades Públicas de Rosario y Santa Fe. Finalizado el proceso de evaluación, se deben seleccionar los tres mejores puntajes y elaborarse por el Ejecutivo una propuesta de terna vinculante para elevarla al Senado. No obstante –previamente a la elevación de la terna–, se deberá realizar una audiencia pública donde puedan participar la ciudadanía en general y las organizaciones intermedias, para el análisis de la idoneidad de los aspirantes propuestos. Superada esta etapa, el Senado (no la Legislatura reunida en Asamblea) deberá entonces designar a los integrantes del directorio, mediante mayoría simple de votos, donde el partido político de la oposición (configurado como la primera minoría parlamentaria) elegirá en ese mismo momento al presidente del directorio, y el partido político que tiene la mayoría parlamentaria (oficialismo) elegirá al vicepresidente.

En cuanto a la duración en el cargo de los directores, no debería ser menor a cinco años, siendo conveniente que los plazos de duración de los mandatos de las autoridades directivas no coincidan con los propios de las autoridades gubernamentales, de modo que la alternancia en los gobiernos no tenga efectos traumáticos sobre los reguladores. Respecto de la remoción de los directores, se debería aplicar previamente, además de la intervención del Poder Legislativo, un régimen de estabilidad que proteja a los directivos de remociones discrecionales del Ejecutivo, regulando tasadamente las causales de cese, previo sumario administrativo, en el cual se asegure estrictamente el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Finalmente, las decisiones del directorio no deberán estar alcanzadas por ninguna clase de recurso administrativo (p. ej., de alzada) ante en órgano ejecutivo, siendo entonces crucial un diseño del ente regulador como un verdadero órgano externo de contralor.

Como puede observarse, de todas las pautas técnicas más arriba descriptas, poco se cumple por el citado anteproyecto de ley propuesto por el gobernador electo de Santa Fe. Ello porque la naturaleza del ente regulador al ubicarse en la órbita del Poder Ejecutivo, haciéndolo depender de una secretaría de Estado (Secretaría de Energía), rompe la «regla de oro» asociada a la diferenciación de funciones o roles entre el regulador y el regulado. Por otra parte, los entes reguladores deben ser creados como órganos externos del poder político, con adjudicación de autarquía financiera y autonomía funcional. Tampoco vemos como legítimo desde el punto de vista constitucional que el órgano encargado de crear el marco regulatorio del sector sea el Poder Ejecutivo, pues es una función que le corresponde sin dudas al Legislativo. Desde otra perspectiva, también afirmamos que hay que evitar cualquier diseño del ente regulador donde la Administración termine autorregulando los servicios públicos prestados por el propio Estado. Finalmente, se debe crear un órgano de decisión del ente regulador (directorio), que esté integrado por profesionales técnicamente idóneos, altamente especializados, y seleccionados objetivamente a través de un proceso transparente de concurso abierto, y no por personas afines al gobierno de turno.

En conclusión, con sinceridad podemos decir que nunca van a poder lograrse niveles de eficiencia y calidad en la prestación de este servicio público, si no existe un control que respete la diferenciación de roles entre lo que es la función reguladora y la actividad regulada.

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(1) http://www.lacapital.com.ar/politica/En-la-gestion-de-Lifschitz-la-EPE-pasara-a-depender-del-Ejecutivo-provincial-20150904-0030.html, http://www.unosantafe.com.ar/santafe/El-gobierno-de-la-provincia-creara-un-ente-regulador-de-la-Empresa-Provincial-de-la-Energia-20150718-0017.html , http://www.ellitoral.com/index.php/id_um/116617-epe-ya-hay-un-borrador-para-el-proyecto-de-marco-regulatorio.

(2) http://cfi.org.ar/.

(3) Proyecto de Ley, Expediente N° 25660/12, de 77 artículos, ingresado el 18/01/12, el que adquiere media sanción en la última sesión ordinaria del 29/11/12.

(*) Abogado, especialista en Derecho Administrativo, UNR. Doctorando en Derecho, UNR. Profesor Adscripto de Derecho Constitucional I, UNR. Miembro asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.