Sobre la sociedad devenida unipersonal.

contrato inmoviliarioAutor: Carlino, Bernardo

Fecha: 10-sep-2015

Cita: MJ-DOC-7387-AR | MJD7387

Sumario:

I. Introducción. II. La sociedad unipersonal como tipo nuevo. III. Las sociedades pluripersonales devenidas unipersonales. IV. Cuestiones instrumentales de la transformación por unipersonalidad sobrevenida.

Doctrina:

Por Bernardo Carlino (*)

I. INTRODUCCIÓN

Los cambios más importantes introducidos por la Ley 26.994 a la ahora denominada Ley General de Sociedades (LGS) son visibles en la nueva categoría de lo que se ha dado en llamar «simples sociedades», alojadas en el Capítulo I, Sección IV, donde se agrupan en una misma regulación las anteriores sociedades civiles (con objeto empresario), las sociedades de hecho o irregulares y las sociedades nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales.

El principio de autonomía de la voluntad salta a primer plano con paralela reducción del sistema de responsabilidades, mientras cambia profundamente el régimen de la sociedad informal, aquella no instrumentada como una sociedad típica y regida antes por las reglas de las sociedades de hecho en los arts. 21 a 26 de la Ley 19.550.

Como un excelente trabajo (1) lo destaca, en el nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom) desaparece la diferencia entre contratos «civiles» y contratos «comerciales», se intenta unificar a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos sin distinguir entre civiles y comerciales, lo que ha provocado en materia de sociedades que no exista más la sociedad civil y tampoco la sociedad comercial, estableciéndose un tratamiento único.

Tales sociedades podrán adquirir bienes registrales a su nombre previo reconocimiento de todos los socios y, salvo pacto expreso o que se trate de una sociedad colectiva que no pudo inscribirse, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad pasa a ser mancomunada y dividida en partes iguales, abandonado el régimen de responsabilidad solidaridad e ilimitada.

II. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL COMO TIPO NUEVO

Otra de las «novedades» que presenta el CCivCcom es la sociedad unipersonal.

Creo indispensable, para comentar el régimen de la sociedad pluripersonal que posteriormente a su constitución y funcionamiento deviene unipersonal, dejar claramente sentado mi punto de vista respecto a la ubicación de la sociedad unipersonal (2): no se trata de un subtipo de la sociedad anónima.Es un tipo distinto y, por lo tanto, nuevo.

Sustentaré esta afirmación (3) porque hace a la coherencia de la previsión de la misma ley cuando una sociedad pluripersonal se encuadra en la unipersonalidad por alguna cuestión posterior a su funcionamiento como tal, ubicada expresamente en un nuevo art. 94 bis que remueve la causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses.

En el art. 1 , la LGS crea a la «sociedad unipersonal», citándola dos veces con tal denominación expresa: «La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima» y «La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal». Tal es la génesis de este nuevo tipo, al que la ley remite a la «forma» de la sociedad anónima, si se trata de su constitución.

Los rasgos distintivos de este nuevo tipo societario van mucho más allá que la unipersonalidad:

– Se origina en un acto jurídico unilateral, prohibido al tipo sociedad anónima.

– Prohíbe una integración menor al cien por ciento del aporte al momento de la constitución (art. 187 ), lo que le está permitido a la sociedad anónima.

– Se le prohíbe constituirse por otra sociedad unipersonal, mientras que a la sociedad anónima se le permite la constitución por parte de otras sociedades anónimas.

– Están sujetas siempre a fiscalización estatal permanente (art. 299, inc. 7 ), lo que solo ocurre a las sociedades anónimas que incurran en ciertos negocios incluidos en los incs. 1 al 6 de dicha norma.

– La sociedad unipersonal que deviene pluripersonal solo puede «transformarse» en sociedad anónima:siendo un tipo distinto, requiere de este proceso.

– Sobre la sociedad anónima que deviene unipersonal, habiendo prescindido de la sindicatura y con directorio unipersonal, nada dice la LGS, pero resulta coherente que se transforme en sociedad unipersonal con la misma estructura orgánica; en cambio, carece de sentido que se le imponga directorio y sindicatura de por lo menos tres personas.

– Tienen un régimen propio de deliberación y adopción de acuerdos sociales, incompatible y carente de sentido si se adopta el de la sociedad anónima.

Si la sociedad unipersonal fuere un subtipo de la sociedad anónima, el art. 1 debió mantener su redacción original con la excepción contenida en el art. 164; por ejemplo: «Art. 1. Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, excepto lo dispuesto en el art. 164 , conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas». De este modo, la ubicación de la sociedad unipersonal se habría circunscripto al tipo sociedad anónima.

La redacción adoptada remite la pluripersonalidad a los tipos ya previstos en la Ley 19.550, y reserva la unipersonalidad a este tipo nuevo, cuyo contrato mantendrá la modalidad de una sociedad anónima, para facilitar su migración sin inconvenientes en caso de devenir pluripersonal.

Debe recordarse que ya en el proyecto de reformas del año 91, la Comisión designada por Resolución MJ 465/91 concibió la sociedad unipersonal, pero bajo las formas o modalidades de sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima, generadas por persona humana o jurídica. Como Subcomisión para el proyecto que antecede a la Ley 26.994, se mantuvo esta propuesta de estructuración empresarial, con un amplio marco de utilización.

Propuesta que fuera adoptada luego por la Comisión de Reformas, que conviene reproducir textualmente: «2). Sociedad unipersonal.(…) También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello, se ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del instituto. Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se pueden presentar tienen solución con las reglas generales».

Con lo que queda claro que no existía en el ánimo de sus integrantes imponer de manera taxativa la estructura que la LGS prevé para el tipo sociedad anónima única y solamente cuando se encuadran en los incisos 1 al 6 del art. 299, enumeración que claramente compromete al interés y el ahorro del público y que requiere de la fiscalización estatal permanente. Caso contrario, las sociedades anónimas pueden prescindir de la sindicatura y optar por el directorio unipersonal, de manera que no se advierte cuál es la razón para imponer al único socio de la sociedad unipersonal semejante elenco de personas.

En cambio, la razón de la inclusión de la sociedad unipersonal en el inc. 7 obedece a la necesidad de que el Estado fiscalice las andanzas del socio único en protección de los intereses de los acreedores, para lo cual la legislación extranjera contiene disposiciones expresas, sin que impongan directorio y sindicatura colegiados. Porque de otro modo se habría circunscripto la fiscalización estatal a la limitada del art. 300 , que abarca solo al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los artículos 53 (valuación de aportes) y 167 (trámite administrativo de inscripción).

Aun la extensión prevista por el art.301 resulta ineficaz, ya que se activa cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento de capital suscripto o lo requiera cualquier síndico, lo que claramente el socio único no será quien la pida, y no existen síndicos; o bien cuando el Estado lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público, de dudosa eficacia preventiva.

Como esta propuesta no fue seguida por el Poder Ejecutivo en su elevación al Congreso, sino que remitió el texto tal como fue promulgado, provoca que la doctrina en general considere su utilización únicamente para los casos de las empresas nacionales de considerable envergadura y para las subsidiarias totalmente integradas de una empresa extranjera que, al contar con la figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los riesgos «de agencia» que derivarían de la necesidad de contar con otro socio nativo.

Me resisto a esta interpretación reducida a favorecer a una sola dimensión de empresas, por cuanto el universo empresario argentino en cuyo espejo se miró durante años la doctrina nativa para alentar las sociedades unipersonales como fraccionamiento y organización de un patrimonio, en beneficio de la transparencia y de los intereses de los acreedores individuales -ya sea el de una persona física empresaria, o de un emprendimiento concreto dentro de un objeto multivariado de una persona jurídica- siempre fue el los patrimonios personales y emprendimientos de mediana y pequeña dimensión, porque la cantidad de empresas extranjeras o de las grandes nacionales es de casi insignificante incidencia relativa dentro del conjunto que integra tal universo.

Carecería de sentido de la realidad, de la historia y de ignorancia del interés unánime de la doctrina, que el legislador se limite a esa dimensión insignificante, dejando afuera a la casi totalidad del universo empresario argentino.

En resumen, y según mi opinión:- En el Capítulo II, Sección V, Capítulo 9 de la LGS, destinado a la fiscalización estatal, no se le exige a la sociedad anónima tres directores y tres síndicos.

– El legislador previó en dicho Capítulo y Sección, que la sociedad anónima que estuviera incluida en el art. 299, incs. 1 al 6, tuviera tal estructura.

– La reforma in troduce la sociedad unipersonal (art. 1, LGS) como un tipo nuevo.

– Que en su contrato se adaptará a la «forma» de sociedad anónima, con directorio unipersonal y prescindencia de la sindicatura.

– Su inclusión en el art. 299, inc. 7, la somete al control estatal permanente, pero no al esquema de tres directores y síndicos.

III. LAS SOCIEDADES PLURIPERSONALES DEVENIDAS UNIPERSONALES

Como ha quedado dicho, la LGS ha previsto expresamente en un nuevo art. 94 bis que, cuando una sociedad pluripersonal se encaja en la unipersonalidad por alguna cuestión posterior a su funcionamiento como tal, la contingencia no es ya una causal de disolución. Impone la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses.

Respecto de las sociedades no incluidas en la enumeración -con la sociedad anónima, las conclusiones son obvias- las no anónimas, como la sociedad de responsabilidad limitada o la colectiva, el vacío da lugar a distintas interpretaciones doctrinarias, lo que parece indicar que deberán ser zanjadas por la jurisprudencia, como se reseña brevemente a continuación.

En un extremo, Nissen (4) considera a esta norma pasible de dos interpretaciones, aunque aclara que ninguna le satisface ni le permite llegar a una conclusión coherente:1) un principio general según el cual la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución para ninguna sociedad; y 2) una solución específica para las sociedades en comandita y de capital e industria, a las que se les impone una transformación de pleno derecho en sociedades unipersonales, interpretación a la que adhiere «sin reservas», de lo que se sigue que al día siguiente de transcurridos los tres meses con un solo socio, se le aplicarán las normas de las sociedades unipersonales en sus relaciones internas como externas, «sin necesidad de ningún acto societario ni registración alguna», afirmación resaltada, a la que me referiré en el último apartado.

El autor considera inadmisible que existan dos regímenes tales como el de la unipersonalidad originaria y el de la sobreviniente, para las que se consagra una solución específica en la materia dedicadas a las sociedades en comandita y de capital e industria. Y para las sociedades de responsabilidad limitada y colectivas, en el caso, se inclina tajantemente por su disolución y la liquidación, posición que comparten Tedesco y otros.

En el mismo sentido, Vítolo (6) razona que si las sociedades unipersonales solo pueden constituirse como anónimas, no se entiende cómo las sociedades de otros tipos, tales como las colectivas o las de responsabilidad limitada, puedan seguir operando como tales cuando se encuadran en el art. 94 bis.

En el otro extremo, Molina Sandoval (7) razona que estas sociedades no entran en disolución como consecuencia del principio general del art. 94 bis , sino que pasarían a regirse por las normas de los arts. 21 a 26, pudiendo recurrir al procedimiento de subsanación previsto en el art.25 de la LGS, porque el ordenamiento lo admite, y en cuanto a las sociedades no regularmente constituidas, quedan sometidas a las normas de la Sección IV del Capítulo I, admitiéndose la unipersonalidad en las sociedades innominadas (simples o residuales).

En posiciones intermedias, Balonas (8) acepta la posibilidad de la existencia de sociedades unipersonales sobrevinientes, extensiva a la sociedad de hecho, solo en los casos en que tal unipersonalidad no haya sido voluntaria, mientras Pisani (9) se inclina por admitir el funcionamiento unipersonal de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas originalmente constituidas por dos o más socios.

Todos los autores citados se manifiestan incómodos y pocos satisfechos con los resultados de intentar una deducción lógica que permita llegar a conclusiones coherentes entre los diversos textos con que la LGS combina la unipersonalidad, las sociedades típicas, las de la Sección IV del Capítulo I y el art. 94 bis.

No seré yo la excepción, pero admitiendo a la sociedad unipersonal como un nuevo tipo, los razonamientos pueden aparecer más coherentes.

El análisis de las distintas posiciones doctrinarias permite proponer razonamientos básicos:

1) Puesto que la nueva norma está ubicada en la Parte General de la LGS, debe ser admitido como regla general que ninguna sociedad de dos socios, típica o atípica, regular o irregular, se disuelve por reducción a uno, a menos que así lo decida el único socio sin esperar el plazo de tres meses, abriendo el proceso liquidatorio.

2) La ley ha querido que, vencido el plazo, el socio único de cualquier sociedad, enfrente la transformación (de los tipos de dos socios, al nuevo tipo de un socio) con la desafortunada introducción del extraño régimen «de pleno derecho» para las sociedades expresamente mencionadas. En tal sentido, lo dispone expresamente la remisión del art. 93, que abarca a «las sociedades de dos socios» sin discriminar.Es decir, un régimen no excluyente.

3) Si la intención hubiera sido condenar a las colectivas y las de responsabilidad limitada a la disolución, el 94 bis estaría redactado de otra manera; por caso, del estilo: «La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, a excepción de las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses».

4) La única manera de mantener el razonamiento no excluyente de la transformación de «todas» las sociedades, habida cuenta de que se propone la «de pleno derecho» para las comanditas y las de capital e industria, es que para las restantes la transformación «no» es «de pleno derecho».

Lo que impone un análisis, aunque somero, del significado, alcances y extensión del término «de pleno derecho» y su aplicación al caso analizado de la LGS.

Es sabido que la expresión se refiere a una consecuencia jurídica que se produce sin necesidad de que ocurra un hecho o acto, sino por el mismo derecho, es decir que los efectos se producen sin requerimiento o instancia de parte; y que los produce la misma norma jurídica independientemente de la voluntad de las personas sin requerir el cumplimiento de formalidades previas, tales como una intimación o un requerimiento o que deba pasar algún plazo.

Conforme a lo cual las sociedades en comandita y las de capital e industria se transforman en sociedades unipersonales por la sola disposición de la LGS.

Y las restantes, ¿requieren del cumplimiento de algún procedimiento o plazo? No se advierten las diferencias, por cuanto todas deben atravesar los requisitos de la transformación (de los tipos de dos socios, al tipo de un socio) regulado por la LGS.Lo que deja en la nebulosa las razones que tuvo el legislador para segregar a esas sociedades de las restantes, ya que si no las hubiera mencionado, el procedimiento sería el mismo.

La única explicación que me queda es que la expresión le coarta al socio único el transformarse en otro tipo que no sea el de la sociedad unipersonal.

IV. CUESTIONES INSTRUMENTALES DE LA TRANSFORMACIÓN POR UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA

Las sociedades de dos socios típicas y regulares, tenían -y mantienen- un régimen de registro, documentación, contabilidad y estados financieros, regulado por los arts. 320 y ss. del CCC. Las simples sociedades del Capítulo I de la Sección IV, se incorporan por expresas disposiciones de esas normas.

Cada sociedad asienta en su contabilidad los aportes de los socios y como contrapartida, su participación en el capital social que, según el tipo, será de partes de interés, cantidad de cuotas sociales o de acciones; además, está inscripta en el Registro, conforme las notas características de cada tipo societario, con el nombre o razón social al que debe indefectiblemente agregarse la sigla o la denominación completa de tal tipo.

Los libros rubricados también varían según el tipo, ya que el Registro de Asistencia, el registro de Acciones y el de Actas de la Sindicatura o del Consejo de Vigilancia, son propios de la sociedad anónima, y aunque al momento constitutivo parezcan redundantes o innecesarios en el tipo sociedad unipersonal, también le pertenecen, pues en caso de pluripersonalidad sobreviniente, podrá migrar sin complicaciones al tipo sociedad anónima. Del mismo modo, una sociedad anónima con prescindencia de la sindicatura y directorio unipersonal se transforma con estos requisitos cumplidos.

También la instrumentación de las fracciones de capital en acciones o títulos representativos es propia de la modalidad de estas sociedades, entre las que debe contarse la comandita por acciones.Al socio le asiste el derecho de peticionar y obtener los títulos definitivos, y a la sociedad emisora el de asentar las tenencias en el Registro de Acciones, sean cartulares o escriturales, libro de especiales características en cuanto a los efectos ante terceros de sus asientos.

Por lo tanto, la transformación podrá ser «de pleno derecho» en un plano regulatorio, mas no lo es en el procedimiento e instrumentación de los requisitos formales de estas sociedades.

Tomando el caso de una sociedad de capital e industria, donde uno o más socios realizan aportes, y otro u otros participan con su «industria»: los beneficios del socio industrial deben estar fijados por el contrato. Mas en la contabilidad societaria, el capital está representado por el socio capitalista. Si deviene el industrial en único socio, de tener una participación en los beneficios sociales pasa a ser socio único de la sociedad unipersonal, correspondiéndole no solo un capital, sino la instrumentación de este en acciones definitivas, ya que por tratarse de una transformación el c apital estará totalmente integrado en el Patrimonio Neto.

Significa que la «nueva» sociedad deberá gestionar y obtener los libros pertinentes, y seguir el procedimiento de transformación regulado por el Capítulo I, Sección X de la LGS en lo pertinente, procedimiento que culmina con la inscripción registral.

¿Dónde está la transformación «de pleno derecho»? No puede interpretarse otra cosa que tal pleno derecho significa seguir en pleno el derecho recién citado, y que el socio único debe ajustarse a ese camino en lo pertinente y a ningún otro: es decir, no puede elegir otro tipo societario que la sociedad unipersonal.

Lo mismo puede predicarse para el resto de las sociedades de dos socios.

———-

(1) FAVIER DUBOIS (h), E.: «La “autonomía” y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado», La Ley, Tº 2015-A-REV, 2/2/2005, pp.1 y ss, año LXXIX, N.º 22.

(2) Publicado en Jurisprudencia Argentina el 5/8/2015.

(3) Hasta ahora, solo he encontrado esta perspectiva, aunque luego se inclina por la sindicatura colegiada, en CRSITOBAL, N.: «Las Sociedades Anónimas Unipersonales, constituidas o sobrevenidas», trabajo publicado en Los aspectos empresarios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1ª ed.), p. 3. FIDAS, Bs. As, 2105.

(4) NISSEN, R.: «Debe limitarse la constitución y actuación de las sociedades unipersonales incorporadas a nuestra legislación por la Ley 26.994 a las “Sociedades Anónimas Unipersonales”, previstas y reguladas en los artículos 1, 11, 164, 186 y 299 de la Ley 19.550, debiendo descartarse la afirmación que la reducción a uno del número de socios, en cualquier otro tipo societario, permita su continuación en esas condiciones», Los aspectos empresarios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1.ª ed.), pp. 35 y ss., FIDAS, Bs. As, 2105.

(5) TEDESCO, L.; KERSCHEN, J. y GUERRERO, C.: «Una regulación incompleta que hace necesaria una inmediata modificación. Artículo 25, Subsanación. Artículo 94, bis, reducción a uno del número de socios», Los aspectos empresarios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1.ª ed.), pp. 35 y ss., FIDAS, Bs. As, 2105.

(6) VITOLO, D.: «La ley de Sociedades reformada por la que se sancionó el código Civil y Comercial», en La Ley, Bs. As., 27/10/2014.

(7) MOLINA SANDOVAL, C.: «Sociedades Anónimas Unipersonales» en La Ley, Bs. As., 9/12/2014, citado por NISSEN en la ob. cit.

(8) BALONAS, D.: «Las sociedades de un solo socio en la Reforma de la ley 19.550 dispuesta por la ley 26.994», trabajo presentado en el 60.º Encuentro de Institutos de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata (Buenos Aires), diciembre de 2014, citado por NISSEN, ob. cit.

(9) PISANI, O.: «La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal», trabajo presentado en el 60.º Encuentro de Institutos de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata (Buenos Aires), diciembre de 2014, citado por NISSEN, ob. cit.

(*) Contador, UNT. Doctor, UNAM. Posdoctor, UNC. Profesor Titular Regular de Derecho Societario y de Economía Política. Académico de Número, Academia de Ciencias Morales, Políticas y Jurídicas de Tucumán. Autor de libros y publicaciones.