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Procedencia de la demanda de daños deducida contra la empresa proveedora de internet a raíz de la caída del servicio brindado en el estudio jurídico del actor.

list_640pxPartes: Mena Gustavo Fabián c/ Cablevisión S.A. s/ sumarísimo Ley 2268

Tribunal: Cámara de Apelaciones lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Sala/Juzgado: II

Fecha: 23-jun-2015

Cita: MJ-JU-M-93918-AR | MJJ93918 | MJJ93918

Procedencia de la demanda de daños deducida contra la empresa proveedora de internet a raíz de la caída del servicio brindado en el estudio jurídico del actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.bnn

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por daños deducida por quien desarrolla la profesión de abogado y se vio afectado por la caída del servicio de internet que tenía contratado con la empresa demandada, situación que además de lo pagado indebidamente por un servicio que no se brindó, le hizo incurrir en gastos y tener que realizar gestiones infructuosas ante la empresa proveedora.

2.-Debe rechazarse la invocada falta de legitimación activa de quien demandó como usuario del servicio de internet del cual era proveedora la empresa demandada, pues no se ajusta a la verdad que la jueza de grado haya omitido su tratamiento y, además, de la documental surge que es el actor el titular del servicio.

Fallo:

NEUQUEN, 23 de junio de 2015.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: «MENA GUSTAVO FABIAN C/ CABLEVISION S.A. S/ SUMARISIMO LEY 2268 – CÁMARA SALA II», (Expte. EXP Nº 477320/2013), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL Nro. 1 a esta Sala II integrada por los Dres.

Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra.

Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 146/153, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido. a) La recurrente se agravia porque entiende que la a quo ha concedido una indemnización de $ 5.000,00 sin prueba alguna que permita tener por acreditado el daño. Agrega que lo que presume la ley es la responsabilidad objetiva, pero no el daño.

Dice que la sentencia recurrida establece correctamente que es el actor quién debe acreditar el daño sufrido, pero seguidamente funda la procedencia de la indemnización en «el carácter de abogado del peticionante así como los gastos en que seguramente debió incurrir ante la falta de debida prestación del servicio contratado con la demandada».

Sostiene que la jueza de grado ha otorgado una indemnización por daño material sin prueba fehaciente concreta que permita tener por existente dicho daño.

Afirma que cuando la sentenciante de primera instancia refiere a los gastos en que seguramente debió incurrir el actor, reconoce que desconoce si fueron o no erogados por el accionante, pero pese a ello resuelve otorgar la indemnización.

Manifiesta que el mismo art. 40 de la Ley 22.240 refiere a daños ocasionados, nunca a daño presunto ni hipotético.

Entiende que dada la condición de abogado de la parte actora, si realmente concurrió a cybers para suplir la falta de servicio, debió requerir los tickets respectivos y acompañarlos al expediente.Agregas que el mismo actor ha reconocido que también recurrió a la ayuda de colegas, por lo que está reconociendo que no realizó erogación alguna al respecto.

Como segundo agravio plantea que la a quo ha omitido considerar un elemento esencial de la acción, cuál es la legitimación activa.

Señala que el actor, en realidad, no abonaba la factura emitida por Cablevisión, sino que el propio accionante ha acompañado la constancia de la tarjeta de crédito VISA de titularidad de Mena María del Carmen Martínez, quién corresponde sea considerada la persona que debía recibir el servicio facturado.

Argumenta el recurrente que se encuentra desvirtuado por la propia documental acompañada por el actor que es falaz que se hubiera debitado suma alguna desde cuenta de tarjeta de crédito VISA Banco MACRO de la cual el actor fuera titular.

Considera que la demanda debió ser rechazada por falta de legitimación activa en la parte actora.

Califica de incongruente y arbitrario el fallo apelado cuando otorga una indemnización por daños presuntos, que correspondería encuadrar como daño emergente, pero el actor en su demanda pretendía ese monto en concepto de privación de uso del servicio y como justa indemnización.

A criterio del apelante el actor no pretendía que se le reconozcan gastos erogados, pese a lo cual y en una resolución extra petita, la a quo se los concede como gastos presuntos.Cita jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones.

Subsidiariamente la demandada se agravia el excesivo monto reconocido y la aplicación de intereses sobre erogaciones ficticias que no han sido realizadas.

Pone de manifiesto que de la lectura de la factura emitida por su parte, se cobrara la suma de $ 375,00 por los servicios de televisión e internet, y que para internet el costo era de $ 220,00, habiendo el actor limitado su reclamo a dos meses y veinte días.

Destaca que el mismo actor ha reconocido en su demanda que el servicio se prestaba en forma intermitente, por lo que hubo días y horas en los cuales el servicio de internet fue prestado satisfactoriamente.

También se queja de la imposición de costas a su cargo, cuando de los tres rubros pretendidos sólo tuvo acogida uno, considerando que los gastos del proceso debieron ser distribuidos de acuerdo con el éxito obtenido.

Cuestiona los honorarios regulados a la contraria, por excesivos en atención a la labor desplegada.

Hace reserva del caso federal. b) La parte actora contesta el traslado del memorial de agravios a fs. 170/vta.

Dice que el sistema es de responsabilidad objetiva, lo que significa que la demandada debió haber producido prueba demostrando su falta de culpa o responsabilidad.

Señala que el tema de la legitimación activa ha sido introducido extemporáneamente. No obstante ello dice que quién abona el servicio mensualmente puede no ser el titular, ya que lo importante es el cumplimiento del pago, pudiendo el beneficiario del servicio designar a quién quiera para que cumpla con aquél.Agrega que en su caso el pago le fue encomendado a su madre.

Manifiesta que la indemnización otorgada por la a quo fue oportunamente solicitada, siendo de aplicación, en todo caso, el principio iuranovit curia.

Agrega que el impedimento del acceso al servicio ocasiona un daño indiscutible, sobre todo por la extensión del plazo de duración del inconveniente.

En cuanto a las costas, afirma que la condena prosperó, en tanto que como la demandada no cumplió con su carga procesal de contestar la demanda, no se opuso al progreso de los rubros rechazados, por lo que nada tiene que agraviarse al respecto.

II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de la parte demandada, se advierte que el apelante omite considerar una cuestión esencial, que señala la magistrada de grado y que sirve de fundamento principal para la decisión adoptada: el demandado no ha contestado la demanda, por lo que a su respecto rige la previsión del art. 356 inc. 1 del CPCyC. En otras palabras, su silencio respecto de los términos de la demanda importa, en principio, el reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes.

Esta circunstancia sella la suerte del recurso.

En efecto, comenzando por la invocada falta de legitimación activa en la parte actora, no se ajusta a la verdad que la jueza de grado haya omitido su tratamiento. Por el contrario, expresamente dice el fallo recurrido que «ante la ausencia efectiva de controversia y de prueba que lo contradiga, corresponde tener por reconocida la relación contractual habida entre las partes y en la que se funda esta acción» (fs. 147 vta.).

Sin perjuicio de ello, que resulta suficiente para desestimar el agravio de la demandada, pongo de manifiesto que de la documental aportada a la causa surge que es el actor el titular del servicio (fs.139/140).

III.- En relación a la indemnización determinada por la a quo, la sentencia de grado es clara respecto a que la sola privación del servicio de internet contratado, en forma análoga a la privación de uso del automotor, genera perjuicios indemnizables. Sobre esta cuestión nada dice el apelante, por lo que se encuentra firme.

Luego, la condición de abogado del demandante y los gastos en los que habría incurrido para reemplazar el servicio no prestado son extremos considerados para graduar la indemnización, pero no para determinar su procedencia.

Y en cuanto al monto de la reparación, la demandada no ha cuestionado, por no contestar la demanda, los gastos en que el actor dice haber incurrido como consecuencia de la no prestación del servicio contratado, ni los inconvenientes que esta conducta de la demandada le ha ocasionado. Por ende, el daño no necesitaba ser probado porque se encuentra reconocido.

No obstante ello, la documental de fs. 143/144 da cuenta de pagos realizados por utilizar servicio de internet.

Plantea el apelante la afectación del principio de congruencia pero no advierto que este vicio se encuentre configurado. El actor ha reclamado el pago de una indemnización por los daños derivados de la no prestación del servicio, que es a la que ha hecho lugar el fallo de grado. Si bien la parte actora encuadra su pretensión bajo el título «daño material», del contenido de la pretensión y por indicarlo expresamente al concluir con el desarrollo de los fundamentos que la avalan se advierte que, en realidad, era esta la reparación requerida por el demandante, sin perjuicio del nombre con el que encabeza el apartado de la demanda.Por ende, el principio de congruencia se encuentra respetado.

Para cuantificar el perjuicio sufrido por el accionante, debe considerarse no sólo el reintegro de lo pagado por un servicio no prestado, tal como lo pretende la recurrente, sino el incumplimiento en si por parte del prestador, el que, como lo dijo la a quo, genera por si solo un daño, considerando que quién contrata el servicio de internet, lo hace para usarlo.

De ello se sigue que a lo pagado indebidamente debe agregarse la no prestación del servicio, las gestiones infructuosas realizadas ante la prestataria, y los gastos en que incurrió el demandante para obtener la finalidad perseguida al contratar el servicio ofrecido por la demandada, los que no son hipotéticos sino ciertos.

Considerando los aspectos reseñados entiendo que la suma de $ 5.000,00 no resulta excesiva a efectos de compensar los daños derivados de la no prestación del servicio de internet por parte de la demandada.

IV.- La condenación en costas a la parte demandada resulta ajustada al resultado de la litis, ya que la acción ha progresado en lo sustancial, más allá de la cuantía de la reparación.

Consecuentemente, entiendo que no puede discutirse el carácter de vencida de la demandada, en los términos del art. 68 del CPCyC.

En lo que respecta a la apelación arancelaria, el porcentaje utilizado por la quo para fijar los emolumentos del actor (15%) se encuentra comprendido en la escala prevista por el art. 7 de la Ley 1.594, retribuyendo adecuadamente la labor cumplida, por lo que ha de ser confirmado.

V.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apel ación de la parte demandada y confirmar el resolutorio apelado.

Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), regulando los honorarios de los abogados de las partes Dres. Gustavo Fabián Mena, Carlos Freixas y Alejandro Diez en el 30% de los emolumentos correspondientes a cada uno de ellos por su actuación en primera instancia (art. 15, Ley 1.594).

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II, RESUELVE:

I.- Confirmar el resolutorio obrante a fs. 146/153.

II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC).

III.- Regular los honorarios de los abogados de las partes Dres. Gustavo Fabián Mena, Carlos Freixas y Alejandro Diez en el 30% de los emolumentos correspondientes a cada uno de ellos por su actuación en primera instancia (art. 15, Ley 1.594).

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO

Dra. Patricia CLERICI

Dra. Micaela ROSALES

SECRETARIA

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