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Responsabilidad de la empresa de aguas y de la Municipalidad por los perjuicios sufridos por un peatón que se cayó en la vereda al tropezar con una tapa de desagüe en mal estado.

sewerPartes: Ballaccomo Nélida R. c/ Aguas Provinciales de Santa Fe y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 4-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-93703-AR | MJJ93703 | MJJ93703

Responsabilidad de la empresa de aguas y de la Municipalidad por los perjuicios sufridos por un peatón que se cayó en la vereda al tropezar con una tapa de desagüe en mal estado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sin título

Sumario:

1.-La empresa prestadora del servicio de agua potable resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por un peatón que se cayó en la vereda al tropezar con una tapa de desagüe en mal estado, por cuanto aquélla no ha aportado elementos probatorios que desmerezcan la presunción que emana del art. 1113 del CCiv.

2.-Es responsable la Municipalidad por la caída de la actora a raíz de una tapa de la empresa de aguas en mal estado, en su carácter de dueña y guardiana de las aceras en particular, y de los bienes de dominio público en general, con las consecuentes atribuciones y facultades conferidas en pos de su cuidado y manutención, lo que a su vez se traduce en el claro deber de velar tanto por la indemnidad de aquellos y en definitiva de los ciudadanos.

3.-Resulta inadmisible el pretendido deslinde de responsabilidad esbozado acerca de que la actora, por ser vecina o pasar seguido por el lugar, debiera haber evitado pisar la tapa, pues no son pocos los recaudos que las personas deben tomar al transitar por espacios públicos, como para además exigir que la actora como vecina recuerde que tiene un pozo en la puerta de su casa y por ello no circule por allí.

4.-Cabe acoger la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la codemandada, pues la empresa cesó en la prestación del servicio de suministro de agua potable en la provincia a raíz de la rescisión contractual dispuesta mediante el Dec. 243/06 , por lo que la tapa de caja denunciada no era de su propiedad ni existía para con ésta a la fecha del siniestro relación de guarda en base a la cual se le pueda atribuir responsabilidad alguna.

Fallo:

Rosario, 4 de febrero de 2015.

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados «BALLACCOMO, NÉLIDA R. c/AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE y OTROS» Expte. N° 2576/09, de los que resulta que:

A fs. 19/23 la Sra. NÉLIDA ROSALÍA BELLACCOMO, titular DNI N° 5.883.021, a través de apoderado legal, interpone formal demanda de daños y perjuicios contra las Empresa Aguas Santafesinas Sociedad Anónima y/o Aguas Provinciales de Santa Fe Sociedad Anónima, esto a raíz del accidente que se alega la actora sufrió.

Relata el curial de esta parte que en fecha 10 de marzo de 2008 alrededor de las 15.30 horas, mientras la Sra. Ballaccomo se encontraba caminando por la calle Mitre (vereda cardinal Este) a la altura catastral del 2.600, pisó una tapa negra de goma perteneciente a una caja con el logotipo de «Aguas Provinciales», esta tapa se levantó y quedó atrapado su miembro inferior izquierdo dentro del orificio, lo que derivó en su caída en la acera. Remarca que dicha caja carecía de señalización.

Expone el representante de la actora que a causa de la caída, la misma sufrió politraumatismos varios, lesiones tanto en su rostro como en ambos miembros superiores, en concreto fractura cerrada de codo brazo izquierdo. Informa que la víctima fue atendida primeramente por vecinos y luego por personal de la firma «ECCO».

Se reclama el resarcimiento de los daños moral, psíquico y el derivado de la incapacidad física. Ofrece pruebas confesional, documental, reconocimiento de documental, testimonial, periciales médica y psicológica. Concluye la demanda requiriendo se acoja íntegramente la misma con más intereses y costas.

La codemandada «Aguas Santafesinas S.A.» por apoderado legal comparece, contesta demanda y solicita el rechazo de la acción a su respecto (fs. 37/42). Primeramente formula negativa general y puntual tanto del hecho como de su dinámica tal como fuera propuesta por la actora.Desconoce asimismo la documental arrimada, las lesiones denunciadas y el derecho invocado Afirma el letrado que no surgen de la demanda datos concretos que permitan identificar cuál sería la tapa de cajón de servicio que habría pisado la Sra. Ballaccomo. No obstante lo dicho, luego sostiene que dicha caja podría ser la ubicada frente a la vivienda identificada con el número 4641 de la calle Mitre.

Dice esta parte que una vez que se le notificó la demanda la empresa ordenó efectuar una «inspección técnica» en el lugar, encontrando que la tapa del caso se encontraba perfectamente sellada y al nivel del piso. Afirma que no hubo nunca reclamos de vecinos para que fuera reparado desperfecto alguno.

A su vez sostiene que dicha vereda se encuentra en malas condiciones y levantada a causa de raíces de árboles, hecho que implica la exclusiva y excluyente responsabilidad de la Municipalidad de Rosario como dueña o guardiana de aquella (conforme los previsto en los artículos 2339 y 2340 inc. 7 del C.C. Y Ordenanzas N°3169, 5740 y 5583), lo dicho implica entonces como defensa atribuir la responsabilidad a un tercero por el que no debe responder. Deja planteada como defensa también la culpa de la víctima.

Esta parte ofrece pruebas confesional, documental, informativa, testimonial-reconocimiento de documental. Tras efectuar expresa reserva de recurso de inconstitucionalidad y del Caso Federal y finaliza solicitando el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 64/68 la codemandada «Aguas Provinciales de Santa Fe S. A.», por intermedio de apoderada legal comparece y opone excepción de falta de legitimación pasiva. Fundamenta dicha excepción en que a la fecha denunciada como de acaecimiento del siniestro la misma ya no era la prestadora del servicio de suministro de agua potable en la provincia. Sostiene que cesó en tal rol el día 8 de febrero de 2006 oportunidad en la cual lo restituyó al Poder Ejecutivo Provincial en razón del Decreto 243/06.Afirma que acorde los términos de esa norma «Aguas Santafesinas S.A.» debía recibir el servicio de los bienes afectados al mismo y del personal necesario para el servicio, todo lo que fue cumplido.

Subsidiariamente contesta demanda, plantea negativa general y particular tanto de los hechos relatados por la actora como de los daños denunciados y del derecho invocado. Desconoce también la documental acompañada por la actora. Al brindar su versión de los hechos, y tras reiterar que no tenía la guarda ni era la propietaria de la supuesta cosa riesgosa, brinda razones por las cuales a su criterio el accidente no pudo producirse en las condiciones propuestas por la actora. Ofrece pruebas confesional, documental, informativa, pericial médica y pericial psicológica. Efectúa reserva de recursos y solicita el rechazo de la acción con costas.

Es oportuno indicar que corrido traslado a la actora de la excepción referida, la misma lo contesta a fs. 70 explicando que la tapa de caja denunciada contaba con la inscripción «Aguas Provinciales de Santa Fe», con lo que ésta resultaría ad initio responsable. En el mismo escrito la actora amplió demanda contra la Municipalidad de Rosario, la que fue debidamente citada a comparecer a estar a derecho, contestar demanda y ofrecer prueba mediante decreto de rigor.

A fs. 76/79 comparece la Municipalidad de Rosario e interpone revocatoria contra el decreto referido en el párrafo precedente por considerar extemporánea su citación, contestando demanda de manera subsidiaria. Tras reseñar que la cuestión subincidental propuesta por esta parte, fue rechazada luego de darse debido traslado a la actora, corresponde repasar los argumentos volcados en la subsidiaria contestación.

En este orden de ideas el representante legal de la Municipalidad de Rosario efectúa negativa general y puntual de los hechos. Informa que no hubo reclamo administrativo previo y denuncia la prescripción de la acción, dado que el hecho siniestral habría ocurrido a más de dos años de la fecha de ampliación de demanda en su contra.Por otra parte considera que no existe responsabilidad de ningún tipo de su mandante dado que la misma no es dueña o guardiana de la caja denunciada ni de su tapa, lo que implica una falta de legitimación pasiva. A mayor abundamiento invoca la responsabilidad de un tercero por el cual no debe responder, tercero que bien podrían ser los codemandados y el Estado provincial.

Ofrece pruebas documental, informativa, pericial médica, manifestando desinterés en la pericial psicológica propuesta por la actora. Requiere la aplicación de la Ley 24.432, formula reserva del caso constitucional y finaliza solicitando el rechazo de la demanda con costas.

Habiendo sido proveída la prueba por decreto de fecha 21 de noviembre de 2011 (fs. 115), en autos se ha rendido: a) Informativa ENRESS (fs. 135/152), Municipalidad de Rosario-Obras Públicas (fs.179/184), Municipalidad de Rosario (fs. 195/208); b) pericial psicológica (fs. 167/170); c) pericial médica (fs. 211/213); d) testimonial de Diana G. Rodríguez (fs. 260 y 263); e) documental fotográfica (fs. 267/273); f) absolución de posiciones actora (fs. 274/275) y g) testimonial Sr. Julio Tejerina (fs. 276). Para sentenciar se tiene a la vista en original el Sumario penal N°411/08 tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Correccional de la 5° Nom., caratulado «Ballaccomo, Nélida Rosalía s/ Lesiones». Asimismo las partes desistieron de toda aquella que no consta agregada en autos, celebrada la audiencia de vista de causa, consentido el procedimiento y producido los alegatos de las partes, quedó la presente causa en el estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: Que el hecho ilícito que dio origen

a los presentes motivó con anterioridad su investigación en sede penal a causa de haber efectuado la denuncia del caso la aquí actora.A consecuencia de lo dicho se generó el sumario ya referido, siendo ordenado su archivo mediante Auto N°1.759 de fecha 28 de abril de 2008, de conformidad a lo normado en el artículo 200 del Código Procesal Penal vigente a esa fecha.

Se tiene resuelto reiteradamente, siguiendo doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que ante resoluciones como la mencionada que impiden promover la acción penal o continuarla, donde no ha mediado pronunciamiento del Juez Penal sobre los distintos elementos del delito, corresponde al Juez Civil evaluar y pronunciarse sobre el ilícito a los fines de la reparación del daño, si correspondiere, reconociendo la trascendencia probatoria de aquellas actuaciones penales en la causa civil.

Tras corroborar entonces que no existe el impedimento previsto por el artículo 1.101 del Código Civil, es pertinente avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente.

En cuanto a la legitimación de las partes intervinientes. Corresponde indagar en torno a la legitimación de las partes para actuar en autos en su carácter de actor o demandado, por ser una cuestión de orden público, control que aunque aquellas no lo hubieran requerido igualmente le corresponde efectuar al Tribunal aún de oficio atento ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal; dicho análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil. En este sentido es unánime la doctrina y jurisprudencia, siendo de aplicación la doctrina emitida en autos por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I «Calvagna c. Empresa de Transporte General Manuel Belgrano s.Daños y Perjuicios» Causa 247/2.007.

Sobre la legitimación activa. La actora se halla legitimada para accionar, atento -conforme alega- haber sufrido lesiones como consecuencia del accidente que se analiza en autos.

Sobre la legitimación pasiva.Atento haber planteado la codemandada «Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.» excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto, es esta la oportunidad para resolver dicha cuestión.

Los argumentos que se vierten consisten en que en fecha 08 de febre ro de 2006 la empresa del caso cesó en la prestación del servicio de suministro de agua potable en la provincia a raíz de la rescisión contractual dispuesta mediante el Decreto 243/06. En el mismo sentido sostiene la excepcionante que acorde lo normado en el artículo 105 de la Ley 11.120, al finalizar la concesión ésta restituyó a la autoridad competente todos los bienes afectados al servicio. En definitiva a su criterio la tapa de caja denunciada en autos no era de su propiedad ni existía para con ésta a la fecha del siniestro relación de guarda en base a la cual se le pueda atribuir responsabilidad alguna.

La actora al contestar el traslado manifiesta que la tapa tenía grabado el logo de aquella firma y que por lo demás no le consta que la misma hubiera sido colocada o transferida en las condiciones apuntadas por la codemandada. Reitera que la instalación fue hecha por aquella, con lo que no es ajena al infortunio denunciado.

Del análisis de la prueba documental e informativa se extrae que efectivamente existe un «acta de recepción del servicio, de los bienes afectados al mismo y del personal necesario para dicha prestación», signada tanto por autoridades (presidente y vicepresidente) del ENRESS como por miembros del directorio de «Aguas Santafesinas S.A.». Así se lee a fs. 141/143: a) En el punto primero que desde el 08 de febrero de 2006 operó una «recepción provisoria» conforme el numeral 13.9.1. del contrato de concesión por parte de ASSA, en un todo de acuerdo con el artículo 6° del decreto 243/06, con los efectos jurídicos establecidos en los numerales 13.9.1.1. y 13.9.1.3.: b) En el punto segundo textualmente se lee:»En este acto ASSA recibe los bienes en los términos del numeral 6.8.2. del Contrato y declara que dichos bienes son recepcionados en el estado qye se encuentran, reservándose la facultad de revisar y determinar el estrado de los mismo, de la forma y en el plazo estipulado en el numeral 13.10.2 del contrato de concesión.».

A su vez a fs. 183 la Dirección General de Hidráulica de la Municipalidad de Rosario y el Servicio de Obras Públicas de la misma al evacuar oficio N°287 del 19 de octubre de 2012 informan: «.que el servicio de abastecimiento de agua potable en forma integral, está a cargo de la empresa Aguas Santafesinas S.A. Esto comprende todas las fases de la prestación captación, tratamiento y distribución domiciliaria, tanto la ejecución de nuevas obras como el mantenimiento de la infraestructura existente».

De esta forma, y conforme los elementos probatorios reunidos en autos este Tribunal entiende que le asiste razón a la excepcionante dado que efectivamente a la fecha denunciada como de acaecimiento del siniestro la misma no ostentaba la calidad de dueña o guardiana ni de la caja ni de su tapa involucradas en la causa. Por lo dicho es que se hará lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto.

Por su parte, en cuanto a la empresa «Aguas Santafesinas S.A.» y a la Municipalidad de Rosario, ambas resultan estar legitimadas para intervenir en calidad de demandados atento ser respectivamente dueñas y guardianas de la tapa de caja denunciada así como de la acera como bien público, siempre desde ya independientemente de la fundabilidad del reclamo en sí.

Respecto al hecho y las pruebas rendidas en autos.

Encontrándose negada la ocurrencia del accidente por las codemandadas, y desde ya la dinámica siniestral, corresponde dilucidar si el mismo realmente acaeció, y en caso afirmativo la mecánica del mismo.

Tal como se indicó oportunamente, a raíz del hecho la actora en fecha 11 de marzo de 2008 radicó denuncia en sede prevencional.Allí expuso: «En el día de la víspera siendo alrededor de las 15.30 horas me encontraba caminando por la vereda del cardinal Este de la calle Mitre a la altura municipal del 4600, cuando de repente al dar un paso y pisar una tapa de goma perteneciente a la empresa «Aguas Santafesinas» ésta se levantó razón por la cual mi pie izquierdo quedó dentro del orificio y como consecuencia de esto perdí la estabilidad para caer a la vereda y resultar lesionada en el brazo izquierdo, brazo derecho y en el rostro, a posteriori me socorrió una vecina hasta que llegó mi marido y una vez en mi vivienda fui atendida por ECCO». A distintas preguntas respondió: «resulté lesionada , en la caída no intervino ningún tercero, fue como consecuencia de que la tapa antes descripta estaba mal colocada.».

A mas de este relato únicamente consta en el sumario el acta de inspección ocular que en lo fundamental simplemente reza: «.calle MITRE es de simple orientación vehícular con dirección NORTE, con progresión numérica catastral municipal de NORTE a SUR, su calzada es asfaltada y con cordones en la acera la que es de baldosas de cemento , todo en buen estado.».

No existiendo otro dato o elemento de valía en la causa penal corresponde revisar en adelante el plexo probatorio recabado en autos y así decir que además de los propios dichos de la actora en la demanda, los que son coincidentes con su denuncia penal, se encuentra el testimonio brindado por la Sra. Diana Graciela Rodríguez (fs. 263).

De éste surge que expresamente refirió a la caja de agua instalada a la altura de la vivienda identificada con el número 4641 dado que la de la actora no era la primera ni única caída en el lugar. Explicó que vio el hecho dado que se encontraba baldeando la vereda en la puerta de su casa, la que se encuentra a dos de la vivienda ya referida, y que fue alrededor de las 14.30 hs.de aquel día cuando alcanzó a ver como Ballaccomo voló y cayó. Expuso que junto a otra vecina la socorrieron, la ayudaron a levantarse y le dieron un banquito para sentarse, para luego llamar a la casa. Que la víctima estaba ensangrentada y que le dolía el brazo (conforme respuestas a preguntas 1° y 2°). Al dar otros detalles del hecho dijo que era una caja de agüas, una tapa negra, que se hundió, con medidas de 40 por 20 centímetros, que alguien del lugar puso una tapa de madera y que a la fecha de su declaración estaba colocada averiada en la esquina (conforme respuesta pregunta 3°). Manifestó que la actora se golpeó la nariz, que se le desprendió un vidrio de los lentes y que tenía sangre en el rostro. También que al caer apoyó el brazo, el que luego le dolía, lo mismo que una pierna (conforme respuesta a pregunta 4°). Informó que tampoco estaba señalizada dicha tapa (conforme respuesta a pregunta 6°). Siendo ampliado el pliego le fue requerido indique si sabía sobre avería en dicha tapa anteriormente respondió que en ocasiones se había levantado la tapa y volado chicos. Finalmente relató que la vereda estaba en buenas condiciones en general aunque cerca de un árbol estaba un poco levantada, aunque no cerca de la tapa dado que estaba lejos.

La Sra. Rodríguez es la única testigo presencial del hecho que consta en autos. Así dadas la particularidades probatorias típicas de cada pleito en particular es que se presenta una variada gama de posibilidades a la hora de tener que valorar la prueba testimonial. En este sentido se pueden detectar dos tipos fundamentales de testigos, podremos estar frente al de atendibilidad plena o bien frente al de atendibilidad restringida.Entre estos últimos se encuentra el testigo único, ya que esta no tan extraña situación en el fuero de la responsabilidad extracontractual es usual, y lleva a apreciar sus dichos con estrictez, con su eventual desestimación.

Entre las diversas pautas expuestas por Devis Echandía para apreciar los dichos de un testigo, sobresalen aquéllas que hacen mérito de la verosimilitud del hecho declarado en relación con otros hechos y con otras pruebas, poniendo el acento, de modo particular, en las contradicciones en las que se incurren a lo largo del proceso, para lo cual, debe realizarse el análisis y valoración del plexo probatorio arrimado al juicio.

De esta forma las conclusiones médico periciales que oportunamente se merituarán, indican una relación de adecuación entre el hecho tal como se lo relató y el daño sufrido, criterio que en nada es desvirtuado por la testimonial rendida por el Sr. Julio Tejerina en AVC (fs. 276), esto entre otras razones por tratarse de un empleado actualmente de Aguas Santafesinas S.A. y anteriormente de Agüas Provinciales S.A., dato que no puede pasar inadvertido para el tribunal. A su vez es inocuo el reconocimiento de la documental fotográfica que formuló dado puntualmente reconoció haber sido él quien las tomó en septiembre del año 2009 es decir 18 meses después de la fecha del siniestro.

En consecuencia con el material probatorio reunido en autos el Tribunal entiende que efectivamente la actora sufrió una caída a causa de introducir su pie en las circunstancias de tiempo y lugar expuestas en la demanda.

Acerca de la defensa de prescripción propuesta por la Municipalidad de Rosario.

Dicha defensa fue planteada a fs.77 fundándose en que la demanda a su respecto, planteada como «ampliación de demanda» en autos (fs.70 vta.), fue incorporada en fecha 19 de abril de 2010 y que atento a que la fecha informada como de suceso del hecho dañoso fue el 10 de marzo de 2008 se habría cumplido el plazo previsto en el artículo 4.037 del Código Civil.

Para el estudio sobre la viabilidad o no de la defensa se debe acudir primeramente a la letra misma de la ley así como a la doctrina y jurisprudencia, todo con el deber de indagar sobre la prescripción y sus causales de suspensión e interrupción.

A estos fines es necesario recordar que la actora formuló denuncia penal, dando lugar al sumario que ya fuera mencionado anteriormente en esta sentencia. La denuncia del caso fue hecha el 11 de marzo de 2008, a su vez el archivo de la causa se ordenó en fecha 28 de abril de 2008, auto que se notificó al Agente Fiscal en fecha 13 de mayo de 2008.

Aquí corresponde recordar que el artículo 3.982 bis del Código Civil trata sobre la querella criminal como causal de suspensión del plazo de prescrip ción para iniciar la acción civil. Dicho esto, es imperativo aplicar doctrina legal emanada de la Cámara de Apelaciones en los Civil y Comercial, sala IV de esta ciudad, la que expresamente asimila la formulación de denuncia penal a la querella criminal mencionada en la norma , no siendo ajustado a derecho adoptar otra solución puesto que en nuestra provincia a la fecha del hecho no estaba prevista la figura del querellante en el proceso penal, y en consecuencia la norma prevista en el ordenamiento de fondo sería inaplicable, generando una injusta y por cierto inconstitucional diferencia entre los ciudadanos según en que lugar hubieren debido accionar.Es claro entonces que el plazo de prescripción no comenzó a computarse desde el 10 de marzo de 2010 sino desde la fecha de notificación al Agente Fiscal, con lo que al 14 de abril de 2010 (fecha de ampliación de la demanda y no al 19 de abril de 2010, fecha en la cual se proveyó la misma) no se había cumplido el plazo previsto en el artículo 4.037 del C.C.

Asimismo, en nada obsta al rechazo del planteo en estudio, el que la actora interpusiera el reclamo administrativo previsto en el artículo 1° de la ley 7.234 y su modificatoria 9.040 a posteriori de la acción misma. Lo dicho ya que el Código Civil en su artículo 3.986 trata puntualmente sobre la demanda defectuosa, y más aun, el codificador en la nota del caso dice: «Aunque la demanda sea nula, prueba la diligencia del que la interpone». En casos análogos al presente el máximo tribunal nacional no ha dudado en mantener la eficacia interruptiva a demandas interpuestas sin ser precedidas del reclamo previo .

A mayor abundamiento es válido agregar que la prescripción liberatoria requiere la conjunción de dos requisitos, el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho durante el plazo fijado por la ley para que aquélla opere. Trigo Represas y Malizia explican : «.en caso de duda sobre si una prescripción se encuentra o no cumplida, nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que debe estarse por la subsistencia de la acción, en razón de que por tratarse la prescripción de un instituto que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretado restrictivamente».

Acorde lo expuesto, se rechaza la defensa de prescripción propuesta por la codemandada Municipalidad de Rosario.

En cuanto a la responsabilidad. Corresponde entonces, analizar la responsabilidad que puede caberle a la parte demandada en virtud de los hechos referidos.En este sentido se analizará la misma en orden a los dos factores de atribución alegados, en función de la necesaria consideración completa de los argumentos defensivos conforme doctrina judicial consagrada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala III, in re: «Bobadilla, Aída c/ Fandino Angel, 31-3-2004».

A fs. 20 vta., bajo el acápite «Atribución de responsabilidad», la actora invoca el derecho en que funda su pretensión, trata sobre el artículo 1.109 del Código Civil y denuncia la ausencia de medidas de seguridad tendientes a evitar la producción de accidentes.

A continuación achaca responsabilidad objetiva a las codemandadas, conforme el artículo 1.113 del C.C. dado que entiende que la tapa de caja suelta implicaba un vicio de la cosa. Es determinante entonces, para la resolución de esta causa, establecer si la tapa de caja en cuestión, en el estado que se encontraba al momento del hecho, era o no una cosa riesgosa.

Como se sabe, una cosa inanimada, inerte, puede ocasionar un daño cuando actúa como prolongación de la actividad humana (daño con la cosa) o bien si por su situación anormal provoca una contingencia dañosa (daño por la cosa). En ambos casos serán responsables el dueño o guardián pero serán diferentes las causales de eximición, ya que en el primer caso hay presunción de culpa (art. 1113 segundo párrafo, primera parte) y en el segundo, prescindencia de la culpa, ingresando a la órbita de la responsabilidad objetiva (1113, segundo párrafo, segunda parte). En este último supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre.Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal ( Alterini – Ameal – López Cabana) o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 DEL C. Civil (conf. Tanzi , Silvia) (en Alterini – Ameal- López Cabana, «Cuestiones modernas de responsabilidad civil», Bs. As., 1988; «Derecho de daños», Bs. As., 1992).

Doctrina y jurisprudencia han ido desechando paulatinamente la caracterización apriorística del riesgo. Se entiende como más razonable adoptar un criterio elástico, propuesta derivada del criterio de diversos autores, entre ellos Lorenzetti, así es que que es la presencia de un daño causado por la cosa será la que muestre su carácter riesgoso; el riesgo se muestra dañando («Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho argentino», en «Derecho de Daños», 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 346). Podrá ser daño con cosas; podrá ser daño por riesgo o vicio de cosas. Pero hay que atenerse a cada supuesto en concreto para establecer el contenido de la carga probatoria en cabeza de la víctima atendiendo a las circunstancias del caso. (Mayo, Jorge: «Responsabilidad civil por los daños causados por cosas inertes», E.D. 170-1000). Cuando se trata de cosas inertes, la víctima debe probar el comportamiento o posición anormales de la cosa (op. y loc. cit.; CSJN Fallos 314:1505, cit. en nota 13 pág. 998).

Conforme el entendimiento que se viene proponiendo es claro que la tapa de caja efectivamente al momento del siniestro era una cosa viciosa, lo dicho dado que no se encontraba correctamente colocada si por esto se entiende el que no se moviera, hundiera o levantara al ser pisada por los peatones que cotidiana y ordinariamente caminaban por aquella acera.Repasados estos argumentos corresponde recordar que nuestro máximo tribunal provincial ha establecido claramente que al imputarse este tipo de responsabilidad, a los actores les bastaba con acreditar «.la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo.» , con lo que queda a cargo de la parte demandada probar las pretendidas eximentes, siempre recordando que el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige que dicha culpa atribuida a la víctima este dotada de las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor para poder interrumpir aquel nexo causal.

Útil es recordar que «.la prueba del hecho de la víctima, en tanto causa de exoneración del responsable,debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos»

El pretendido deslinde de responsabilidad esbozado en autos acerca de que la actora por ser vecina o pasar seguido por el lugar debiera haber evitado pisar la tapa no puede ser acogido ni como defensa ni como prueba eficiente de hecho alguno, no son pocos ya los recaudos que todos debemos tomar al transitar por espacios públicos como para además exigir que la actora como vecina recuerde que tiene un pozo en la puerta de su casa y por ello no circule por allí. Desestima así el tribunal que hubiera incurrido en un obrar culposo la Sra.Ballaccomo al no esquivar una tapa de caja floja o mal colocada.

La jurisprudencia es clara y terminante al tratar sobre la responsabilidad objetiva en que se pueden ver incursas aquellas empresas que, como parte de sus tareas de mantenimiento o extensión del servicio, efectúan obras de rotura, excavación, etc, de aceras, calzadas y bienes del dominio público en general; en todos los casos solo se eximirán mediante la debida prueba del hecho eximente que invoquen conforme lo pautado en la segunda parte del segundo párrafo art. 1.113 C.C.

En el mismo sentido: «La empresa prestadora del servicio de agua potable resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por un peatón que se cayó en la vereda al tropezar con una tapa de desagüe mal estado, por cuanto aquélla no ha aportado elementos probatorios que desmerezcan la presunción que emana del art. 1113 del Código Civil» . Le asiste razón asimismo a la parte actora al pretender la responsabilidad de la Municipalidad de Rosario en su carácter alegado de dueña y guardiana de las aceras en particular, y de los bienes de dominio público en general, con las consecuentes atribuciones y facultades conferidas en pos de su cuidado y manutención, lo que a su vez se traduce en el claro deber de velar tanto por la indemnidad de aquellos y en definitiva de los ciudadanos; en esta temática es también conforme la jurisprudencia.

Por las razones brindadas es que en autos corresponde desestimar la responsabilidad subjetiva atribuida por la actora a los demandados mas si considerarlos responsables a ambos al tenor de lo ordenado en el art. 1.113 del Código Civil en su segundo párrafo, segunda parte.

Rubros reclamados.

Incapacidad sobreviniente. En autos se acreditó que la Sra. Ballaccomo resultó lesionada como consecuencia del accidente, esto surge no solo de la declaración de la actora respaldada en prueba testimonial rendida por la Sra. Rodríguez, sino que resulta esclarecedor el informe pericial elaborado por el perito oficial, Dr. Daniel R. Cohen. Dicho profesional a fs.212 efectúa una síntesis de los antecedentes de la causa y explica en sus consideraciones que la víctima a raíz del accidente ya analizado sufrió una fractura importante en la articulación del codo, quedando con secuelas en el miembro superior izquierdo (acortamiento del mismo en relación a su contralateral, quedando en catitud de semiflexión así como limitación en su movimiento y disminusión en la fuerza de presión). Consideró también que aquel es su miembro útil y en definitiva estableció que la actora padece una incapacidad parcial y permanente del 15% del total vida, todo conforme el baremos del código de tablas de incapacidades laborativas de s. Rubinstein. Dichas conclusiones no fueron observadas por las partes.

Para cuantificar el daño producido, deben tenerse presentes las características personales de la víctima (C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re «Suligoy, Nancy Rosa Feruglio de y Otros c. Provincia de Santa Fe», en A. y S., tomo 105, págs. 171 y ss.), en cuanto a edad, sexo, estado civil, nivel de capacitación, para el supuesto de que realizara tareas remuneradas si lo hacía o no en relación de dependencia. Asi se acreditó que la actora al momento del siniestro contaba con 59 años de edad y no tramitó declaratoria de pobreza. Manifestó ser jubilada aunque no acreditó la suma mensual que percibía en tal concepto.

Sabido es que ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1083 del Código Civil), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que «La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total.Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor.Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos». Conforme lo expuesto, normas citadas y lo previsto en el artículo 245 del CPCC, se fija en pesos setenta y cinco mil ($75.000).

Daño Moral y Daño psíquico:Solicita la actora resarcimiento por el daño moral sufrido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente ha de ser concedido ya que no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora si partimos del concepto que define a tal figura, así la profesora Zavala de González expone que se trata de «una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial». A su vez al momento de considerar la reparación de este daño es deber efectuar una correcta ponderación de las circunstancias ya que «el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular».

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral.

En efecto, ambas resarcen perjuicios de distinta naturaleza e, hipotéticamente puede concebirse el uno sin el otro.Es así que se ha entendido que «A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.»

Sobre el tema en cuestión ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «Ya se ha señalado entre nosotros con relación a la cuantía del resarcimiento del daño moral: «De nada vale sostener, por un lado, que debe resarcirse a la víctima, para luego, a la hora de determinar el monto de la indemnización, hacerlo con una suma puramente simbólica, sin entidad alguna, que nada compensa (.)»; muy por el contrario, a la víctima le interesa recibir una suma dineraria que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia.» , lo cual sugiere, en última instancia, la necesidad de un límite mínimo: no debe ser irrisoria. Con similares lineamientos pero más concretamente se ha destacado asimismo:»Nada autoriza a excluir al daño moral del principio de la reparación plena y del régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra el Código Civil, al que está indisolublemente ligado. La regulación específica del daño moral que contienen los arts.522 y 1078 del Código Civil, en modo alguno permiten inferir su apartamiento de los principios generales de la reparación»; criterio éste reafirmado por la propia Corte Suprema, al decidir que el pronunciamiento que estableció la indemnización del daño moral sufrido por el actor en unas sumas «que no cubren mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del perjuicio causado (.) ha establecido su cuantía en términos que desvirtúan el principio de la reparación integral propio de la materia en examen, razón por la cual no satisface el requisito de debida fundamentación exigible en las decisiones judiciales.» . También sobre las facultades del tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto: «la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante.»

En cuanto al reclamo resarcitorio del «daño psíquico, se anticipa que este tribunal adhiere a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, entendiendo que el mismo corresponde que sea incluido en este rubro, y por ello al margen de ser analizado infra, debe ser considerado como integrante de este acápite. Lo dicho se fundamenta en el hecho de que carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (cfr.Zavala de González, Matilde, «Daños a la persona, Integridad psicofísica. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p.225), es decir, que el daño en comentario no constituye un tercer género, distinto del material y el moral, sino que se subsume en el moral, salvo que se constituya en grado tal que implique una afección patrimonial determinada.

Funda esta postura el considerarlo como una patología que actúa a título de factor agravante del menoscabo espiritual, (que el daño moral es en si mismo), pues éste resulta más serio si también afecta la normalidad del psiquismo; y además, como origen eventual de perjuicios económico .

Expuesto esto, es deber acudir al informe de la experta Graciela Bisquert, el que no fue atacado por las partes en autos, informe que determina que la Sra. Ballacomo sufre de un trastorno de estrés postraumático y que manifiesta reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II, lo que implica una incapacidad del 10%. Acorde lo expuesto, y de conformidad al artículo 245 del C.P.C y C, se hace lugar a lo reclamado por la suma de pesos treinta y siete mil quinientos ($37.500).

Costas. En los presentes la parte demandada se encuentra integrada por sujetos múltiples, los que conforman un litisconsorcio facultativo. Un correcto entendimiento de esta situación procesal lleva a considerar que los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos respecto de los restantes. En concreto, los distintos codemandados propusieron distintas argumentaciones al ejercer su derecho de defensa, corriendo en definitiva con suerte dispar tal como se puede leer en esta resolución.

Como ya se expuso en párrafos precedentes la codemandada «Aguas Provinciales S.A.» ha salido victoriosa con su planteo de falta de legitimación pasiva y por ende resultan de aplicación las pautas objetivas previstas en el artículo 251 del CPCCSF.Por su parte, los codemandados «Aguas Santafesinas S.A.» y «Municipalidad de Rosario» no han tenido éxito en sus estrategias defensivas, esto conforme los argumentos que cada una propuso y que fueron rechazados por este tribunal, entonces siendo derrotados por la actora es natural consecuencia el que resulten condenados de conformidad a lo normado en el artículo 251 del CPCCSF.

Es tarea aquí establecer quién debe cargar con las costas devengadas a favor de la representante legal de la empresa «Aguas Provinciales S.A.». Lo mismo ocurre en cuanto a la determinación de la base regulatoria para calcular los mismos.

Para esclarecer el cuadro de situación es oportuno acudir al marco normativo que rige en la materia y destacar primeramente la doctrina del máximo tribunal provincial, el que al expedirse respecto al artículo 6° de la Ley 6.767 y modificatorias (que es el artículo que trata de las regulaciones de honorarios en aquellas causas en las que intervienen sujetos múltiples) ha dicho en la causa Pendisky , con cita referencial a la causa Contreras: «.la ley arancelaria ha utilizado el vocablo en un sentido genérico, impreciso y equívoco, refiriéndose ambivalentemente a procesos con sujetos múltiples».

Este entendimiento manda entonces a efectuar un análisis de la causa en concreto y de esa forma indagar acerca de cual ha sido la actitud de cada uno de aquellos sujetos que revisten la calidad de parte actora o demandada. Así lo hizo el mismo tribunal, resolviendo que:».la existencia en el caso de sujetos múltiples en la parte actora que esgrimieron idénticas pretensiones contra la demandada, mereciendo idénticas defensa, debe considerarse a los efectos de la regulación de honorarios como si la parte integrada por sujetos múltiples lo fuese por un sujeto único y por ende realizar la operación sobre la suma global de las cuantías correspondientes a cada pretensión individual» .

A contrario sensu de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia local para aquella causa, es válido y ajustado a derecho razonar que en la presente no resulta aplicable la misma solución, puesto que como se ha visto, en autos no existen defensas únicas o comunes que alguna de ellas hubiera vertido y que consecuentemente valieran o beneficiaran a las demás, derivando ello en resultados disimiles en lo relativo al fondo de la cuestión

Es de aplicación entonces el criterio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala 3° de esta ciudad, la que afirmó: «Un litisconsorcio voluntario posibilita la imposición de costas por separado y conforme a la actitud asumida por cada uno de los litisconsortes durante el curso del litigio. Para distribuir las costas entre los litisconsortes, deberá tener en cuenta la naturaleza de la obligación principal en que se basa la condena, ha de establecerse si cada uno de los litisconsortes ha tenido en miras la defensa de su propio interés en forma exclusiva y si ese es el resultado obtenido en concreto, por aplicación de las normas y principios jurídicoprocesales puestos en juego en cada caso» .

De acuerdo a los argumentos expuestos se considera ajustado a derecho imponer a la parte actora la carga de las costas devengadas a favor de la representante legal de la codemandada «Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.», sirviendo como base regulatoria la totalidad del monto de condena a fijar en autos.

Plazos para el cumplimiento de la sentencia e intereses:En estas cuestiones se impone efectuar una clara diferenciación ya que siendo en autos uno de los codemandados la Municipalidad de Rosario resultan de aplicación a su respecto la Ley Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 12.036; art. 13 y el Decreto Nro. 953/2011. Por el contrario la codemandada «Aguas Santafesinas S.A.» no se ve amparada por dicha normativa, con lo que deberá cumplir con lo aquí ordenado tal como consta en el punto 5 de la presente.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas y actuaciones que se tienen a la vista El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Dos de la ciudad de Rosario RESUELVE:

1 – Hacer lugar a la demanda instaurada en autos contra la empresa «AGUAS SANTAFESINAS S.A.» y contra la MUNICIPALIDAD DE ROSARIO, condenándolas a abonar a la actora Sra. NÉLIDA ROSALÍA BALLACCOMO, titular DNI N° 5.883.021 la suma de pesos cientos doce mil quinientos ($112.500).

2 – Rechazar la demanda interpuesta en autos contra la empresa «AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE S.A.».

3 – Imponer las costas del pleito conforme lo expresado

en los considerandos.

4- Regular los honorarios profesionales de los letrados intervenientes en autos de conformidad a lo normado en el Art. 8 de la Ley 6.767 y mods. Así los del Dr. Ariel Rubén Ortiz en la cantidad de 58,40 Jus, equivalentes a la suma de ($.); los de los Dres. Guillermo J. Laborda y Fernando Fillipini en la cantidad de 52,55 Jus equivalentes a la suma de ($.); los de la Dra. Mercedes Araya en la cantidad de 58,40 Jus equivalentes a la suma de ($.) y los del Dr. Guillermo Luis Martínez en la cantidad de 52,55 Jus equivalentes a la suma de ($.). Los del perito médico legista Daniel Rubén Cohen en la cantidad de 13,14 Jus equivalentes a la suma de ($.) y los de la perito psicóloga Graciela Bisquert en la cantidad de 13,14 Jus equivalentes a la suma de ($.). Diferir el prorrateo previsto en el art. 505 CC.al momento de la práctica de la liquidación correspondiente. Dése vista de los mismos a Caja Forense.

5 – Las sumas aquí consignadas devengarán un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: 5.1. Respecto a «Aguas Santafesinas S.A.»: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, el cual es de diez días desde que la misma quede firme y consentida, se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referenciada. 5.2. Respecto a la Municipalidad de Rosario: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable otorga para el pago (Ley Nro. 7.234, texto según Ley Nro. 12.036; art. 13, Decreto Nro. 953/2011), se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde la fecha de la presente Sentencia y hasta el vencimiento del plazo que la normativa aplicable precedentemente citada otorga para el pago, se aplicará sobre los honorarios profesionales idéntica tasa; c) en caso de incumplimiento a los términos del procedimiento de cancelación de sentencias referido y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referenciada (arg. art. 12, Decreto Nro. 953/2011).

No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense. Autos: «BALLACCOMO, NÉLIDA R. c/AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE y OTROS» Expte. N° 2576/09.

GUSTAVO A. ANTELO

JUEZ

VIVIANA M. CINGOLANI

JUEZA

JUAN JOSÉ BENTOLILA

JUEZ

CHRISTIÁN BITETTI

SECRETARIO

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