Inaplicabilidad de los arts. 973 y 1121 del Código Civil y Comercial de la Nación a los contratos y relaciones de consumo

contrato firmaAutor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 8-may-2015

Cita: MJ-DOC-7218-AR | MJD7218

Sumario:

I. Introducción. II. La contratación del consumidor. III. Invitación a ofertar. IV. La relación precio-cláusula abusiva. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

El derecho del consumo es un derecho autónomo (1) y no debió ser incorporado al Código Civil y Comercial de la Nación, incluso porque el Decreto 191/2011 facultaba a la Comisión reformadora a la unificación civil y comercial, lo cual nos obliga a establecer algunos límites a la regulación del citado Código en relación con el derecho del consumo.

El derecho del consumo, a través de la Ley 26.361 , comprende una regulación autónoma y autosuficiente y protectiva del consumidor o usuario que representa una avance con respecto a la legislación del derecho privado, porque coloca el acento en la debilidad con que se encuentra económica, sociológica y jurídicamente el usuario y consumidor (2).

II. LA CONTRATACIÓN DEL CONSUMIDOR

Desde mediados del siglo XX la doctrina y la jurisprudencia -extranjera y nacional- ha abordado este derecho del consumo como la contracara del derecho laboral, que protege al otro sujeto minusválido en las relaciones de mercado. Especialmente, en lo atinente al sistema de comercialización de los bienes y servicios cuya oferta se realiza a través de la publicidad (arts. 6 , 7 y 8 , LDC 26.361) y las estructuras de adhesión -cláusulas predispuestas, tanto generales como particulares-, por lo cual la citada publicidad debe necesariamente integrar no solo el contenido del contrato, sino que debe ser obligatoria para quien la emite con fuertes restricciones para el supuesto del retiro del mercado, en cualquiera de sus modalidades (intempestiva; anticipada a la fecha de vencimiento; agotamiento de stock, etc.), incluso con la reparación integral de daños si el consumidor resulta perjudicado, quien debe alegar y probar el daño y su intensidad.

Con esta síntesis de marco regulatorio queremos aludir a dos normas altamente cuestionables y que humildemente sostenemos no deben aplicarse al derecho del consumo (3).

III. INVITACIÓN A OFERTAR (4)

El artículo 973 establece: «Invitación a ofertar.La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos».

La norma plantea dos alternativas: la primera, «la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas».

Señalamos en párrafos precedentes que la oferta a los consumidores y usuarios se realiza por vía de la publicidad, es decir, la «estandarización de modelos» de ofrecimiento de comercialización de bienes y servicios, donde el consumidor o usuario adhiere a ella (asentimiento y no consentimiento, como errónea y maliciosamente señala el Capítulo 2, del Título III), de tal forma que queda el contrato de adhesión-consumo concluido (5). Pretender hacer aparecer que se invierten los términos de la oferta y la demanda en el mercado es, realmente, no solo el desconocimiento de las operatorias del consumo, sino pretender colocar al consumidor en otra situación de minusvalía además de la que esencialmente posee (estructural) (6).

Este artilugio jurídico está delineado especialmente para las compañías de seguro y los bancos (aun cuando no exclusivamente) que ofrecen sus servicios, pretenden hacer valer su posición dominante en el mercado (incluso contrario al art. 11 del Código Civil y Comercial de la Nación) (7).

En la segunda parte, establece: «Excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos», lo cual también debe interpretarse a favor del consumidor (art. 3 , LDC). Siempre las ofertas por publicidad son vinculantes, y quedará a cargo de la empresa (art.53 , LDC) probar lo contrario y que no se trata de una práctica abusiva o cláusulas abusivas.

Por último, en relación con la referencia a las condiciones admitidas por los usos, debiéramos recordar quién hace los «usos»: las empresas y algunas situaciones con la complicidad del Estado (organismos competentes).

IV. LA RELACIÓN PRECIO-CLÁUSULA ABUSIVA

El artículo 1121 dispone: «Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas».

La primera parte de la norma establece un desconocimiento del sistema negocial de mercado, pues una de las cláusulas abusivas (incluso coincidente en determinada circunstancias con las prácticas abusivas) es el precio del bien o del servicio.

Daremos algunos ejemplos que abundan en jurisprudencia. Las medicinas prepagas solo podrían aumentar los precios -es decir, fijar el precio del servicio- conforme al art. 17 de la Ley de Regulación de Medicinas Prepagas. Sin embargo, en clara connivencia con la Secretaría de Comercio, se fijan nuevos precios sin cumplir con el art. 17, lo que ha ocasionado numerosos amparos, al igual que la fijación arbitraria de precios de servicios para franjas etarias superiores, etc. (8).

En materia de bancos, se fijan precios por cargos inexistentes -que integran el precio final de servicios-, lo que también ha dado lugar no solo a reclamos judiciales individuales sino a acciones colectivas.

En lo atinente a seguros, los precios finales de servicios estándares y obligatorios pretenden hacer aparecer a la franquicia como parte del precio, lo que también ha dado lugar a innumerables cuestiones, incluso a un plenario de la Cámara Nacional en lo Civil (9).

Un último ejemplo (simplemente para no abrumar al lector) está en la inconstitucionalidad del art. 1204 en materia de locaciones. «Artículo 1204.- Pérdida de luminosidad del inmueble.La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador».

Es obvio que en un enorme retroceso el Código Civil y Comercial de la Nación reimplanta la responsabilidad subjetiva como columna dorsal de la responsabilidad y el derecho de daños -cuando tanto el CCiv como la LDC habían consolidado la responsabilidad objetiva- (10).

Sostenemos humildemente que, precisamente, el precio de la locación es un elemento objetivo del mercado y que tiene que tener un equilibrio económico con la contraprestación, de tal forma que si varía la contraprestación (menos luminosidad) simplemente se ha variado la relación económica precio-servicio locativo y, en tal caso, el dolo solo servirá para la intensidad de la reparación del daño, pero no para la aplicación de la revisión del contrato.

V. CONCLUSIÓN

a. Sostenemos que las publicidades realizadas como modelos estándares de ofertas son vinculantes (presunción) y que el consumidor o usuario cierra el círculo adhiriéndose, es decir, prestando su asentimiento, por lo cual resulta inaplicable el art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación.

b. En lo relativo al precio, puede constituir no solo una cláusula abusiva, incluso práctica abusiva y posición dominante, sino que en determinados supuestos las normas que impiden la revisión son inconstitucionales (11).

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(1) BENETTI TIMM, Luciano: O novo paradigma contractual: o dereito social como uma nova racionalidade normativista sociológica, en PFEIFFER, R. y PASCUALOTTO, A.: Código de defesa do consumidor e o Código Civil de 2002. Convergencias e asimetrías, Ed. Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2005, p. 342.

(2) SANTOS BRIZ, Jaime: «La contratación privada» (Ed. Montecorvo, Madrid, 1966, segunda parte, capítulo III) ya había planteado en l966 esta situación de minusvalía.

(3) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los Contratos. Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p.89 («El derecho del consumidor ha sido sin duda factor de creación de un microsistema autónomo, tanto en sus reglas como en sus principios»). Tal vez, y si no me falla la memoria, fue el Dr. Atilio A. ALTERINI quien en la tapa de su libro de contratos estableció el contrato de consumo como categoría autónoma («Contratos civiles, comerciales, de consumo», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).

(4) MOSSET ITURRASPE, Jorge: («Contratos», edición actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 110) cita algunos antecedentes extranjeros, pero en la nota 36 señala, relacionado con la norma del Código peruano: «Esta es la orientación del derecho más reciente inspirada especialmente en la protección del consumidor», y cita el art. 7 de la LDC, es decir, concuerda con nuestra postura de que la invitación a ofertar es extraña al derecho del consumidor y que si alguna vez se pensó en aplicarla, no es la tendencia actual.

(5) «A diferencia del derecho común esa oferta al público es vinculante para el emisor: si un consumidor potencial la acepta, el contrato queda celebrado y si el emisor no le hace honor es responsable por daños» (ALTERINI, Atilio A.: «Contratos civiles, comerciales, de consumo», op. cit., p. 302).

(6) WEINGARTEN – GHERSI (dirs.): Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo, 3era. edición actualizada con el CCivCom de la Nación, Ed. la Ley, Buenos Aires, 2015.

(7) WEINGARTEN – GHERSI (dirs.): Código Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado con jurisprudencia, Tomo I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2015.

(8) WEINGARTEN – GHERSI: Tratado de regulación de medicinas prepagas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.

(9) GHERSI, Carlos: Contrato de seguros, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013.

(10) WEINGARTEN – GHERSI (dirs.): Manual de los derechos del consumidor, 2da. ed ición actualizada con el CCivCom de la Nación, Ed.La Ley, Buenos Aires, 2015,

(11) «Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por lo tanto ordenar a la obra social accionada elevar de plan médico al actor sin cobrarle un diferencial por enfermedad preexistente y tratar su enfermedad psicológica en un instituto de primer nivel, por configurarse en el caso verosimilitud en el derecho y peligro en la demora» (Sumario Microjuris, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 11/11/2014, «M. F. A. c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud», MJJ90739 ).

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas Económicas, UBA. Profesor emérito, UCES. Profesor titular de Elementos de Derecho Civil, Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, Derecho de Daños, Derecho Económico, UBA. Profesor titular de Economía, UCES. Profesor permanente de las maestrías de Derecho Privado y Derecho Empresarial, UNR. Profesor permanente de maestría, Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil. Profesor permanente de la Maestría de Derecho Privado, Universidad de la R epública, Uruguay. Director del Seminario de Cuantificación Económica de Daños, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho a la Salud y Responsabilidad Médica, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho de Daños, UNLZ. Exfiscal de Estado, provincia de Buenos Aires. Conferencista nacional e internacional. Autor de más de cien obras y ochocientos artículos publicados en Argentina, Uruguay, Brasil, Perú, Colombia, Panamá y España.

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