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Obligación de la obra social de proveer el medicamento oncológico requerido por la amparista.

Medicamentos capsulaPartes: B. P. c/ IAPOS s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 8-may-2015

Cita: MJ-JU-M-93371-AR | MJJ93371 | MJJ93371

Obligación de la obra social de proveer el medicamento oncológico requerido por la amparista.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que obligó a la obra social demandada pues la conducta de la demandada deviene en arbitraria ya que le está negando a la amparista el medicamento que solicita sin justificar científicamente los motivos del rechazo, sin encontrarse discutida la existencia de la enfermedad, ni que el medicamento recetado por la médica tratante (a los fines de lograr una mejor calidad de vida) resulte inapropiado o ineficaz.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 08 días del mes de Mayo de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Mario E. Chaumet, Dario L. Cúneo y Jorge W. Peyrano, para dictar sentencia en los caratulados «B. P. C/ IAPOS S/ AMPARO», Expte. N° 396/14, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia N° 2785 de fecha 20 de octubre de 2014 obrante a fs. 98/102, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Es ella justa?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Chaumet, Cúneo y Peyrano.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: El recurso de nulidad deducido en autos no se mantiene en esta sede. Por ello, y por no advertir vicio substancial alguno que autorice la revisión oficiosa de la causa, voto por la negativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. Síntesis del caso.

1.1. La actora interpuso acción de amparo contra el I.A.P.O.S.a los fines de que éste le provea la medicación prescripta por su médico (TRASTUZUMAB EMTANSINA endovenoso -cada tres semanas-) para evitar así empeorar su estado de salud y mejorar su calidad de vida, ya que padece de cáncer de mama en estadio IV.

Relató que en fecha 16 de mayo de 2014 despachó una postal con aviso de retorno en la que se reclamaba la cobertura de dicha medicación, la cual nunca fue contestada por la accionada.

Asimismo, solicitó el despacho de una medida cautelar en miras a la tutela del derecho a la vida e integridad física alegando que la demora en la prestación ocasionaría complicaciones en su deteriorada salud.

1.2. Al contestar la demanda, el I.A.P.O.S. negó los hechos afirmados por la actora que no fueran expresamente reconocidos por su parte.

Sin perjuicio de ello, sostuvo que el amparo debía rechazarse atento a que su conducta no podía ser considerada como «arbitraria» o «manifiestamente ilegítima» (en los términos de los artículos 17 y 43 de la Constitución Nacional) puesto que actuó de acuerdo al Protocolo para tratamiento oncológico del cáncer de mama, avalado por el Comité de Expertos de Oncología de la Provincia de Santa Fe, y conforme al «Programa Provincial del Cáncer».

Dentro de este orden de ideas, afirmó que la actora se encontraba enteramente satisfecha en sus prestaciones médicas mediante el reconocimiento de otro medicamento con larga data de aval científico, destacando que los tratamientos anteriormente solicitados fueron siempre autorizados.

Asimismo, entendió que no debía obligársela a asumir coberturas de cualquier petición (en el caso un medicamento fuera de los protocolos), lo que lógicamente excede el marco prestacional, ya que al darle a algunos por este medio, conlleva a postergar a otros.

1.3. Mediante Resolución N°1465 de fecha 23 de junio de 2014 (Fs. 78/80) el juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada.Asimismo, también admitió la demandad por Resolución N°2785 de fecha 20 de octubre de 2014.

En lo sustancial sostuvo que el planteo de la actora se circunscribía a la tutela de un derecho fundamental como es el derecho a la salud (reconocido por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales con jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22 C.N.), por lo que ante la interposición de una acción de amparo debía exigirse de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación.

Destacó que «.ante el reclamo efectuado por la actora mediante carta con acuse de recibo (vide fs. 20), el silencio de la contraparte (quien si bien al contestar demanda a fs. 74 vta. afirma haber respondido por escrito dos veces no acompaña constancia alguna en tal sentido) la ha llevado a iniciar el presente planteo.».

Por otro lado expresó que «.el único fundamento aportado en relación a la exclusión de los protocolos con que cuenta el IAPOS es que la droga fue recientemente aprobada por el ANMAT, careciéndose de evidencia que permita su incorporación, sin perjuicio de lo cual no se ha acompañado a la causa evidencia alguna que permita inferir o acreditar su falta de eficacia. Por otro lado, y desde el punto de vista de la actora, la misma ha acompañado en su oportunidad la prescripción dada por su médica especialista tratante (carácter que no ha negado IAPOS y que reconoce a fs.74 vta.), lo que nos permite (partiendo de la presunción de idoneidad de la misma que no ha sido revertida en la causa) inferir la viabilidad y procedencia del tratamiento escogido.».

Asimismo, manifestó que «.más allá de los dichos de la misma, en momento alguno se ha acreditado en autos el eventual perjuicio económico y/o desequilibrio que la prestación de la medicación requerida por la actora le aparejaría a la demandada.».

Finalmente argumentó que «.dado lo novedoso de la droga recetada, así como el planteo subsidiario de la demandada en el supuesto que se haga lugar a la acción (vide fs. 75 vta.), entiendo que la cobertura deberá extenderse hasta diciembre de 2015 inclusive y después se evaluará la conveniencia y alcances de su continuidad, debiendo efectuarse en dicho plazo una evaluación periódica en forma trimestral de la patología y eficacia del tratamiento.»(v. fs. 100, 101 y 102).

2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada.

2.1. Se agravia por cuanto considera que no se cumplen los presupuestos de admisibilidad del amparo, correspondiendo haber utilizado otras vías judiciales y/o administrativas, ya que el IAPOS no restringió o amenazó el derecho a la salud (art. 43 C.N.) como así tampoco actuó con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, toda vez que siempre brindó una respuesta más que satisfactoria a los requerimientos de la afiliada por atención de su salud, de tal manera que para hacer frente a su tratamiento le ofreció a la actora la utilización de otra droga oncológica (IXABEPILONA O CARBOPLATIN) cuya utilización es de larga data con un basto aval científico.

El agravio no ha de prosperar.

Dos son las cuestiones a analizar en el presente agravio:a) si existía la posibilidad de haber utilizado otras vías judiciales; y b) si la conducta del IAPOS resultó arbitraria o ilegítima.

En relación a la primera de las cuestiones, cabe señalar en primer término que la apelante no rebatió lo sostenido por el juez de grado en cuanto a que «.ante el reclamo efectuado por la actora mediante carta con acuse de recibo (vide fs. 20), el silencio de la contraparte (quien si bien al contestar demanda a fs. 74 vta. afirma haber respondido por escrito dos veces no acompaña constancia alguna en tal sentido) la ha llevado a iniciar el presente planteo.».

Reiteradamente se ha dicho que respecto de los argumentos de la sentencia no refutados en la expresión de agravios, deberá ser tenido el recurrente como conforme con los mismos.

En otros términos, el argumento recién señalado no es refutado en la expresión de agravios. No se rebate puntual y circunstanciadamente un fundamento decisivo dado por el sentenciante que, al quedar firme, da sustento suficiente a lo decidido (arg. art. 365 del C.P.C.C.).

En definitiva, e independientemente de la valoración que merezca la conducta de la demandada -esto es si proveer un medicamento distinto al solicitado implica o no una conducta arbitraria-, lo cierto es que el camino elegido por la actora para hacer valer su derecho -ante el silencio del IAPOS- no resultó ser equivocado.

En relación a la segunda de las cuestiones señaladas, esto es si la conducta del IAPOS resultó arbitraria o ilegítima, cabe adelantar una respuesta desfavorable para la postulación de la apelante.

A la luz de las constancias de autos cabe indicar que no se encuentra discutido la existencia de la enfermedad que padece la Sra. Benítez -con sus características propias-, como así tampoco el IAPOS cuestionó que la medicación recetada por la médica tratante (a los fines de lograr una mejor calidad de vida) resulte inapropiada o ineficaz.En efecto, el propio IAPOS postuló -para el caso de que sea admitida la demanda- efectuar un seguimiento de la Dra. Benítez para así poder evaluar la posibilidad de suministrar en lo sucesivo dicha medicación a otros afiliados.

Bajo dicho marco, la circunstancia señalada por la recurrente en cuanto a que el medicamento por ella ofrecido se encuentra aprobado por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe, si bien es un dato importante que hace a una conducta legítima de su parte, no reviste de entidad suficiente como para desvirtuar el legítimo derecho de la actora a exigir la entrega de una medicación que, a criterio del profesional que la atiende -cabe reiterar que no fue cuestionado por la demandada-, resulta mas conveniente para el tratamiento de su enfermedad.

En otros términos, no se trata aquí de desconocer o no los protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe -como lo sugiere la apelante- sino de reconocer el legítimo derecho de la actora de solicitar la medicación que a su entender es mas beneficiosa para el tratamiento de la enfermedad que padece.

De esta manera, la conducta de la demandada deviene en arbitraria ya que le está negando a la amparista el medicamento que solicita sin justificar científicamente los motivos del rechazo (vrg. por motivos de edad del paciente, por el estadío de la enfermedad, por el tipo de drogas que compone el medicamento, etc.), limitándose sencillamente a señalar que el remedio reclamado fue recientemente reconocido por el ANMAT y que el medicamento que le reconoce es el admitido por el Comité Provin cial de Expertos en Oncología.

Distinta hubiera sido la solución del caso si el IAPOS hubiera demostrado científicamente que la medicación solicitada por la actora no resultaba ser la apropiada o más efectiva que la sugerida en los protocolos del Comité Provincial experto en la materia.En tal entendimiento, llama la atención de este Tribunal, que la demandada no haya ofrecido una prueba pericial (médica) o una informativa dirigida a la cátedra especializada en la materia de la facultad de medicina a fin de acreditar la «supuesta» ineficacia del medicamento requerido por la amparista.

En virtud de lo expuesto corresponde rechazar el agravio formulado en tal sentido.

2.2. Se queja porque el sentenciante -con cita de la Corte de Salta- sostiene que «.el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no requiere de justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción de este la que debe ser justificada.» (v. fs. 100).

En este punto, manifiesta que la postura del IAPOS (quien no restringió el derecho a la salud) se encuentra fundada en la utilización de los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe, en base a un resultado evidenciado estadísticamente y que cuenta con suficiente aval científico, por lo que desconocer la aplicación de estos Protocolos mediante una resolución judicial, y sin fundamento científico que lo justifique, evidencia una grosera injerencia en los actos de la administración del Estado Provincial.

No le asiste la razón.

Se ha sostenido doctrinariamente que la crítica concreta y razonada no se sustituye con la mera discrepancia, sino que implica el estudio del razonamiento del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas inducciones, deducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (cfr. Fenocchietto y Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T. 1, pág- 831 y ss.).

Porque no puede perderse de vista que criticar es muy distinto a disentir:la crítica significa un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiera contener; el disenso, en cambio, es meramente exponer que no se está de acuerdo con lo decidido.

Se advierte que la apelante no rebate los fundamentos esgrimidos por el judicante sino que se limitó a brindar un punto de vista distinto al pronunciado por el juez en su sentencia sin llegar a demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiera contener.

Es que la recurrente insiste en poner de relieve que la medicación por ella suministrada es la aconsejada por los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe sin llegar a rebatir lo sostenido por el juez de grado en cuanto a que «.el único fundamento aportado en relación a la exclusión de los protocolos con que cuenta el IAPOS es que la droga fue recientemente aprobada por el ANMAT, careciéndose de evidencia que permita su incorporación, sin perjuicio de lo cual no se ha acompañado a la causa evidencia alguna que permita inferir o acreditar su falta de eficacia.» (v. fs. 101 vta.).

Cabe reiterarse que no se trata de determinar si corresponde aceptar o desconocer los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe -como lo sugiere la apelante- sino de reconocer el legítimo derecho de la actora de solicitar la medicación que a su entender es mas beneficiosa para el tratamiento de la enfermedad que padece.

Sin perjuicio de lo expuesto cabe destacarse que a fs. 86/92 la actora acompañó un trabajo de investigación que explica y avala la aplicación del remedio requerido y nada cuestionó al respecto la accionada.

En definitiva, el agravio debe ser rechazado.

2.3.Continúa agraviándose porque en el punto II de los considerandos el juez de grado afirmó que el único fundamento de la exclusión de la droga solicitada por el amparista es la reciente aprobación por el ANMAT, careciéndose de evidencia que permita su incorporación a los Protocolos para Tratamientos Oncológicos, y que su parte no acompañó a la causa evidencia que permita inferir o acreditar su falta de eficacia.

Al respecto dice que resulta absolutamente imposible acompañar algún tipo de esa evidencia ya que no hay trabajos científicos publicados en razón de su reciente aprobación en el ANMAT, caso totalmente contrario con lo que ocurre con la droga que ha sido propuesta por el IAPOS cuyos resultados y suficientes trabajos científicos han dado fundamentos para su incorporación a los Protocolos Oncológicos de la Provincia de Santa Fe. Destaca que la propia resolución alzada deja inferir lo manifestado por su parte al punto que ordena también hacer una evaluación periódica en forma trimestral de la patología y eficacia del tratamiento.

No le asiste la razón.

El presente agravio es una evidencia de lo señalado en el punto 2.2. en cuanto que la demandada no logra rebatir los fundamentos esgrimidos por el sentenciante.Es que luce evidente que pretender revertir la suerte de lo decidido expresando que «no hay trabajos científicos publicados» no alcanza para refutar lo dicho por el judicante de grado en cuanto a que».el único fundamento aportado en relación a la exclusión de los protocolos con que cuenta el IAPOS es que la droga fue recientemente aprobada por el ANMAT, careciéndose de evidencia que permita su incorporación, sin perjuicio de lo cual no se ha acompañado a la causa evidencia alguna que permita inferir o acreditar su falta de eficacia.».

Evidentemente, si el IAPOS pretendía cambiar la suerte de lo decidido debería haber acreditado o, por lo menos, poner en tela de juicio la falta de eficacia de la medicación requerida.

Por otro lado, la recurrente habla de falta de publicación de trabajos científicos publicados y sin embargo luce a fs. 86/92 que la actora acompaña una prueba de ello, no habiendo sido cuestionado por la demandada.

En definitiva, el agravio debe rechazarse.

2.4.Finalmente, se agravia por cuanto el sentenciante consideró en su resolución una supuesta idoneidad de la médica especialista tratante, lo que en una interpretación a contrario sensu, llevaría a afirmar que todo un Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe no cuenta con idoneidad suficiente, o por lo menos es inferior a la de una médica.

En este orden de ideas le agravia que el juez haya afirmado que el IAPOS al negar lo solicitado por la médica tratante, lo hace con ausencia de argumentos de fondos que permitan sostener la razonabilidad de su posición puesto que evidentemente ignoró los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe que son el resultado de un extenso trabajo elaborado científicamente.

No le asiste la razón.

Nuevamente el IAPOS se limita a manifestar su descontento con la solución alcanzada sin alcanzar a brindar argumentos suficientes para rebatir los fundamentos esgrimidos por el sentenciante.

Es que expresar que el juez de grado ignoró los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe, cuando el argumento central del sentenciante fue que no se había acompañado a la causa evidencia alguna que permita inferir o acreditar la falta de eficacia del medicamento solicitado, no significa atacar el razonamiento efectuado por el judicante.

Cabe reiterarse que no se trata de determinar en autos si corresponde aceptar o desconocer los Protocolos para Tratamientos Oncológicos elaborados por el Comité de Expertos de la Provincia de Santa Fe -como lo sugiere la apelante- sino de reconocer el legítimo derecho de la actora de solicitar la medicación que a su entender es más beneficiosa para el tratamiento de la enfermedad que padece.Ello así, tampoco luce relevante el argumento destinado a cuestionar la idoneidad del médico tratante, y menos aún cuando la propia demandada reconoce en su pieza recursiva que a lo largo de todo el tratamiento de la paciente fueron suministrandos todos los medicamentos requeridos.

En definitiva, no se ha demostrado, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador, con la indicación de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estima lo asisten.

En conclusión el presente agravio debe ser rechazado.

3. Voto pues por la afirmativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Chaumet, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: En consecuencia corresponde: 1. Rechazar el recurso interpuesto con costas a la vencida (art. 251 C.P.C.C.). 2. Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Chaumet. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo el Dr. Peyrano: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada;

RESUELVE: 1. Rechazar el recurso interpuesto con costas a la vencida (art. 251 C.P.C.C.). 2. Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. («B. P. C/ IAPOS S/ AMPARO», Expte. N° 396/14)

CHAUMET

CÚNEO

PEYRANO

(ART. 26, LOPJ)

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