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Multa de $100.000 por no haber suministrado información obligatoria en forma clara en un concurso de «Gran Hermano»

Pesos argentinos 2Partes: Telinfor S.A. c/ DNCI s/ recurso directo Ley 24.240 – art. 45

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 14-jul-2015

Cita: MJ-JU-M-93592-AR | MJJ93592 | MJJ93592

Multa de $100.000 a quienes publicitaron el envío de los mensajes de texto para participar en el entretenimiento, sin indicar el precio total que debía abonar el consumidor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la imposición de la sanción, pues la firma sumariada publicitó el envío de los mensajes de texto para participar en el entretenimiento sin indicar el precio total que debía abonar el consumidor, la publicidad efectuada infringe el art. 4 de la ley de defensa del consumidor; máxime siendo que la norma es clara y no contempla ningún tipo de excepción.

2.-Toda vez que el deber de información que se le debe al consumidor no puede ser suplido con el hecho de que las bases y condiciones hayan sido aprobadas por la autoridad de aplicación, ni con la inclusión de aquéllas en la página web, en el canal de televisión, o en el de los operadores móviles, se confirma la procedencia de la sanción pues en la publicidad del concurso no estaba el precio total que el consumidor debía abonar.

3.-A los fines de dar cumplimiento con la ley de defensa del consumidor, la empresa integradora del entretenimiento debe informar el precio total de cada sms enviado por el participante del mismo; máxime si la intención de la norma aplicable (art. 4 ley 24.240) es evitar que aquél se vea obligado a realizar un cálculo del costo del servicio, en resguardo del derecho a una información adecuada, completa y veraz.

4.-Puesto que la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y sólo es revisable por los jueces en supuestos de ilegitimidad manifiesta, y siendo que el importe fijado no aparece manifiestamente desproporcionado dentro de la escala prevista a los efectos de graduarla, debe ser confirmada.

5.-Siendo que la autoridad administrativa fijó el quantum de la multa dentro de la escala que la ley prevé entre un mínimo y máximo (art. 47, inc. b ), de la ley 24.240, modificado por el art. 21 de la ley 26.361), y para su graduación consideró el perjuicio causado al consumidor, la posición de la infractora en el mercado, la cuantía del beneficio obtenida, el grado de intencionalidad, y la gravedad de los perjuicios derivados y su generalización; debe confirmarse.

Fallo:

Buenos Aires, 14 de julio de 2015.- NRC

VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la Dirección Nacional de Comercio interior (DNCI) dictó la disposición nº 4/2014 (fs. 81/89) que impuso a las firmas «TELINFOR S.A.» e «ITG S.A.» una multa de $ 100.000, a cada una, por no haber suministrado información obligatoria en forma clara, correspondiente al concurso emitido en el programa de televisión «Gran Hermano 2011» (en adelante «el entretenimiento»), en oposición al artículo 4º de la ley 24.240.

II. Que las presentes actuaciones se iniciaron, el 9 de marzo de 2011, con la denuncia efectuada por el señor Ramón Bernabé Arellano contra las empresas «ITG S.A.», y «TELINFOR S.A.», organizadora e integradora del entretenimiento, respectivamente.

Indicó que diversas publicidades difundidas en televisión referentes a la participación en aquél con el envío de sms (short message service), más conocidos como mensajes de texto (en adelante «sms»), resultaban confusas y engañosas, en especial, en cuanto a su precio de envío.

Contó que en el sitio web oficial del programa (http://telefe.com/telefe-movil) apareció una placa en la que se leía «con tu voz definís el juego.con tu voto podes ganar $ 250.000. Envía GH (espacio) tu opción al 9009».

Señaló que en dicho link fueron informadas las bases y condiciones de la participación, en las que fue publicitado el precio de envío de cada sms en forma incompleta e incorrecta.

Dijo que debía inferir que el «costo de envío» era el precio publicado «más impuestos», que no fueron discriminados. De este modo, el precio total no había sido informado debidamente.

Añadió que mientras los programas eran emitidos por televisión e invitaban al espectador a participar del entretenimiento, había que enviar un sms, y la placa que aparecía en la pantalla decía: «Envía un SMS al 9009 – Hta.$ 3.99 IVA incl.+imp./mje». Podía entenderse que «hta.» significaba «hasta», «incl.»: «incluído», e «imp.»: «impuesto». Dijo que aun cuando así fuese, la imprecisión subsistía con la palabra «hasta». Además, en la placa era poco legible que el cargo «ENARD» no estaba incluido.

Afirmó desconocer cuánto debía pagar en total por cada sms enviado, y señaló que las diferencias en el costo de envío por cada uno de ellos en un entretenimiento masivo podía representar cientos de miles y/o millones de pesos.

Copió dos placas de algunas emisiones televisivas (minutos congelados de los programas disponibles en el sitio youtube.com.), representativas de la emisión de los días viernes, de la gala de expulsión de los días domingos, y de los demás segmentos de los días lunes a viernes fijados en la grilla de «Telefé» para el entretenimiento, que probaba según él la infracción cometida.

Por último, solicitó que la DNCI estudiase «si los legales que se informan en la placa resultan leibles para el televidente consumidor», si el tamaño de la letra coincidía con lo exigido en la resolución SCI nº 789/98, artículo 2º, y si la duración de la placa en el aire era la exigida por la norma legal.

III. Que de las constancias de la causa surge que:

(i) La DNCI observó (fs. 62/63) que el contenido de las leyendas legales de las publicidades televisivas acompañadas no podía identificarse en forma clara, y presumió que las empresas «ITG S.A.» y «TELINFOR S.A.» no cumplían con las previsiones contenidas en el artículo 4º de la ley 24.240.

(ii) La firma «TELINFOR S.A.» (fs. 68/71) presentó descargo.

(iii) La DNCI tuvo por presentado el descargo formulado (fs. 75). Desestimó la producción de la prueba informativa a la Cámara de la Industria Argentina y a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación, por resultar inconducentes a los fines de dilucidar los hechos investigados.

IV.Que para decidir, la DNCI consideró:

1. El derecho a la información no se identifica con las conductas que suministran datos al potencial consumidor en forma contradictoria, o que pueda inducirlos a error, engaño o confusión.

2. El descargo presentado por la empresa «TELINFOR S.A.» no posee entidad defensiva, por cuanto se limitó a negar en forma genérica los elementos probatorios de la causa. No puede ser admitida la alegación referente a que no se han recibido denuncias de los participantes, ni la afirmación de que la calidad de la imagen difundida en un televisor es superior a la copia impresa del aviso.

3. Las leyendas legales allí incluidas no lograron la claridad necesaria. Las publicidades incluidas en los CDs acompañados no cumplen con el artículo 4º de la ley 24.240.

4. Debía ponderar la cantidad de potenciales afectados por la deficiente información suministrada en el descargo, y la posición dominante de la sumariada, a fin de obligarla a evaluar la inconveniencia de perpetuarse en su conducta contraria a la ley.

V. Que contra dicha decisión, la firma «TELINFOR S.A.» interpone recurso (fs. 92/99, contestado por el Estado Nacional —Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación— a fs. 132/139). Manifiesta que:

(i) La DNCI dictó una disposición con fundamentos aparentes y dogmáticos.

(ii) No tiene antecedentes.

(iii) Su parte es uno de los tantos proveedores de contenidos de las empresas operadoras de servicios de telefonía móvil en un mercado con diversos competidores. Provee a las firmas «Personal», «Claro» o «Movistar». Su posición en el mercado no es relevante, destacada ni privilegiada.

No puede considerarse que haya habido desmedro en el derecho de los consumidores, por cuanto no hubo reclamo alguno.

(iv) No fue tenido en cuenta el principio del informalismo. La disposición dictada ostenta un excesivo rigor formal.La publicidad cumple con los requisitos de la ley, y es fácilmente legible, pese a la falta de nitidez reprochada.

(v) No fue valorado que «si bien el legal fue incluído conforme la normativa lo prevé», la promoción se encontraba bajo la supervisión y el control de Lotería Nacional S.E., que aprobó las bases y condiciones del entretenimiento.

Dichas bases y condiciones estaban publicadas en su página web, en el sitio del canal de televisión y en el de los operadores móviles. Además, fue brindado un número telefónico de atención gratuita al cliente mediante el cual podían ser canalizadas las dudas y consultas existentes.

(vi) No fue infringido el artículo 4 de la ley 24.240. La información fue proporcionada en las bases y condiciones y en el cuerpo de las publicidades. Además, en el sitio web y en el número de teléfono gratuito ofrecido fue mencionada la información adicional y complementaria integrante de la oferta.

(vii) En el caso de que la DNCI entendiese que la multa es procedente, debe ser graduada de acuerdo a la ley 24.240, y reducida a la sanción de advertencia, debido a la inexistencia de antecedentes infraccionales y a su irrelevante posición en el mercado.

VI. Que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y libertad de elección, y la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361), en el artículo 4º, impone a los proveedores el deber de suministrar a los consumidores la información en forma cierta, clara y detallada en todo lo relacionado con las características de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización (esta sala, causa «Organización Piamonte S.A.», pronunciamiento del 13 de noviembre de 2014).

VII. Que los agravios no pueden prosperar, habida cuenta de que:

1.La firma sumariada publicitó el envío de los sms para participar en el entretenimiento sin indicar el precio total que debía abonar el consumidor, por lo que la publicidad efectuada infringe el artículo 4 de la ley de defensa del consumidor.

2. La norma aplicada es clara en su texto y no contempla ningún tipo de excepción.

3. El deber de información no puede ser suplido con el hecho de que las bases y condiciones hayan sido aprobadas por Lotería Nacional S.E., ni con la inclusión de aquéllas en la página web, en el canal de televisión, o en el de los operadores móviles. Tampoco con la difusión del número telefónico de atención gratuita, en el que según dice las dudas y consultas podían ser canalizadas.

Sin perjuicio de ello, se advierte que en los términos y las condiciones de uso de servicio sms (ver anexo II de fs. 20/23) la tarifa fue establecida en diversas sumas de dinero para los usuarios de Movistar, Nextel, Claro y Personal. En todos los casos se lee: «IVA incl.+ imp./ mje», con la aclaración de que «otros impuestos pueden aplicar según la localidad del participante».

Sin embargo, la empresa integradora del entretenimiento debe informar el precio total de cada sms enviado por el participante del entretenimiento, máxime si la intención de la norma aplicable es evitar que aquél se vea obligado a realizar un cálculo del costo del servicio, en resguardo del derecho a una información adecuada, completa y veraz.

4.La sola verificación de la omisión de la conducta impuesta en las normas invocadas por la DNCI —según una apreciación objetiva— es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad, y tampoco se requiere de la producción de un daño concreto (esta sala, causas «Emprendimientos 2011 SRL», «Volkswagen Argentina S.A.»,»Toot S.A.», «INC S.A.», «Falabella S.A», «Banco Macro S.A.», «General Motors de Argentina SRL» y «Citibank N.A.», pronunciamientos del 29 de diciembre de 2011, del 21 de agosto, del 25 de octubre, del 8 de noviembre, del 6 de diciembre de 2012, del 19 de marzo de 2013, del 22 de mayo y del 28 de octubre de 2014, respectivamente).

VIII. Que la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y sólo es revisable por los jueces en supuestos de ilegitimidad manifiesta (esta sala, causa «American Appareal Argentina S.A.», «General Motors de Argentina SRL» y «Citibank NA.», pronunciamientos del 4 de julio de 2013 y del 22 de mayo de 2014 y del 28 de octubre de 2014, respectivamente).

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve que la DNCI f ijó el quantum de la multa dentro de la escala que la ley prevé entre un mínimo y máximo (artículo 47, inciso b), de la ley 24.240, modificado por el artículo 21 de la ley 26.361), y para su graduación consideró: (i) el perjuicio causado al consumidor, (ii) la posición de la infractora en el mercado; (ii) la cuantía del beneficio obtenida, (iii) el grado de intencionalidad; (iv) la gravedad de los perjuicios derivados y su generalización, (v) las demás circunstancias relevantes del caso, entre ellas fue ponderada la cantidad de potenciales afectados por la deficiente información suministrada y la posición dominante de la sumariada para brindar la información necesaria a los consumidores.

En el caso, el importe fijado por la DNCI no aparece manifiestamente desproporcionado dentro de la escala prevista a los efectos de graduarla.

Y la falta de otras infracciones a laley 24.240 no es un elemento determinante sino uno más a considerar (esta sala, causa «Collins Automotores S.A.», pronunciamiento del 21 de abril de 2015).

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: confirmar la disposición DNCI nº 4/2014. Con costas a la vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

IX. Que en función de la naturaleza del proceso, su monto —que viene dado en el caso por el importe de la multa cuestionada en autos—, el mérito, la calidad y la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, SE ESTABLECEN en la suma de ($.) los honorarios a favor del Dr. Manuel Ignacio Sandoval por las tareas cumplidas ejerciendo la representación procesal del demandado y en la suma de ($.) los honorarios a favor del Dr. Sebastián Dionisio Alanis y el Dr. Leandro Damián Falduto, por su intervención ejerciendo en forma conjunta la dirección letrada de esa parte durante la sustanciación del presente recurso (artículos 6, 7, 9, 19, 37, 38 y demás concordantes de la ley de arancel de abogados y procuradores). ASÍ TAMBIÉN SE RESUELVE.

El Dr. Carlos Manuel Grecco interviene en la presente causa en los términos de la acordada nº 16/2011 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Rodolfo Eduardo Facio

Clara María do Pico

Carlos Manuel Grecco

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