Responsabilidad concurrente del titular del predio en el que se encontraba la pileta en la que se ahogó el hijo de los actores, a raíz de un espasmo abdominal.

PILETA-4Partes: D. D. M. y L. E. E. por sí y su hija menor c/ Colegio Médico de Jujuy s/ daños y perjuicios – ordinario – recurso de inconstit.

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy

Fecha: 20-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-93052-AR | MJJ93052 | MJJ93052

Responsabilidad concurrente del titular del predio en el que se encontraba la pileta en la que se ahogó el hijo de los actores, a raíz de un espasmo abdominal. Cuadro de rubros indemnizatorios.000

Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda de daños por la muerte del hijo de los actores, en tanto no consideró a la pileta de natación como cosa riesgosa per se para atribuirle responsabilidad a su dueño, sino que valoró la totalidad de la prueba rendida en la causa penal -sobre todo la falta de presencia en la pileta de los bañeros en el momento del hecho- y las circunstancias que lo rodearon, como ser el festejo de un cumpleaños donde asistieron gran cantidad de chicos menores de edad, para determinar la negligencia por parte de la demandada -compartida con los padres- respecto del cuidado que debieron tener en relación al niño, quien al ingresar a la pileta después de almorzar sufrió un espasmo del músculo abdominal que le produjo vómito y con ello la bronco aspiración que le causó la muerte.

2.-De nada sirve tener contratados a bañeros que, además de no encontrarse capacitados para cumplir la función, no están en su lugar de trabajo, es decir en la pileta de natación para vigilar y evitar que no se produzca ningún accidente en ella.

3.-La obligación accesoria a cargo del asegurador obedece a un doble orden de fundamentos: las erogaciones efectuadas en defensa de los derechos del asegurado conforman también el deber de indemnidad a cargo del asegurador, así como que las costas revisten el carácter de gastos de salvamento, en tanto tratase de inversiones que apuntan a evitar o reducir el daño y, como tales, deben ser soportados por el asegurador.

Fallo:

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los veinte días del mes de abril del año dos mil quince, los señores jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Sergio Ricardo González, Clara D. L. de Falcone, José Manuel del Campo, María Silvia Bernal y Sergio Marcelo Jenefes, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. N° 10.468/14, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. N° B-135126/05 (Sala III – Cámara Civil y Comercial) Ordinario por daños y perjuicios: D. D. M. y L. E. E. por sí y su hija menor c/ Colegio Médico de Jujuy”.

El Dr. González dijo:

La Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial -mediante sentencia dictada el 24 de octubre de 2013- hizo lugar a la demanda promovida por D. D. M. y L. E. E. en contra del Colegio Médico de Jujuy, extensible a la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A. en la medida del seguro y en consecuencia condenó a estos últimos a abonar a los primeros la suma de pesos cuatrocientos sesenta y nueve mil ($ 469.000) más los intereses a una tasa del 8% computada desde la fecha del hecho hasta el pronunciamiento y desde allí el interés de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago. Impuso las costas a los vencidos y reguló los honorarios de los letrados y de la perito. Asimismo, por medio de resolución dictada el 27 de diciembre de 2013, aclaró que los honorarios del Dr. Pablo Ernesto Mármol son a cargo de la Aseguradora.

Para así pronunciarse, valoró las actuaciones penales N° 1671/12 (antes N° 1358/04) y tuvo en cuenta que las partes se encontraban de acuerdo en que el accidente por el cual perdiera la vida el menor A. D. M.(9 años) se produjo el día 07/10/04 aproximadamente a las 13:30 horas en las instalaciones del Colegio Médico de Jujuy en Alto La Viña.

Consideró a la pileta de natación como una cosa riesgosa, sobre todo para los pequeños liberados de la vigilancia de los mayores o para quienes se introducen en ella sin saber nadar y por lo tanto de aplicación el art. 1.113 del C.C. que prevé una presunción de causalidad o responsabilidad de tipo objetivo contra el dueño o guardián de la misma, que solo puede ser desplazada por la ruptura del nexo causal, con la demostración fehaciente del hecho de la víctima, de la culpa de un tercero por el cual no se deba responder o con la verificación del caso fortuito.

También tuvo en cuenta que -en el caso- existía un deber tácito y accesorio de seguridad, custodia y vigilancia a cargo de los bañeros dependientes de la institución para garantizar la indemnidad o integridad de los concurrentes a la pileta.

Consideró que el deceso se produjo por bronco aspiración, sin embargo no se debe olvidar que la temperatura del agua de la pileta de natación influyó o contribuyó para que se produjera el espasmo que provocó el vómito, lo que se hubiera evitado si los bañeros hubieran impedido el ingreso del menor al espejo de agua, quienes además no eran idóneos para desempeñar dicha tarea y no se encontraban en el lugar debido al momento del hecho.

Endilgó responsabilidad a la demandada (70%) sin eximir la de los padres del menor (30%), quienes se encontraban en el cumpleaños y sabiendo que no sabía nadar autorizaron al menor al ingreso de la pileta sin esperar que haga la digestión después de haber ingerido tres hamburguesas.

En contra de lo decidido, interpone recurso de inconstitucionalidad el Dr. Carlos Fernando Aprile en nombre y representación de Federación Patronal Seguros S.A.Luego de reseñar los requisitos formales de admisibilidad y los antecedentes de la causa, se agravia por lo resuelto en el recurso de aclaratoria, en tanto se imponen a su costa los honorarios del Dr. Pablo Ernesto Mármol. Califica de arbitraria la sentencia porque produce un perjuicio a la parte que representa y vulnera el principio de igualdad ante la ley.

Destaca que el Colegio Médico de Jujuy fue notificado de la demanda el día 7 de abril de 2006, pero contestó el 4 de abril del mismo año conforme cargo de recepción, por lo que entiende que tomó conocimiento mucho antes de la notificación efectuada por el señor oficial de justicia que se le había iniciado una acción judicial por daños y perjuicios en su contra por el fallecimiento del menor, lo cual lo lleva a sostener que no notificó a la Aseguradora para que asuma su defensa. Que la comunicación a su mandante fue recepcionada por la oficina del productor el 11/04/06 y por casa central en la ciudad de La Plata el 12/04/06, pero antes -el 04/04/06- ya había contestado la demanda y citado en garantía a su representado.

Sostiene que conforme cláusula 5ta de las condiciones generales de la póliza de seguros la comunicación se debe efectuar en forma inmediata para que asuma la defensa del asegurado, lo que no hizo; por lo tanto los honorarios del apoderado del Colegio Médico deben ser a cargo de éste. Cita abundante jurisprudencia local y nacional, a la que me remito para ser breve, formula reserva del caso federal y peticiona.

Asimismo, interpone recurso de inconstitucionalidad el Dr. Pablo Ernesto Mármol en nombre y representación de la demandada. Refiere al cumplimiento de los requisitos informales de admisibilidad y califica a la sentencia de dogmática por un claro apartamiento de las disposiciones legales vigentes y de la prueba colectada en la causa:se ha apartado del plexo probatorio especialmente de las claras conclusiones de la autopsia médica que da cuenta que el menor A. D. M. no sufrió asfixia por inmersión; sino que, por el contrario, el deceso se produjo como consecuencia de la gran ingesta de alimentos, por lo que la condena atribuyendo un 70% de responsabilidad a su representado por el hecho objetivo (pileta como cosa riesgosa) conduce a una interpretación irrazonable y antojadiza que la torna injusta y contraria a derecho. Dice que el decisorio viola garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la C.N. y 25, 29 inc. 3° y 36 de la Constitución Provincial.

Relata los antecedentes de la causa y expresa los agravios. Dice que el decisorio perjudica a su parte porque considera que tiene responsabilidad por el solo hecho de ser titular de la pileta de natación, considerando a la misma como una “cosa riesgosa” por sí misma y como tal, la causa eficiente del fallecimiento del menor M. Entiende que el criterio carece de sustento jurídico y fáctico porque la mayoría de los autores y jurisprudencia la considera -al ser una cosa inerte- no peligrosa ni por su naturaleza ni por su forma de utilización.Afirma que es cierto que las instituciones deportivas o sociales asumen frente a las personas que concurren a la pileta de natación una obligación tácita de seguridad, pero dicha obligación debe ser calificada como de medios, lo cual significa que la entidad solo compromete los medios (bañeros en cantidad suficiente, demarcación de profundidad, etc.) como para evitar cualquier resultado fatal; pero en modo alguno puede asegurar que el mismo no vaya a ocurrir o bien que se asegure la indemnidad física de los bañistas, pues juegan toda una serie de imponderables, incluso algunos que hasta tienen que ver con la propia predisposición de la persona, sus condiciones orgánicas y de salud, lo que obviamente, resulta de imposible control por parte de la institución.

Sostiene que si el deceso del niño se produjo por bronco aspiración no puede juzgarse a la pileta “per se” como cosa riesgosa que ha provocado el óbito del niño. Refiere que de las actuaciones penales surge que el hijo de los actores no murió ahogado, sino que la causa determinante de su fallecimiento fue la ingesta desmedida de alimentos que obstruyeron sus vías respiratorias; motivo por el cual, la decisión de condenar a su representado por ser el dueño de la cosa riesgosa carece de fundamento alguno, puesto que, tal como lo reconoce la sentencia, en los pulmones del menor no se encontró agua, ni aún al momento de su compresión manual.

Destaca las conclusiones periciales de los forenses que intervinieron en la autopsia y en la reautopsia practicada sobre el cuerpo del menor M., que acreditan que la causa de muerte fue la bronco aspiración sufrida por ingesta alimenticia.Reitera que el menor no falleció por haberse ahogado en la pileta sino que la causa que le produjo la muerte fue la bronco aspiración y ésta puede producirse estando fuera del agua, tal como lo afirmó el perito actuante, por lo que la presunción de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (natatorio) surge arbitraria y de la antojadiza voluntad de los sentenciantes.

Por otro lado sostiene que no existe elemento de prueba alguno que acredite que la temperatura del agua era apta para producir un espasmo, razón por la cual resulta dogmática y carente de sustento fáctico y científico la afirmación efectuada en el decisorio, respecto a que el vómito se hubiera evitado si los bañeros hubieran impedido el ingreso del menor al espejo de agua. Afirma que el bañero no tiene como deber controlar si los bañistas comieron en exceso o bien si ingresan a la pileta luego de haber transcurrido un plazo prudencial para digerir los mismos. Aquellos no podían saber o conocer quienes y cuanto comieron para impedir el acceso al agua, más aún si se encontraban presentes los padres del menor, quienes -a su entender- omitieron cumplir con su deber de vigilancia y autorizaron expresamente al menor a ingresar al natatorio. Reitera que el desenlace fatal (asfixia por bronco-aspiración) es el resultado de una reacción del organismo del menor, absolutamente inevitable e irreversible, provocado por la excesiva ingesta de alimentos que pudo causarse inclusive fuera del natatorio del Colegio Médico. Insiste en que si se suprimiera mentalmente la conducta omisiva: ingreso del menor a la pileta atribuida a los dependientes, el resultado se habría mantenido, atento a que la muerte se produce por una causa biológica, fisiológi ca inevitable, en razón de la excesiva ingesta de alimentos, haya estado o no el niño en contacto con el agua.Tal como lo explicara el perito médico Bermúdez, el niño podría haber muerto fuera del agua, jugando a la pelota o divirtiéndose con sus amigos, ya que la muerte del menor fue producto de la fatalidad y no por el hecho de encontrarse en la piscina.

Hace hincapié en que no existieron testigos que dieran cuenta de algún acto desesperado del menor por salir del agua y que no existía maniobra alguna que permita reanimar al menor puesto que la bronco aspiración se produjo de manera inmediata como consecuencia de la ingesta en demasía, resultando un hecho imprevisto e inevitable ajeno al obrar de su representado, que no puede ser livianamente atribuido a los bañeros de la institución máxime cuando se encontraban presentes los padres de la víctima, únicos conocedores de la gran ingesta de alimentos y quienes autorizaron a ingresar al natatorio. Entiende que si aún los bañeros hubieran extraído al menor del agua, el destino final no se hubiera modificado, por cuanto la causa de fallecimiento y las maniobras de reanimación que podrían haber efectuado los bañeros y médicos que asistieron al menor no tenían su origen en el ingreso de agua en los pulmones sino, todo lo contrario, una abultada cantidad de alimentos que impidió -a pesar de las maniobras efectuadas- despejar la vía aérea.

Asimismo, afirma que no existe en autos elemento probatorio que permita sostener que la temperatura del agua esté relacionada con el acaecimiento de la muerte del menor, puesto que ni los informes de autopsia, ni los dictámenes periciales ni las declaraciones de los testigos dan cuenta de ello.

Se agravia también por la distribución de la responsabilidad que determinó el tribunal (70% para su representado y 30% para los padres), cuando la obligación de custodiar al menor recaía exclusivamente en sus progenitores, por encontrarse presentes y por no haber adoptado las medidas necesarias para evitar que el menor ingresara al agua sin haber hecho la digestión, sobre todo teniendo en cuenta que fueronellos quienes le dieron de comer y más aún cuando tenían conocimiento de que no sabía nadar. Destaca que la Dra. Ethel Ramírez requirió a los menores que no ingresen a la pileta hasta que no llegue el profesor Marcelo García, sin embargo los padres de A. la desoyeron y lo autorizaron. Solicita que si se considera que su representada tuvo algún grado de responsabilidad, al menos se modifique el porcentaje, otorgándole mayor responsabilidad a los padres del menor M.

Se agravia también porque se condenó a la aseguradora hasta el límite de la cobertura. Entiende que ésta debe responder por el siniestro denunciado con el capital asegurado ($ 120.000) más los intereses devengados hasta el día del efectivo pago, por lo que requiere que así sea aclarado; es decir que la compañía de seguros no sólo deberá responder con el capital asegurado establecido en la póliza sino también en la parte proporcional de los intereses devengados hasta el día del efectivo pago.

Efectúa otras consideraciones en torno a la arbitrariedad de la sentencia por fundamentación dogmática o aparente y de la inexistencia de equidad en el decisorio; ofrece pruebas, formula reserva del caso federal y peticiona.

Corrido traslado de ambos recursos, fueron contestados por los Dres. Carlos Fernando Aprile en nombre y representación de Federación Patronal seguros S.A. (fs. 88/91); Pablo Ernesto Mármol (fs. 92/101) y Gustavo Alberto Toro en representación de los actores (fs. 110/125) quienes solicitan el rechazo respectivamente de los recursos interpuestos por sus contrarios.

Integrado el Tribunal (fs. 133 y vlta.) se remite la causa a la Fiscalía General.Se expide su titular por el rechazo de sendos recursos (135/138), por lo que se encuentra la causa en estado de ser resuelta.

El primer recurso -interpuesto por Federación Patronal Seguros S.A.- entiendo debe ser rechazado.

Esto así porque de las constancias de la causa surge que el Colegio Médico, una vez notificado del traslado de la demanda el día 7 de abril de 2006 (cfr. fs. 36), dando cumplimiento con la cláusula quinta de las condiciones generales de la póliza invocada por la recurrente, dio a conocer inmediatamente de la interposición de la acción a la aseguradora mediante carta documento enviada el 11 del mismo mes y año y recepcionada al día siguiente (cfr. fotocopias certificadas de fs. 75 y 76 de los autos principales) mediante la cual informó la radicación y carátula del expediente, como así también que mediante nota se puso en conocimiento de la misma a la sucursal de esta ciudad y se adjuntó copia de la demanda.

Coincido con el dictamen fiscal respecto a que si bien figura como cargo de la contestación de la demanda el día 4 de abril, la data de la presentación fue necesariamente el 4 de mayo de 2006, esto así porque el día 10 de abril el Dr. Mármol se presentó en el expediente y solicitó su franqueo (cfr. fs. 40 y vlta.), la fecha de certificación de las fotocopias adjuntadas como prueba por el mencionado letrado es el 4 de mayo (cfr. fs. 73/76 y 82/88) y del informe actuarial de fs. 119 vlta. surge que el expediente fue facilitado al Dr.Pablo Ernesto Mármol el día 10/04/06 (fecha que solicitó su franqueo) quien procedió a devolverlo el día de la fecha, la que necesariamente debe ser el 4 de mayo de 2006 y no el 4 de abril.

Es decir, que el apoderado del Colegio Médico, no contestó demanda antes de dar a conocer su interposición a la aseguradora, como lo afirma la recurrente; sino que se vio obligado a asumir la defensa de su representado ante la actitud pasiva de Federación Patronal Seguros S.A., quien no acreditó haber pretendido hacerlo, por lo que es ajustado a derecho que cargue con los honorarios de aquél (art. 110 ley 17.418).

Al respecto se tiene decidido que la obligación accesoria a cargo del asegurador obedece a un doble orden de fundamentos: a) las erogaciones efectuadas en defensa de los derechos del asegurado conforman también el deber de indemnidad a cargo del asegurador, así como que b) las costas revisten el carácter de gastos de salvamento, en tanto tratase de inversiones que apuntan a evitar o reducir el daño y, como tales, deben ser soportados por el asegurador (cfr. Rubén S. Stiglitz “Derecho de Seguros” Tomo II, 4ta edición, pág. 398, La Ley, 2004).

En consecuencia, propongo el rechazo del recurso interpuesto por el Dr. Carlos Fernando Aprile en nombre y representación de Patronal Federal Seguros S.A. en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial el 24 de octubre de 2013.

No existiendo razón alguna para apartarme del principio general sentado en el art. 102 del C.P.C. propongo que las costas sean impuestas a la recurrente en su calidad de vencida.

Con ajuste a las previsiones de la ley de aranceles 1.687/46 t.o., en mérito a la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada (art. 4 inc. c); el interés económico comprometido en la instancia (art. 4 inc. a) que -en la especie- son el pago de los honorarios regulados al Dr.Pablo Ernesto Mármol que ascienden a un total de pesos sesenta y cinco mil seiscientos sesenta ($ 65.660); el resultado obtenido (art. 7); el carácter en que actuaron los letrados (art. 2) y las escalas de los arts. 6 y 11, propongo regular los honorarios que corresponden a los Dres. Pablo Ernesto Mármol y Carlos Fernando Aprile en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente. Dichas sumas devengarán igual interés que el establecido en la sentencia que se impugna y por igual lapso de tiempo. Asimismo se le adicionará el impuesto al valor agregado de corresponder.

El segundo recurso, interpuesto por el Colegio Médico de Jujuy, será analizado de manera separada los agravios relativos a la cuestión de fondo que fueron sustanciados con los actores y por otro lado el agravio invocado respecto a si la suma asegurada debe adicionarse intereses o no, que fue sustanciado con Federación Patronal Seguros S.A.

Respecto a la cuestión de fondo diré que reiteradamente este Superior Tribunal de Justicia -siguiendo el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- ha dicho que la tacha de arbitrariedad no procede por meras discrepancias acerca de la apreciación de la prueba producida o de la inteligencia atribuida a preceptos de derecho común, así se estimen esas discrepancias legítimas y fundadas. Esta tacha no tiene por objeto la corrección, en tercera instancia, de sentencias equivocadas o que se estimen tales, sino que atiende sólo a los supuestos de omisiones de gravedad extrema en que, a causa de ellas, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos 244:384 cita de Genaro R. Carrió – Alejandro D. Carrió. “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, tercera edición, pág.29, Abeledo-Perrot, 1983).

Advierto -por otro lado- que las objeciones planteadas por el recurrente en sus agravios, no son más que una reedición de las alegaciones efectuadas por su parte en la instancia anterior que han tenido un correcto tratamiento y adecuada solución por el a quo.

Asimismo, el recurso en análisis propone la revisión de la plataforma fáctica del caso, diseñada por el Tribunal de la causa a partir de la valoración de la prueba lo que, como tantas veces se ha dicho, es materia vedada a través de este excepcional remedio, constituyendo ese límite un principio que se presenta más infranqueable aún cuando la recurrida es sentencia dictada al cabo del proceso oral, lo que supone que parte de la prueba rendida, así como los alegatos de bien probado, no quedan glosados en la causa y sólo son aprehendidas por los Jueces que llevaron adelante el debate en el contexto de la audiencia de vista de la causa (cfr. L.A. 43 F° 1159/1161 N° 430; L.A. 43 F° 1188/1190 N° 443; L.A. 43 F° 1191/1193 N° 444; L.A. 43 F° 1199/1201 N° 446; L.A. 43 F° 1215/1216 N° 453, y, con su actual integración, en L.A.48 F° 1075/1077 N° 384, entre muchos otros).

Si bien el principio admite excepciones, ellas sólo han sido dadas cuando la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento fuera incontrastable por la ostensible omisión de prueba conducente y debidamente incorporada al proceso; por la fijación de hechos sin sustento probatorio válido; o por el desvío del recto razonamiento en la valoración de los hechos probados y del derecho aplicable, extremos éstos que, de no revisarse, cristalizarían intolerable injusticia.

El caso que nos ocupa no es de los que justifican abandonar la regla, pues no advierto evidencia alguna que permita sostener distorsión entre la prueba y los hechos tenidos por ciertos, ni entre éstos y el derecho aplicado al caso.

En primer lugar, el Tribunal sentenciante no consideró a la pileta de natación como cosa riesgosa “per se” para atribuirle responsabilidad a su dueño, sino que valoró la totalidad de la prueba rendida en la causa penal -sobre todo la falta de presencia en la pileta de los bañeros en el momento del hecho- y las circunstancias que lo rodearon como ser el festejo de un cumpleaños donde asistieron gran cantidad de chicos menores de edad (entre 25 y 30) para determinar la negligencia por parte de la demandada -compartida en la proporción determinada con los padres- respecto del cuidado que debieron tener en relación al niño M., quien al ingresar a la pileta después de almorzar sufrió un espasmo del músculo abdominal que le produjo vómito y con ello la bronco aspiración que le causó la muerte.

Al respecto la doctrina tiene dicho que “Las piscinas -o piletas de natación, en la expresión argentina- tienen una problemática relacionada con su peligrosidad.No puede decirse de las piscinas, como de la gran mayoría de las cosas o de las instalaciones que la mano de obra construye, que sea “riesgosa en sí misma” -una piscina de escasa profundidad, frecuentada por personas adultas, que saben nadar, sanas, no puede originar ninguna especial probabilidad de daño-. Otra es la situación cuando se trata de piscinas de clubes, frecuentadas por niños, que no saben nadar, sin un preceptor o instructor” (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños” Tomo IV Las Eximentes, pág. 311, Rubinzal-Culzoni, 2006).

El recurrente afirma que la institución que tiene una pileta de natación asume una obligación tácita de seguridad frente a las personas que concurren a la pileta y que la misma es una obligación de medios y no de resultado. Indudablemente el Colegio Médico de Jujuy no cumplió con su obligación de medios. Digo esto, porque está fuera de discusión y reconocido por los propios bañeros que los mismos no se encontraban en la pileta cumpliendo su obligación de custodiar a los bañistas, sino que Fernando Javier Arce estaba casi en el acceso del predio (cfr. declaración de fs. 6 del expte. Penal) y Carlos Federico Arce se había ido a buscar un vaso de gaseosa (cfr. fs.8). Esto si consideramos que ambos estuvieron contratados, lo que no se acreditó, toda vez que mientras la institución así lo afirma, Fernando Arce sostiene que sólo fue a llevarle comida a su hermano y allí presenció lo acontecido.

De nada sirve tener contratados a bañeros que, además de no encontrarse capacitados para cumplir la función (según dejaron sentado los jueces en la sentencia de conformidad a lo declarado por la gerente del Colegio Médico Graciela Corradini de Rivas), no están en su lugar de trabajo, es decir en la pileta de natación para vigilar y evitar que no se produzca ningún accidente en ella, tan fue así, que fue Fabricio Maximiliano Juareguizar quien sacó al menor de la pileta con la ayuda de Ethel Ramírez.

En las conclusiones de la autopsia surge que el niño que en vida se llamara A. D. M. falleció el 07/10/06 a las 14:30 horas por asfixia por bronco-aspiración. El experto en las consideraciones médico legales expuso que “en un primer momento el menor ingirió abunD. comida y sin esperar a que el organismo tenga el tiempo necesario para el proceso de la digestión, fue que se introdujo en un espejo de agua (pileta de natación), llevando a esto que el mismo, estando inmerso en dicha pileta, tuvo un espasmo muscular que le produjo la broncoaspiración de lo que ingirió momentos previos, llevando esto a la asfixia y al paro cardíaco correspondiente causando el óbito” (cfr. fs. 61).

La reautopsia (fs. 80/81 vlta.) realizada por los Dres. Robles Ávalos, Lascano y Bermúdez establecieron respecto al modo de muerte “compatible a un estímulo periférico, de naturaleza relativamente simple, una hipotermia durante período digestivo, con contenido gástrico en abundancia (situación que se observó en la reautopsia) lo que determina una acción de tipo vagotónica”.

Asimismo, concorD. con lo expuesto el Dr. Bermúdez en su ampliación de informe de fs.134/135 dijo que “los factores que influyen son la cantidad excesiva de alimento y también la temperatura del agua en forma conjunta”. Y preguntado para que diga si una ingesta abunD. de comida sin una inmediata inmersión llegaría a provocar a la persona un malestar estomacal pero no una contracción abdominal, dijo: que “las probabilidades es baja, la contracción es menor y en algunos casos puede producir malestar gástrico, necesita el factor externo del agua fría”. Entiendo entonces que valorando estos informes de los expertos en la materia las conclusiones a la que arriba el Tribunal no resultan afirmaciones dogmáticas como sostiene el recurrente. Sin lugar a dudas, el valor convictivo de la autopsia y la reautopsia llevan a la razonable conclusión de los sentenciantes respecto a que el agua fría coadyuvó a la producción del espasmo del músculo abdominal y con ello el vómito, la bronco aspiración y la muerte de A. D. M.

Insiste la demandada en la expresión de sus agravios que no existieron testigos que dieran cuenta de algún acto desesperado del menor por salir del agua. Al respecto diré, y aquí lo más importante, que al preguntarle al Dr. Bermúdez respecto de los síntomas físicos que el síndrome descripto produce, dijo que: “que los síntomas son de lucha y manoteo” y preguntado para que diga si las contusiones descriptas en el informe pericial son compatibles con los intentos desesperados del menor de salvar su vida, dijo que sí son compatibles (cfr. fs. 135). Esto me releva de mayores comentarios, porque quienes debieron advertir que el niño intentaba salvar su vida no se encontraban en la pileta cumpliendo sus funciones. Y se agrava aún más teniendo en cuenta que según declaración de Fabricio Maximiliano Jaureguizar (quien sacó a la víctima del fondo de la pileta) éste se encontraba hace tiempo sumergido ya que señaló que un chiquito le dijo que “mira fijate el A. está abajo y no sale hace rato” (cfr. fs.147 vlta.).

En síntesis, los sentenciantes han considerado debidamente la defensa sustancial esgrimida por la demandada (culpa exclusiva de los actores); defensa que en esta instancia no sólo repite al expresar sus agravios, sino que al enunciarlos se limita a sostenerlos dogmáticamente sin aportar ningún argumento que permita desvirtuar los términos del pronunciamiento en cuanto a los hechos que el a quo consideró debidamente probados.

Por último, en relación al porcentaje de responsabilidad que endilgó el Tribunal a la demandada como así también a los padres del menor diré que la valoración efectuada le llevó a la convicción de establecer la culpa concurrente del Colegio Médico de Jujuy y los actores y la incidencia que cada una tuvo en la producción del hecho; el primero como dueño de la cosa riesgosa y su negligencia en el deber de custodia a su cargo y los segundos derivada de la falta de vigilancia y cuidado del menor que generó que la misma actuara como concausa, coadyuvando a la producción del accidente. Estas circunstancias de la manera que fueron valoradas dan suficiente sustento a la sentencia, la que -a mi criterio- constituye un acto jurisdiccional que concluye en una solución conforme el derecho aplicable y con un debido ajuste a las constancias de la causa.

En consecuencia, propongo el rechazo de los agravios invocados por el recurrente respecto al fondo de la cuestión debatida, con costas en su calidad de vencido (art. 102 del C.P.C.). Se regulan los honorarios de los letrados intervinientes, con el mismo criterio ya expuesto al tratar el primer recurso y teniendo en cuenta la suma de ($.) como interés comprometido. Se fijan para los doctores Gustavo Alberto Toro y Pablo Ernesto Mármol en ($.) y ($.) respectivamente. Dichas sumas devengarán igual interés que el establecido en la sentencia que se impugna y por igual lapso de tiempo. Asimismo se le adicionará el impuesto al valor agregado de corresponder.

Ahora bien, la aseguradora fue condenada en la medida del seguro con fundamento en el art.118 de la ley 17418/67, y el asegurado entiende que la compañía de seguros debe responder por el siniestro denunciado con el capital asegurado más los intereses devengados hasta el día del efectivo pago, por lo que solicita se confirme tal circunstancia de manera expresa a los efectos de evitar interpretaciones contradictorias en el futuro y desgastes jurisdiccionales.

El límite a la obligación resarcitoria en cabeza de la aseguradora está dado por la cobertura efectivamente contratada toda vez que tanto su responsabilidad como su participación en el pleito reconoce como única fuente el contrato de seguro.

Sin embargo, entiendo equitativo que la suma asegurada, límite de la cobertura según póliza, devengue igual interés que el establecido para el capital (monto indemnizatorio) y por igual lapso de tiempo. Esto así por la desvalorización monetaria sufrida durante más de diez años y porque la aseguradora retuvo ese capital y gozó del él por ese largo lapso de tiempo, por lo que dicho goce debe ser compensado -en la especie- a una tasa del 8% computados desde la fecha del hecho (7/10/04) hasta la fecha de la sentencia del Tribunal del grado (24/10/13) y a partir d e allí el interés de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.

Propongo en consecuencia, acoger este último agravio con costas a la Aseguradora y diferir la regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Pablo Ernesto Mármol y Carlos Fernando Aprile hasta que se cuente con base para hacerlo.

Los Dres. de Falcone, del Campo, Bernal y Jenefes, adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia,

Resuelve

I. Rechazar del recurso interpuesto por el Dr. Carlos Fernando Aprile en nombre y representación de Patronal Federal Seguros S.A. en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial el 24 de octubre de 2013, con costas.

II.Regular los honorarios de los Dres. Pablo Ernesto Mármol y Carlos Fernando Aprile en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente.

III. Hacer lugar parcialmente el recurso interpuesto por el Dr. Pablo Ernesto Mármol sólo respecto a que la Aseguradora debe responder con el capital asegurado más los intereses devengados de éste hasta el efectivo pago de la manera indicada en los considerandos.

IV. Imponer las costas a la recurrente vencida respecto a los agravios que no prosperan y regular los honorarios profesionales de los doctores Gustavo Alberto Toro y Pablo Ernesto Mármol en ($.) y ($.) respectivamente. Imponer las costas a la recurrida vencida (Federación Patronal seguros S.A.) respecto del agravio que prospera y diferir la regulación de los honorarios para el momento que existan pautas para ello.

V. Establecer que los honorarios regulados en esta instancia devengarán igual interés que el establecido en la sentencia que se impugna y por igual lapso de tiempo. Asimismo se le adicionará el impuesto al valor agregado de corresponder.

VI. Registrar, agregar copia, notificar por cédula.

Firmado: Dr. Sergio Ricardo González; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. José Manuel del Campo; Dra. María Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo Jenefes.

Ante mí: Dra. María Florencia Carrillo – Secretaria Relatora.

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