Revocatoria de la resolución que no hizo lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por los padres de un recién nacido en la India, quienes pretenden retornar al país con su hijo según el certificado de nacimiento que ostentan.

contrato inmoviliarioPartes: G. R. J. y otra s/ medida autosatisfactiva

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 11-may-2015

Cita: MJ-JU-M-92764-AR | MJJ92764 | MJJ92764

Revocatoria de la resolución que no hizo lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por los padres de un recién nacido en la India, quienes pretenden retornar al país con su hijo según el certificado de nacimiento que ostentan.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución que rechazó la medida autosatisfactiva deducida, ordenándose a la Sección Consular correspondiente a la Embajada con sede en Nueva Delhi, República de la India, por vía de Cancillería Argentina, la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre y de la madre, y que posibilite tramitar los documentos de viaje que permitan retornar a los padres e ingresar al país el niño recién nacido, atento lo normado en la Convención Internacional sobre los Derechos del niño.

2.-Debe admitirse la medida autosatisfactiva deducida tendiente a autorizar el retorno d los padres – por razones laborales – e ingreso al país con el niño recién nacido, siendo que la urgencia que sustenta la emisión de la presente resulta clara de la circunstancia extraordinaria de hallarse la familia en país extranjero, agotada la finalidad por la cual se solicitara la visa y sin posibilidad de retornar a su país por no contar con la documentación pertinente del recién nacido, conforme el certificado de nacimiento que se ha acompañado.

Fallo:

Rosario, 11 de mayo de 2015.

Visto, en Acuerdo de la Sala «B» el expediente n° FRO 6788/2015, caratulado «G. , R. J. y otra s/ Medida Autosatisfactiva» (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta:

Vienen los autos a esta alzada en virtud del recurso de reposición con apelación subsidio interpuesto por la actora (fs. 82/89) contra la resolución de la jueza Dra. Sylvia R. Aramberri del 09/04/2015 mediante la cual se rechazó in límine la presente medida autosatisfactiva. (fs. 76/78).

Rechazado el recurso de revocatoria, concedido el de apelación (fs. 90), se elevaron los autos a la alzada (fs. 95) e ingresados ante esta Sala «B», quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 97).

Y Considerando:

1°) Se agravió el representante de la actora sosteniendo que la sentencia apelada atenta contra los derechos de su parte, como sí también contra los del niño hijo de sus mandantes y respecto del cual, éstos velan por ellos en virtud del ejercicio de la patria potestad.

Resaltó que lo solicitado oportunamente por su parte lo ha sido en pleno ejercicio de los derechos del niño recién nacido, los cuales se encuentran amparados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Citó jurisprudencia en tal sentido.

Alegó que el juez tiene una función activa en todo proceso en el cual se encuentren en juego los derechos de los niños y niñas tendientes a lograr una protección integral de ellos.

Sostuvo que surge con claridad que ante la supremacía constitucional que tiene la Convención Internacional de los Derechos del Niño a partir de su incorporación a la C.N. art. 75, inc. 22, ninguna ley puede anteponérsele, ya que es obligación del Estado propender a la protección integral de los niños/as, cuestión reforzada por la ley 26.061 en su art.2.

Señaló que se está condenando a un recién nacido, a ser un paria y/o apátrida por nacimiento, siendo que además, sus padres deben regresar a nuestro país por razones laborales – ya que en caso contrario corren el peligro de perder sus trabajos- y deberían dejar a su hijo en un orfanato en la República de India.

Manifestó que es por ello que se optó por esta vía más radical, por no encontrar, atento las características del caso, otra medida que pudiera satisfacer de forma urgente la protección de los derechos humanos fundamentales y el interés superior del menor recién nacido, que es lo que en definitiva debe ser objeto de resguardo.

Afirmó que, conforme lo acredita con la constancia certificada por escribano público que acompaña, el Estado Nacional a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto se encuentra en pleno conocimiento de la razón del viaje al país señalado ya que oportunamente expidió una nota dirigida a la Embajada de la República de la India a los fines de que ésta le extendiera a sus mandantes la visa médica, y allí se indicó que oportunamente el consulado argentino emitiría el documento de viaje del niño/a para su ingreso y residencia en nuestro país, pudiendo obtener la ciudadanía argentina.

Citó como precedente la sentencia dictada por el Juzgado Federal nº1 de Rosario en autos «Palmese, Fernando y ot. s/ Medida cautelar satisfactiva», expte. nº 88.010.

2°) La solicitud cursada fue rechazada in límine por la jueza a cargo del Juzgado Federal nº 2 en razón de considerar, entre otras argumentos, que la ley 26.854 establece un régimen cautelar específico contra el Estado Nacional disponiendo que las medidas cautelares no pueden coincidir con el objeto de la demanda (art. 3 inc.4), por ende las autosatisfactivas se encuentran prohibidas por dicha normativa.

Agregó que tampoco el caso se encuentra dentro de las excepciones (sectores socialmente vulnerables), ni el derecho que se pretende asegurar es socialmente sensible (como el derecho a una vida digna, salud, naturaleza alimentaria o ambiental) y no habiéndose cuestionado la constitucionalidad de dicha normativa, corresponde su rechazó in límine.

Respecto a la procedencia de la autosatisfactiva esta Sala «B» ya se ha pronunciado en Acuerdo del 18/06/2014 dictado en autos «NOCETI, Lucio (en representación de N.K.M.E.) s/ Medida Autosatisfactiva» expediente n° FRO 2365/2014 (primer voto del Dr. Toledo).

En aquella oportunidad se ha dejado sentado que la doctrina que se cita por compartir alega «. la llamada medida autosatisfactiva . se trata de un requerimiento «urgente» formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota – de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable: no siendo entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente como una medida cautelar autónoma.» (Jorge W. Peyrano, «Medias Autosatisfactivas», Ed.

Rubinzal – Culzoni, pág. 13).».

Asimismo se señaló que si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no regula esta medida urgente, era imprescindible dejar sentado que procede en circunstancias excepcionales, como la de autos, pese a no encontrarse expresamente regulada.

«Respecto de los requisitos, doctrinariamente se ha sostenido que «No queremos en el presente insistir sobre los aspectos de la medida autosatisfactiva que ya hemos analizados con anterioridad, los cuales serían: . b) que su despacho debe estar presidido por una probabilidad y no una simple verosimilitud, de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible (Jorge W. Peyrano, «Medias Autosatisfactivas», Ed. Rubinzal – Culzoni, pág. 17).

También el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) ha exigido dicho requisito:»La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial (pág. 24 de la obra precedentemente citada).

Además, «El grado de conocimiento no es el de la captación de la verosimilitud del derecho invocado (propio de las medidas cautelares) ni el de la certeza definitiva (requerido en la sentencia de mérito) sino el de la certeza provisional, que se ubica en el punto medio con el plus de fuerte probabilidad exigida. (Ricardo J. Dutto, pág. 469 de la obra citada).

Por otro lado, tales medidas se expiden en base a lo que el solicitante ha probado. En tal sentido «Así se impone como requisito de admisibilidad que el pedido de una medida de la naturaleza que estamos estudiando este respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible» (Germán Jorge Barbieri, «Medidas Autosatisfactivas», Ed. Rubinzal – Culzoni, pág. 404/405).» (Acuerdo del 18/06/14 antes citado).

3º) Por otra parte es pertinente recordar que existe una especial protección a los derechos del niño y al respecto el art. 75 inc. 23 de nuestra Constitución Nacional establece que: «corresponde al Congreso: .Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.».

Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño, firmada por Argentina, establece en su preámbulo:»Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales .» y «Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento».

En su art. 3.1 dispone que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.», y el art. 7 reza que: «El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.» Asimismo, el art 8 dispone que: «1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.» 4º) En el caso de autos los actores promovieron la presente Medida Autosatisfactiva, tendiente a obtener que su hijo menor nacido en Talangana, República de la India, sea inscripto como Argentino en el libro de personas del Consulado respectivo (fs.52/61 vta.).

Relató los hechos, y para ello explicó que luego de varios tratamientos para tener un hijo mediante fertilización asistida y sin obtener resultado, resolvieron realizar el tipo de gestación por subrogación de vientre en la República de la India, país donde -exponen- la práctica médica científica se encuentra autorizada.

De las constancias de autos se desprende que en el mes de febrero de 2015 el Embajador Rubén Buira, Director General de Asuntos Consulares, dependiente del Ministero de Relaciones Exteriores y Culto, emitió nota dirigida al embajador de la República de la India D. Amarendra Khatua, manifestando que los actores tenían el propósito de viajar a la República de la India para someterse a un tratamiento de fertilización necesitando para ello un visado especial y atento que el citado tratamiento requerirían de un tiempo que excedería el otorgado por el visado turista, le solicitó un visado especial y de ser posible, consideró pertinente una visa para tratamiento médico. Como último párrafo de la mencionada nota, expresamente señaló que «En este marco y conforme fuera solicitado por la familia se destaca que oportunamente el consulado argentino emitirá el documento de viaje al niño o niña para su ingreso y residencia en nuestro país y que ha solicitud de la familia San Sebastián – G. , el niño o niña podrá obtener la ciudadanía argentina», (ver fs. 80/81 que cuenta con certificación hecha por escribano público).

Asimismo a fs. 7/8 obra agregada la copia del certificado de nacimiento producido en fecha 16/03/2015, el que habría sido emitido por las autoridades competentes en la India, legalizado por el Jefe de Sección de Ministerio de Asuntos Exteriores en Nueva Delhi, India, (acompañado de la respectiva traducción al español hecha por Traductor Público, v. fs. 7/8 y traducción de fs.9 y vta.), y donde constan como padres los actores Expuso la actora que al apersonarse ante la Sección Consular correspondiente a la Embajada Argentina con sede en Nueva Delhi para la inscripción del menor en el Registro que lleva el consulado, según lo establece la ley de Ciudadanía y Naturalización y normas reglamentarias, se le comunicó que no podían, «.en virtud de que atento a la características de los hechos debían contar con una sentencia judicial, lo que motivó la presente medida» (fs. 53).

5º) A estos efectos cabe señalar que el Decreto nº 3213/84 que reglamenta la ley 23.059 establece en su art. 2 que «Cuando se tratase de hijos menores de dieciocho (18) años de padre o madre argentinos nativos, contemplados en el artículo 1º, inciso 2), de la Ley Nº 346 y sus modificatorias, que se hallaren en país extranjero, la opción por la nacionalidad argentina deberá ser formulada por quien o por quienes ejerzan la patria potestad ante el Cónsul argentino que corresponda, quien procederá a la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre, de la madre o de ambos, según corresponda».

Aclarada la normativa que resulta aplicable y las circunstancias en la que se encuentran los actores, considero que en estos actuados se encuentra acreditada el «grado de certidumbre o probabilidad» que se exige para este tipo de medidas.

En primer lugar de las constancias obrantes en la causa surge que a los actores se les está negando la inscripción del menor en el registro del Consulado, cuando el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, como ya se reseñó, fue quien solicitó la visa médica para el tratamiento de fertilización, y hoy el recién nacido no puede ser inscripto y acompañar a sus padres de regreso al país, cuando ya se había dejado asentado que oportunamente el consulado argentino emitiría el documento de viaje del niño para el ingreso alpaís.

Asimismo se encuentra acreditado, con la documentación presentada, que los actores son argentinos, que han contraído matrimonio, y que, conforme el certificado, que en copia traducida por traductor público se ha presentado, han resultado padres del menor G.J.J.S.S. nacido el 16/03/2015 por lo cual con los elementos de juicio con que se cuenta se advierte claramente que se encuentran comprendidos en el supuesto reglado por el art. 2 del decreto reglamentario de la ley 346 y que la negativa que formalizar la inscripción correspondiente en el Consulado Argentino con sede en Nueva Delhi constituye un omisión que con arbitrariedad manifiesta lesiona derechos fundamentales del niño y su grupo familiar.

La urgencia que sustenta la emisión de la presente resulta clara de la circunstancia extraordinaria de hallarse la familia en país extranjero, agotada la finalidad por la cual se solicitara la visa y sin posibilidad de retornar a su país por no contar con la documentación pertinente del recién nacido, conforme el certificado de nacimiento que se ha acompañado.

Sin embargo se advierte respecto de este último documento que en apariencia cuenta con la debida certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores de la India, que por tratarse de la competencia específica del mencionado consulado, esa autoridad deberá analizar su veracidad y legalidad, esto es si ha sido emitido por las autoridades competentes para ello en el país mencionado, verificando también la demás documentación que debe presentarse allí para acreditar los requisitos antes señalados.

6°) Por todo lo expuesto, corresponde revocar el decisorio de la jueza a quo y hacer lugar a la medida solicitada por los actores ordenado a la Sección Consular correspondiente a la Embajada con sede en Nueva Delhi, República de la India, por vía de Cancillería Argentina, la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre y de la madre, y que posibilite tramitar los documentos de viaje que permitan etornar a los padres e ingresar al país el niño.

Por ello, SE RESUELVE:

Revocar la resolución recurrida dictada por la jueza federal a cargo del Juzgado Federal nº 2 de fecha 09/04/2015 obrante a fs. 76/78 y ordenar lo indicado en el considerando 6º de la presente. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada Nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. nº FRO 6788/2015).-

Fdo.: J. G. Toledo- Edgardo Bello- Elida Vidal (Jueces de Cámara).-

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