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La empresa de telefonía móvil debe abstenerse de trasladar a sus clientes el importe correspondiente a algunas tasas y restituir los importes indebidamente percibidos.

CelularFacturaPartes: Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. Ley 24.240 y otro s/ amparo – proceso sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: V

Fecha: 9-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-92733-AR | MJJ92733 | MJJ92733

La empresa de telefonía móvil debe abstenerse de trasladar a sus clientes el importe correspondiente a la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, y el Aporte de Inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, y restituir los importes indebidamente percibidos.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y reconocer a la asociación de defensa del consumidor demandante legitimación para demandar, en representación de los usuarios del servicio de telefonía móvil, el cese de la facturación y el cobro de la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación establecida en el art. 11 del dec. 1185/90, y en el art. 10.1, inc. e), del Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones aprobado como Anexo I del dec. 764/00 ; y del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal previsto en el art. 19.1 del Reglamento General del Servicio Universal, aprobado como Anexo III del dec. 764/2000.

2.-Es inexacto lo argumentado por la empresa demandada en el sentido de que el verdadero contribuyente de hecho de la tasa de control, fiscalización y verificación es el usuario, mejor dicho, los usuarios, del servicio de telefonía móvil, ello es así, porque la empresa prestadora asumió la obligación de pagar esa tasa, inicialmente establecida en el art. 11 del dec. 1185/90 y a la que nuevamente se refiere el artículo 10.1, inc. e), del Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones aprobado como Anexo I del dec. 764/00, como una de las tantas condiciones que voluntariamente aceptó con la finalidad de obtener la licencia necesaria para estar en condiciones de prestar el servicio de telefonía móvil, en exclusivo provecho propio.

3.-Lo sostenido por la parte demandada en el sentido de que la tasa de control, fiscalización y verificación, en tanto retribuye los servicios de supervisión y control sobre de la actividad de la empresa, no ha sido establecida en beneficio de ella sino de sus clientes, significa tanto como afirmar que su parte tiene derecho a prestar el servicio en un régimen de libertad absoluta, sin ser objeto de controles de ninguna índole, ya sea sobre la calidad, frecuencia, precios, o las restantes condiciones asumidas al obtener la habilitación para prestar el servicio.

4.-El incremento del precio en cuestión no se presenta, informa y explica a los usuarios del servicio lisa y llanamente como tal, es decir, como resultado de la decisión empresaria de aumentar sus tarifas, sino so color de una carga tributaria que estarían obligados a soportar, es decir, bajo la apariencia de constituir un gravamen que necesariamente debe ser solventado por ellos; circunstancia que no es cierta por tales razones, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia apelada.

Fallo:

Buenos Aires, 9 de abril de 2015.-

VISTOS y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 396/398 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto lo decidido por la Sala III de esta Cámara a fs. 345/349 por considerar, con fundamento en lo ya resuelto al respecto en la causa P.361.XLII «Padec c/ Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales», del 21 de agosto de 2013, que la asociación demandante tenía legitimación suficiente para demandar, en representación de los usuarios del servicio de telefonía móvil, el cese de la facturación y el cobro de la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación establecida en el artículo 11 del decreto 1185/90, y en el artículo 10.1, inciso e), del Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones aprobado como Anexo I del decreto 764/00; y del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal previsto en el artículo 19.1 del Reglamento General del Servicio Universal, aprobado como Anexo III del decreto 764/2000. En consecuencia, ordenó que se dictara un nuevo pronunciamiento.

II.- Que, en virtud de ello, corresponde considerar nuevamente los agravios expuestos por la parte demandada en el escrito agregado a fs. 282/313, contra la sentencia de primera instancia de fs. 226/237, mediante la cual se admitió la demanda. Por otra parte, también corresponde tratar los recursos de apelación interpuestos a fs.264, 266, 267, 270, 271 y 272 contra la regulación de los honorarios de los letrados que representaron a la parte actora, y de los regulados al perito contador, por bajos.

III.- Que, en síntesis, en la sentencia de primera instancia se hizo lugar a la demanda y se ordenó a la empresa demandada que se abstuviera de facturar a sus clientes y de trasladarles al precio del servicio el importe correspondiente a la referida Tasa de Control, Fiscalización y Verificación (equivalente al 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de sus servicios), y el mencionado Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal (equivalente al 1% de los Ingresos totales devengados por la prestación de los servicios), y a que restituyera los importes indebidamente percibidos por tales conceptos a partir de enero de 2001 en los términos establecidos en el Considerando XIII, en el que aclaró que la restitución de lo percibido en concepto del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal continuaría tramitándose de la manera indicada en las resoluciones de la Secretaría de Comunicaciones 99/05 y 301/05, en las que ya se había ordenado la devolución de ese rubro.

IV.- Que, como fundamento, en la sentencia apelada se expresó que mediante la Resolución 279/01, dictada el 1º de agosto de 2001, la Secretaría de Comunicaciones había emplazado a la empresa demandada a fin de que cesara de individualizar en las facturas emitidas a los usuarios del servicio el importe de la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, y agregó que si bien la empresa demandada había impugnado ese acto en sede administrativa por medio del recurso jerárquico oportunamente interpuesto contra él, esa impugnación aún no había sido resuelta.Señaló que esta circunstancia no constituía un obstáculo para que se dictara un pronunciamiento judicial, habida cuenta de lo dispuesto al respecto en el artículo 55 de la ley 24.240; y añadió que ese acto administrativo, aunque no estuviera firme, igualmente debía presumirse legítimo y provisto de fuerza ejecutoria. Agregó que en el artículo 35 del Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, aprobado por la resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones, se establece que si bien los precios de los servicios de telefonía móvil son libres, también deben ser razonables y no discriminatorios, y agregó que en el artículo 11 del decreto 1185/90, es decir, más de diez años antes de la interposición de la demanda, a los prestadores de esos servicios les había sido impuesta la obligación de pagar esa tasa, y la empresa demandada se había hecho cargo de ella, sin trasladarla ni incluirla al importe de las facturas. Concluyó que, en tales condiciones, la inclusión de ese rubro en las facturas emitidas a los usuarios, a título de incremento en el precio del servicio a partir de enero de 2001 carecía de justificación. Por otra parte, y con relación al Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, expresó que mediante las Resoluciones 99/05 y 301/05 la Secretaría de Comunicaciones ya había ordenado el cese de la facturación y el traslado a los usuarios, y dispuesto la restitución de los importes percibidos en ese concepto, en virtud de las razones indicadas en tales actos, en particular, debido a que no constituía una obligación que se hallaba a cargo de ellos, sino que era de exclusiva responsabilidad de las empresas prestadoras.Impuso las costas a la demandada, vencida en el pleito.

V.- Que la parte demandada se agravia de lo resuelto, por considerar que en la sentencia apelada se afirma incorrectamente que mediante la resolución 279/01 la Secretaría de Comunicaciones le ordenó a su parte cesar de facturar la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, y restituir lo percibido a los usuarios, cuando en rigor mediante esa resolución simplemente se le ordenó que cesara de individualizar ese rubro en las facturas, pero en ningún momento se la emplazó a restituirlo. Sostiene que, en virtud del régimen de libertad de precios que rige en materia de servicios de telefonía celular, su parte tenía derecho para incluir en el costo del servicio lo pagado por ella en concepto de la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, y que la inclusión de ese rubro en las facturas se debió a que cumplió fielmente el deber de informar a los usuarios el motivo o la razón del incremento en el precios de los servicios a partir de enero de 2001. Por otra parte, afirma que en la sentencia apelada se identifica equivocadamente, es decir, se confunde el derecho de su parte de incorporar al precio del servicio el importe de esa tasa, con lo relativo a la inclusión en las facturas del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal.Al respecto, aclara que en las resoluciones 99/05 y 301/05, la Secretaría de Comunicaciones, previa intervención del Defensor del Pueblo de la Nación, de la Auditoria General de la Nación, y de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, concluyó que ese aporte no debía ser facturado ni trasladado a los usuarios porque tenía por finalidad integrar un fideicomiso de carácter privado e instituido por las empresas prestadoras en calidad de fiduciantes, con el objeto de proveerse de los fondos necesarios para la financiación de la prestación del servicio universal, es decir, en zonas de difícil acceso, de necesidad social, o de limitación física. Explica que, por tal motivo, lo percibido en concepto de Aporte no llegó a formar parte del erario público; mientras que lo percibido en concepto de tasa sí, en la medida en que fue cancelada desde que entró en vigencia. Al respecto, sostiene que la tasa de control, fiscalización y verificación no tiene como beneficiarias a las empresas prestadoras; sino que constituye una obligación de índole tributaria, pues tal es la naturaleza de las tasas, que formalmente se halla a cargo de su parte como empresa prestadora, pero en realidad sus verdaderos beneficiarios son los usuarios, que a su entender son los verdaderos «contribuyentes de hecho», en razón de que el control, la fiscalización y la verificación de los servicios prestados por la empresa prestadora ha sido establecido teniendo en mira el cuidado y la protección del interés de ellos. Por tal razón, es decir, porque no es la beneficiaria del servicio retribuido mediante esa tasa, entiende que su parte tenía derecho a trasladar el importe pagado en ese concepto a los usuarios, máxime en virtud del régimen de libertad de precios que rige en la materia.Sostiene que, por esa razón la Secretaría de Comunicaciones, al dictar la resolución 279/01, la intimó para que cesara de individualizar el importe de esa tasa en las facturas, pero no le prohibió trasladarla al precio ni la emplazó a restituirla, como sí lo hizo en el caso del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario, en el que expresamente le ordenó la prohibición de trasladar ese rubro y le exigió restituir lo indebidamente percibido por ese concepto.

VI.- Que evidentemente es inexacto lo argumentado por la empresa demandada en el sentido de que el verdadero «contribuyente de hecho» de la tasa de control, fiscalización y verificación es el usuario, mejor dicho, los usuarios, del servicio de telefonía móvil. Ello es así, porque la empresa prestadora asumió la obligación de pagar esa tasa, inicialmente establecida en el artículo 11 del decreto 1185/90 y a la que nuevamente se refiere el artículo 10.1, inciso e), del Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones aprobado como Anexo I del decreto 764/00, como una de las tantas condiciones que voluntariamente aceptó con la finalidad de obtener la licencia necesaria para estar en condiciones de prestar el servicio de telefonía móvil, en exclusivo provecho propio. Lo sostenido por la parte demandada en el sentido de que esa tasa, en tanto retribuye los servicios de supervisión y control sobre de la actividad de la empresa, no ha sido establecida en beneficio de ella sino de sus clientes, significa tanto como afirmar que su parte tiene derecho a prestar el servicio en un régimen de libertad absoluta, sin ser objeto de controles de ninguna índole, ya sea sobre la calidad, frecuencia, precios, o las restantes condiciones asumidas al obtener la habilitación para prestar el servicio. Esas condiciones están detalladas en los anexos del decreto 764/00 y en la reglamentación respectiva, que conforman el marco regulatorio de la actividad que presta por decisión libre y voluntaria, y con la legítima expectativa y finalidad de obtener ganancias.En otras palabras, la empresa puede prestar el servicio, y obtener ganancias, porque acepta ser objeto de control, fiscalización y verificación; y el sujeto controlado y obligado al pago de la tasa es ella en tanto prestadora del servicio, no son los usuarios (cfr. Fallos: 251:50, 222; 312:1575; 323:3770 ; 326:4251 , entre otros). En tal sentido, corresponde agregar que lo establecido en el artículo 35 del Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, aprobado por la resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones, y lo establecido en el artículo 11 del decreto 764/00 con respecto a que en materia de servicios de telefonía móvil, como regla, rige la libertad de precios, significa que cada empresa puede disminuirlos o incrementarlos de acuerdo con su propia estructura de costos, y el margen de ganancias que razonablemente espera obtener. Pero, en primer lugar, está obligada a comunicar esos precios a la autoridad de aplicación y debe fijarlos en condiciones de competencia. Además, y fundamentalmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º, 4º, 8º bis, incorporado por la ley 26.361, 25, 37, 65 y concordantes de la ley 24.240, debe actuar de buena fe, dar información veraz, precisa y oportuna a los usuarios, y abstenerse de incurrir en prácticas abusivas, tal como lo es la de incrementar el precio del servicio so pretexto de la existencia de un tributo o gravamen que se hallaría «de hecho» a cargo de los usuarios.Los términos del escrito de expresión de agravios no hacen sino corroborar el carácter abusivo de esa práctica, en la medida en que allí se sostiene que la empresa prestadora absorbió indebidamente ese costo desde la creación de la tasa en cuestión, creada por el artículo 11 del decreto 1185/90 hasta el mes enero de 2001, cuando resolvió incorporarla a las facturas y trasladarla a los usuarios, por considerar que en realidad ellos eran los «contribuyentes de hecho» beneficiados por el control y la verificación retribuidas con el pago de esa tasa; de manera que el incremento del precio en cuestión no se presenta informa y explica a los usuarios del servicio lisa y llanamente como tal, es decir, como resultado de la decisión empresaria de aumentar sus tarifas, sino so color de una carga tributaria que estarían obligados a soportar, es decir, bajo la apariencia de constituir un gravamen que necesariamente debe ser solventado por ellos; circunstancia que no es cierta. Por tales razones, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.

VII.- Que, con respecto a los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios contenida en la sentencia de fs. 226/237, corresponde tener presente que según lo expresado en el Considerando XIII de la sentencia, lo relativo a la devolución de lo percibido en concepto de Aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal ya ha sido resuelto y ejecutado en sede administrativa, y se hallaba siendo auditado el cumplimiento de esa obligación. La restitución de ese rubro ya fue ordenada de manera previa a la decisión final del pleito. Por tal motivo, no corresponde tomar la base regulatoria propuesta por los letrados de la parte actora al fundar su recurso a fs. 276 vta., en la que postulan el monto de 3.114.573,64 pesos indicado a fs.160, en el informe pericial contable, para ambos rubros; es decir, tanto para lo percibido en concepto de la Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, como en concepto del Aporte de inversión al Fondo Fiduciario. Por otra parte, si bien en la sentencia se ha condenado a la empresa demandada a restituir los importes indebidamente percibidos en concepto de Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, en ella tampoco se precisa cuál es el importe del rubro que concretamente debe ser objeto de restitución. Cabe tener presente que la tasa en cuestión equivale al 0,5% del total de los ingresos devengados, mientras el Aporte representa el 1%, es decir, la primera representa aproximadamente un tercio del monto total informado por el perito contador. En consecuencia, y por aplicación de lo establecido en los artículos 7º, 9º, 19º y concordantes de la ley 21.839, en el artículo 3º del decreto-ley 16.538/57, y en el artículo 13º de la ley 24.432, corresponde fijar los honorarios de los letrados que patrocinaron de la parte actora en ($.), en conjunto; los del letrado apoderado en la cantidad de ($.); y los del perito contador en la cantidad de . pesos. Cabe aclarar que no corresponde regulan los honorarios por las tareas ante esta instancia, ya que de las constancias de f. 326 surge que el escrito de contestación de la expresión de agravios de la parte demandada fue presentado tardíamente.

Por ello, se resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. 2) Hacer lugar a los recursos de apelación deducidos contra la regulación de los honorarios contenida en la sentencia, y fijar los honorarios de los letrados que patrocinaron de la parte actora en la cantidad de ($.), en conjunto; los del letrado apoderado de la parte actora en la cantidad de . pesos; y los del perito contador en la cantidad de ($.).

Regístrese, notifíquese, y devuélvanse.

Jorge F. Alemany

Guillermo F. Treacy

Pablo Gallegos Fedriani

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