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Procedencia de la demanda de escrituración y daños deducida en el marco de una operación de compraventa inmobiliaria de un bien a construir.

DemandaPartes: Rodriguez Norma Elisa c/ Romero Aldo Fernando s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 27-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-92284-AR | MJJ92284 | MJJ92284

Procedencia de la demanda de escrituración y daños deducida en el marco de una operación de compraventa inmobiliaria de un bien a construir.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto hizo lugar a la demanda de escrituración deducida, pues el objeto principal del contrato no resultaba la materialización o construcción de la vivienda, sino la entrega de la posesión y la escrituración de la unidad prometida -todo al mismo tiempo- a cambio de un precio cierto, por lo que el negocio principal es la compraventa y no la locación de obra.

2.-La demandada confunde el objeto del contrato -compra venta de una unidad por un precio fijo en dinero- con la realización de una obra -locación de obra-, porque de haberse optado por la formalización bajo la figura contractual de la locación se estaría contradiciendo con lo estipulado por el art. 1633 CCiv., que prohíbe pedir aumento de precio, aún cuando se haya encarecido el valor de los materiales y de la mano de obra, cuando la obra fue contratada por una suma determinada (sea por unidad de medida o por ajuste alzado) y no sin un precio predeterminado como sería el sistema de coste y costas.

3.-Si bien el art. 1125 del Código Civil y Comercial de la Nación resulta inaplicable por entrar en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015, la solución que aporta evidentemente ecléctica resulta adaptable al criterio a determinar en el caso y, por consiguiente, la solución a encontrar debe encontrarse gobernada por dicho criterio de razonamiento, determinando en consecuencia conforme a los términos y circunstancias que rodean al contrato, la naturaleza de dicha relación sinalagmática.

4.-Cabe mantener la condena a resarcir los daños y perjuicios, pues de la pericia se desprende que no se está en presencia de un pequeño defecto constructivo sino de un inmueble que no cumple con lo convenido, con notorio apartamiento a las normas del buen construir, con la utilización de materiales de escasa calidad, siendo que la indemnización ha resultado necesaria e indispensable para proceder a la reparación de tamaña deficiencia.

Fallo:

En Mendoza, a los 27 días de abril de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, integrada en esta oportunidad por el dr. Claudio Leiva, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 171.673/50.497 caratulados «d P/ D Y P.», originarios del Décimo Octvao Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 248 contra la sentencia de fs. 234/43.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelan-te, lo que se llevó a cabo a fs. 259/64, quedando los autos en estado de resolver a fs. 288.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y LEIVA.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1º) La sentencia de la instancia precedente glosada a fs. 234/43 admitió la demanda interpuesta por Norma Rodríguez en contra de Aldo Fernando Romero y Patricia Susana Hernández condenando a estos a escriturar a la primera el inmueble individualizado en el contrato de compraventa celebrado como Unidad E 5 del Distrito de Jesús Nazareno de Guaymallén, como también a abonarle la cantidad de pesos cuarenta y un mil seiscientos ochenta con 96/100 ($ 41.680,96) con más los intereses moratorios y les impuso costas.

2°) El decisorio fue recurrido por la parte demandada, la que al expresar agravios manifiesta su disconformidad con el fallo apelado.Así como primer agravio considera que el a quo hace lugar a la demanda de escrituración desconociendo el derecho del demandado de percibir el pago íntegro por la construcción del inmueble, manifestando que este parte de una premisa errónea, no tiene en cuenta en forma integral el contrato suscripto en el que expresamente dice en su anexo que la superficie cubierta es de 100 m2 aproximadamente, de las que conforme a usos y costumbres queda al resultado de la medición final.

Por lo que insiste en que no hubo incumplimiento de sus obligaciones sino que el actor era es el que incurrió en incumplimiento.

En cuanto a los daños y perjuicios del actor dice conforme a la cláusula tercera del contrato visitó el inmueble mientras este estaba construido, no realizando objeciones a las obras que se estaban realizando, por lo que ahora pretender que esta tiene defectos esenciales es contradictorio.

Afirma que la perito ingeniera afirma que las condiciones técnicas del contrato se cumplen con salvedades pormenorizadas por esta, por lo que le llama la atención que Rubert recibió la posesión del inmueble en el estado en que se encontraba sin reclamar nada, por lo que Rodríguez pretende modificar las condiciones que originariamente se encontraban pactadas con Rubert, a quien debería haberse recibido.

Agrega que obra certificado de habitabilidad expedido por el Municipio, que se entregó a Rubert la posesión del inmueble terminado tal como se había acordado y es Rodríguez quien pretende condiciones contractuales y terminaciones ajenas a lo acordado.

También se agravia de la reconvención rechazada por ser infundada al desconocer el relevamiento del agrimensor Lancelotti como prueba, al igual que la pericia. No resulta obtuso en que se hace referencia a la pericia reconociendo que existe más de 10 m2 de construcción.Ocurre, dice, que el juez le quita entidad y valor a la pericia, inclusive objetividad al decir que los 9,96 m2 de más obedecen a la «pésima calidad de construcción efectuada por el demandado», lo que resulta imposible.

Aclara que el a quo considera que la pericia no fue observada por las partes, aclarando que las conclusiones nunca le fueron notificadas, concluyendo que quedó acreditado que se construyó mayor cantidad de metros de los pactados, por lo que no reconocerlo sería un enriquecimiento sin causa.

3º) Corrido el correspondiente traslado, el mismo es contestado a fs. 268/71, solicitando el rechazo de los agravios, y la confirmación del fallo apelado.

4º) Sin perjuicio que no resulta de discusión el encuadre jurídico de la relación contractual que invocan las partes como la admitida por la a quo (compra venta), lo cierto es que resulta necesario sentar el criterio que adopto a los fines de una correcta dilucidación de la causa y en especial con referencia a los agravios formulados.

Así no debe olvidarse que el art. 1.326 C. Civ. dispone que «el contra-to no será juzgado como de compraventa aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial», lo que conlleva a destacar el principio general de la prevalencia de la naturaleza propia del contrato por sobre la denominación o estipulación de las partes, por lo que resulta de vital importancia, tal como se dijo determinar la calificación de la vinculación contractual a los fines de establecer las pautas y solución del conflicto.

Existe divergencia doctrinaria y jurisprudencial respecto del encuadre jurídico del contrato, los que aparecen principalmente cuando se trata de compraventa de cosa futura o de inmuebles a construir y en especial cuando los materiales son puestos por quien realiza el trabajo, lo que genera aún más confusión cuando existe aparente contradicción o confusión entre las normas implicadas (arts. 1.323, 1.327 y 1.629 C.Civ.).

Así mientras que la mayoría doctrinaria y jurisprudencial afirman que se trata de un contrato de locación de obra basada en el art. 1629 C.Civ., puesto haciendo una interpretación literal consideran que aún aportando el locador los materiales, el contrato sería siempre locación de obra, salvo que el trabajo realizado sea irrelevante con relación al valor contratado (WAYAR Ernesto, «Compraventa y permuta», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, N° 48, p. 86 y sigtes con cita de DURANTON, Alexander, «Cours de Droit Français suivant le Code Civil», París, 4ª ed., Thorel 1844, t. XVII, N° 250; de acuerdo BORDA G., «Contratos», ob. cit., t. 1, n° 14, p. 22; MACHADO José Olegario, «Exposición y Comentario del Código Civil Argentino», Lajouane 1898, t. IV, p. 420; SALVAT, Raymundo – ACUÑA ANZORENA, Arturo, «Fuentes de las obligaciones – Contratos», TEA 1958, t. 1,N° 354, p. 256; SPOTA, Alberto, «Tratado de la locación de obra», Buenos Aires, Depalma, 1976, t. 1, N° 54 y sigtes; Rezzónico, Luis María, «Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil», Buenos Aires , Depalma 1967, t. 1, p. 39; ANASTASSI, Leónidas, «Diferencia entre locación de obra y venta», La Ley, 7, p. 27 Sección Jurisprudencia extranjera; Lafaille, Héctor, «Derecho Civil – Contratos», Buenos Aires Ediar 1953, t. 1, N° 14, p. 22; CNCivil Sala A, 30/11/84, La Ley, 1985-C, 292; del mismo Tribunal 5/3/84, La Ley, 1984-D, 584, todos citados por Gregorini Clusellas, Eduardo L. , Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios, en: DJ 05/03/2008 , 536 o DJ 2008-I , 536 o LA LEY 28/04/2008 , 6 o LA LEY 2008-C , 179; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, Spolzino, Miguel c.Batiston, Sergio o 24/05/2007 – LLBA 2007 (agosto) , 807).

Otros consideran que dicho contrato resulta ser de compraventa, puesto que el objeto principal tenido en cuenta al momento de contratar resulta ser la entrega de la cosa para transferir su propiedad, salvo que el valor material sea de escasa significancia con relación al trabajo realizado (Gregorini Clusellas cita a CNCom., Sala B, 21/3/58, JA, 1959-1-6; CNCom., Sala A, 18/8/59, La Ley, 96, p. 595; Sala B, 21/4/61, La Ley, 103-494; Rezzónico, L. M., «Estudio de los contra-tos», ob. cit., t. II, p. 738 en nota al pie cita un fallo de la CNCivil, Sala D (fallo 55.103, La Ley, 5/3/66), Luis D. Leiva Fernández en «Digesto Práctico-Contratos», La Ley, ob. cit., t. II, N° 3391, p. 296 – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F – Consorcio de Prop. Avenida del Libertador 5624 c. ECMA S.R.L. o 01/06/2007 – Publicado en: DJ 05/03/2008, 536 – Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala I – S., D. A. y. o. c. Amerio, Ricardo Jorge s/ vicios redhibitorios o 20/05/2014 – LLPatagonia 2014 (octubre), 589).

Por último se encuentra aquellos que consideran que el contrato presenta una naturaleza mixta, es decir que participan con elementos o caracteres tanto de la compraventa como de la locación de obra. Dicha tesis distingue dos momentos de ejecución del contrato en los cuales cada uno puede resultar subsumido en los tipos contractuales característicos. Así consideran que hasta el momento de recibirse la obra, las relaciones de las partes deben regirse principalmente por las normas de la locación de obra, mientras que las normas de la compraventa deben aplicarse después de la recepción (Gregorini ob. Cit., Acdeel SALAS en «Locación de obra con suministro de materiales». JA 66-588 y Vélez menciona que abona dicha teoría Aubry Rau en la nota del art. 1629 C.Civ.).

Por su parte el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), establece en su art. 1.125 que «Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra».

El Código Civil y Comercial sigue el criterio de Borda (aunque con variantes), (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 10ª edición actualizada por A lejandro Borda, tomo I, n° 14), ya que a los fines de fijar qué tipo contractual vincula a las partes contratantes dice que debe determinarse en primer lugar la importancia del trabajo en relación con el valor de los materiales. Se observa entonces que la norma se asienta sobre la presunción (iuris tantum) de la existencia de un contrato de compraventa aun cuando la cosa tenga que ser manufacturada o producida y solo habrá contrato de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción substancial de los materiales necesarios.

La doctrina lo grafica de la siguiente manera. «Habrá compraventa cuando se adquiere un traje o un vestido, aun cuando haya que hacer arreglos para adaptarlo al cuerpo del comprador.En cambio, habrá locación de obra si se encar-ga a un sastre o a un modisto la realización de un traje o un vestido, aun cuando el género sea aportado por este último». (Borda, Alejandro, La compraventa en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012 – RCyS 2013-II , 14).

Entiendo que si bien resulta inaplicable la norma en cuestión (entra en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015), la solución que aporta evidentemente ecléctica resulta adaptable al criterio a determinar en los presentes y por consiguiente, la solución a encontrar en autos debe encontrarse gobernada por dicho criterio de razonamiento, determinando en consecuencia conforme a los términos y circunstancias que rodean al contrato, la naturaleza de dicha relación sinalagmática.

5°) En cuanto a la calificación del contrato debe partirse por analizar si el demandado se comprometió a transferir el dominio de una cosa (conforme a la cláusula primera – Objeto, unidad de vivienda tipo Duplex – a construir – conforme a las características detalladas en el contrato) y la otra (Rubert hoy cedente) a pagar un precio cierto en dinero (cláusula segunda) , sin que esta (parte compradora) se haya reservado el derecho para intervenir en la marcha de la obra ni controlar su ejecución y menos aún se haya obligado a entregar una porción substancial de los materiales necesarios, estaríamos ante la presencia de un contrato de compra venta (de cosa futura) y no de un contrato de locación de obra.

Concluyo en que el objeto principal del contrato no resultaba la materialización o construcción de la vivienda, sino la entrega de la posesión y la escrituración de la unidad prometida (todo al mismo tiempo conforme a la cláusula tercera) a cambio de un precio cierto, por lo que el negocio principal es la compraventa y no la locación de obra. (CNCiv., Sala E, en autos «Rozenblum, Horacio Bernardo c. Obras Civiles S.A.s/ Cumplimiento de contrato», 20/06/02). En definitiva coincido con la calificación propuesta por la a quo de calificar a la presente como compra venta.

Entrando en la materia del agravio debemos recordar que la obligación de escriturar que prevé el art. 1185 del Código Civil constituye una obligación de hacer, cuyo incumplimiento autoriza a la otra parte contratante a demandar judicialmente su cumplimiento (art. 1187 del Código Civil), por lo que sobre dicha base es sobre la que debe evaluarse la existencia o no de mora en la obligación de hacer por parte del demandado para ordenarse la escrituración.

El mismo parte por criticar a la a quo al considerar que esta parte de una premisa errónea puesto que considera que tiene por acreditado que la parte actora cumplió con el pago del total del precio adecuado, del cual considera que no es así. En su y poco clara fundamentación considera que no tuvo en cuenta la visión integral del contrato por que la superficie cubierta de la vivienda es de 100 m2 aproximadamente y no se le pretende reconocer los metros de más que se construyeron.

No surge en mi opinión una crítica fundada, concreta y específica por parte del accionado de la interpretación que ha realizado la a quo respecto del sinalagma vinculado.No explicita por qué la cantidad de recibos adjuntados por la actora y que acreditan el pago deben ser considerados insuficientes, sino que solo menciona, al parecer que la cantidad de metros por el que se abonó resulta inferior a la que finalmente se construyó, de la cual derivaría a mi entender, por que el agravio no lo especifica la supuesta deuda que mantendría la actora y por ende la morosidad incurrida y que la vedaría la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación de escriturar.

Sin embargo debo considerar que el agravio no resulta admisible por dos circunstancias, la primera por que se estaría confundiendo el objeto del contrato (compra venta de una unidad por un precio fijo en dinero) con la realización de una obra (locación de obra); porque de haberse optado por la formalización bajo la figura contractual de la locación se estaría contradiciendo con lo estipulado por el art. 1.633 C.Civ. que prohíbe pedir aumento de precio, aún cuando se haya encarecido el valor de los materiales y de la mano de obra, cuando la obra fue contratada por una suma determinada (sea por unidad de medida o por ajuste alzado) y no sin un precio predeterminado como sería el sistema de coste y costas (Sozzo Gonzalo, comentario art. 1.633, en Lorenzetti Ricardo Luis, Código Civil Comentado, Contratos parte especial, T° I, p. 737, ed. Rubinzal-Culzoni), aún con la salvedad del art. 1.198 C.Civ.(excesiva onerosidad sobreviniente).

En segundo lugar porque aún observando la interpretación integral del contrato propuesta por el agraviado en especial de la cláusula octava, la misma conforme a la prueba rendida en autos no aparece como incumplida por parte de la aquí actora, no resultando argumento suficiente como para enervar la sentencia apelada.

Adviértase que el apelante no se hace cargo y menos aún procede a una crítica concreta y certera de los elementos probatorios que resultan justipreciados por la a quo, limitándose solo a determinar que no se observó que del anexo I (fs. 101 es decir la memoria descriptiva de la vivienda a construir) la superficie cubierta proyectada era de 100 m2 aproximadamente y producto de los metros de mas que se construyeron (los que no menciona en el agravio) existiría un saldo pendiente de pago.

Como se dijo ello no solo contraría la fijación del precio anticipado establecido, la naturaleza del contrato de compraventa sino también la determinación anticipada del precio, como se viene arguyendo en los apartados anteriores.

Ahora bien y volviendo al tema de la valoración probatoria debo hacerme eco de lo justipreciado por la a quo respecto del pago del precio de venta, conforme a la prueba aportada, ya sea tanto a una falta de desconocimiento categórico de la autenticidad de dicha documental ofrecida, de la contradicción incurrida al negarla pero al mismo tiempo otorgarle valor probatorio argumentando que en realidad se le pagó pero que falta de una diferencia dada por la cantidad de metros de más construidos (reitero que aquí en la alzada no sustenta ni aclara)

Es que y como bien detalla la sentenciante el precio de venta fue abonado conforme a la Cláusula Segunda y conforme las variaciones o ajustes de precio de la construcción previstas contractualmente en la cláusula Octava, conforme al detalle que brinda y a la cual me remito (fs. 237 vta. respecto de los recibos de fs.29/36), aclarándose además que dichos recibos además de imputarse al pago del precio, en especial el de fs. 33 deja constancia que el mismo contiene parte del monto calculado en concepto de ajuste por mayores costos al 01 de febrero de 2008, quedando un saldo pendiente a la fecha de $ 13.630, que se observa luego abonado por los recibos subsiguientes.

Conforme se detalla resulta cierto que conforme a C.D. de fs. 06 el demandado condicionó la escrituración prometida al previo pago de la suma de $1.000 en concepto de saldo de ajuste de precio convenido, la a quo refiere que luego dicho monto no fue cancelado, en la cual disiento respetuosamente puesto que dicha diferencia necesariamente debe ser reconocida en autos como condicionante para la escrituración, porque de lo contrario nos encontraríamos con un deudor moroso que no puede emplazar a escriturar, salvo la presunción hominis de ofrecer cumplir sus prestaciones pendientes al demandar, todo ello y sin perjuicio de proceder a su oportuna compensación con la indemnización por daños reconocida.

Por último aunque luego también se tratará en el apartado siguiente, frente a la hipótesis que el precio de venta final se encontraba condicionado a la medición definitiva de la cantidad de metros construidos y aún admitiendo la indeterminación del saldo pendiente, lo evidente es que el supuesto exceso de metrajes ocurridos se funda en dos conclusiones por mi incuestionables y que determinan la inviabilidad del reclamo, todas ellas arrojadas por la pericia rendida en autos ratificada por el testimonio de fs. 217. La primera es que conforme a la opinión de la experta si bien la superficie estipulada en el anexo era de 100 m2 aproximadamente de superficie total y 47 m2 la planta baja, pero que del plano de fs.23 la vivienda sería de 51,35 m2 en planta baja y 50,44 de planta alta, haciendo un total de 101,79 m2, y que conforme al detalle del plano de relevamiento la superficie final sería de 54,98 m2 la planta alta y 54,98 m2 la planta baja con el 100% de aleros, lo cierto es que dicha diferencia se asienta en la falta de respeto por las normas del arte de construir que produjo un resultado que muestra que la mano de obra utilizada no fue calificada, lo que llevó a que se variase la superficie cubierta construida por la proyectada. Vale decir que la cantidad de metros de diferencia se debe exclusivamente a la responsabilidad del demandado por la defi-ciente actividad realizada en la construcción y no por otro motivo.

En segundo lugar y también por la misma pericia se relevó que la superficie de 14,19 m2 en más que existen e n el inmueble no se debió al buen obrar del vendedor sino que dicha ampliación fue encarada a su coste por la propietaria, así da cuenta la experta a fs. 185 y existe constancia de ello en los recibos emitidos por Daniel Corteggiano con certificación notarial (n° 00045029) adjuntado en el que se da cuenta del pago por la construcción de la cochera, cochera que no se encontraba prevista ni en el anexo I (memoria descriptiva) como tampoco en la planimetría de fs.102, por lo que no puede ser reconocida dicha salvedad.

El agravio debe ser rechazado salvo con la salvedad del reconocimiento de los $ 1.000 compensables con los montos reconocidos como indemnización.

5°) En cuanto a los daños y perjuicios del actor dice que conforme a la cláusula tercera del contrato visitó el inmueble mientras este estaba construido, no realizando objeciones a las obras que se estaban realizando, por lo que ahora pretender que esta tiene defectos esenciales es contradictorio.

Afirma que la perito ingeniera afirma que las condiciones técnicas del contrato se cumplen con salvedades pormenorizadas por esta, por lo que le llama la atención que Rubert recibió la posesión del inmueble en el estado en que se encontraba sin reclamar nada, por lo que Rodríguez pretende modificar las condiciones que originariamente se encontraban pactadas con Rubert, a quien debería haberse recibido.

Agrega que obra certificado de habitabilidad expedido por el Municipio, que se entregó a Rubert la posesión del inmueble terminado tal como se había acordado y es Rodríguez quien pretende condiciones contractuales y terminaciones ajenas a lo acordado.

Con respecto a los agravios referidos a que la compradora visitó el inmueble durante la construcción encontrándose conforme con el estado en que se encuentra como la segunda salvedad en el que considera que si recibió la pose-sión en el estado en que se encontraba sin efectuar reclamo alguno hoy no podría incoarse dicha pretensión no solo contrasta con el material probatorio producido sino también con la imposibilidad que ello suceda hasta tanto se hubiera verificado la escrituración del inmueble, que es precisamente el objeto principal del reclamo.

Es importante considerar que la unidad se encontraba en ejecución, por lo que no puede hablarse de conformidad cuando la obra no se encontraba terminada, cuando no se hacía entrega de la posesión y menos aún cuando el objeto del contrato determinaba que se cumplimentaba al momento de dicha tradición y escrituración pro lo que hasta dicho momento no puede hablarse de conformidad con la entregade la unidad vendida.

Por lo demás contrasta con el material probatorio adjuntado, cuando las cartas documentos agregadas a autos se evidencian la falta de entrega del inmueble y a las deficiencias apuntadas con respecto a este (en cuanto a su calidad constructiva y a los vicios denunciados). Contrasta también con la actuación notarial n° 00551519 de fecha 25 de abril de 2009 en donde al momento de recibir la posesión (con el evidente desinterés del demandado de hacer entrega personal de la misma) se detalla concretamente las falencias, detalles, vicios encontrados en el inmueble, por lo que no puede admitirse que la actora haya, antes o al momento de adquirir la posesión del bien inmueble, aceptado, consentido o no objetado la calidad constructiva del inmueble entregado.

Admítase que incluso en el contrato de locación de obra la recepción provisoria de la obra comprometida no enerva el derecho del comitente a reclamar por vicios aparentes (es decir aquellos pueden descubrirse a partir de un examen minucioso y profundo, practicado en la forma usual, o los que son fácilmente perceptibles o visibles y pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria), por lo que menos aún en el contrato de compra venta ello no puede operar no antes del momento en el que aquí se funda.

Por otra parte no consiento la fundamentación dada por el apelante en cuanto a la aceptación de los riesgos o vicios por el adquirente al momento de la entrega de posesión y menos aún que antes de terminado el inmueble se haya consentido la calidad del inmueble.

A contrario sensu de dicha opinión entiendo que el traslado de los riesgos o vicios de la cosa vendida del vendedor al comprador recién opera cuando hay transmisión de la propiedad, la que se opera cuando a través del título suficiente se materializa la transmisión del derecho real es decir al momento de la escrituración del bien.

Por consiguiente esta traslación no puede operar por la mera tradición (entrega de la posesión) sin la escrituración,puesto que si no existe la transmisión del derecho real menos aún puede operar el desplazamiento o asunción de los riesgos o vicios que presente la cosa.

Ocurre otro tanto con los vicios aparentes pueden reclamarse hasta que haya transmisión del derecho real, y no hay tal transmisión sin escritura pública.

Así deseo rescatar una antigua alocución del dr. Alterini quien ejemplificaba la cuestión de una manera tan simple que no deja lugar a dudas. Así el jurista enseña: «Se entregó la unidad, pero con defectos de terminación; debía utilizarse cerámica italiana y la empleada es de segunda calidad. Aunque el adquirente nada dijera al recibir la unidad, podría exigir el cumplimiento del contrato y de lo contrario acudir a las acciones de resolución, de disminución del precio, en fin, a las distintas acciones que caben ante el incumplimiento» (Alterini, Jorge Horacio, El boleto de compraventa. Efectos de la entrega de la posesión entre las partes, Revista del Notariado 796 , 881)

Continuó afirmando que si «una cosa es la entrega de la posesión y otra, la tradición traslativa de la propiedad. Se entrega la posesión, pero para transmitir el derecho real, y esto supone la escritura pública. Y es así no porque lo diga yo, sino porque lo dice Vélez Sarsfield, el codificador civil. ¿Y dónde lo dice? En el artículo 2602 del Código: la tradición no es traslativa de la propiedad, si no está fundada en un título suficiente para transmitir el derecho real, y el título no es suficiente -en esto no hay ninguna duda- sin escritura pública» (Alterini Jorge. Ob.cit.)

Por último sea vicio aparente u oculto, haya o no estipulado la garantía de saneamiento, elemento ni siquiera invocado por el demandado en su alocución, lo cierto es que su agravio no alcanza a conmover la solidez de la sentencia, puesto que minimizando lo que dice la pericia y asentándose en el certificado de habitabilidad emitido por la Municipalidad de Guaymallén, pretende excusarse el vendedor cuando la cosa prometida en venta (unidad) no cumplía con la calidad constructiva prometida en el contrato (anexo I) sino que presentaba graves falencias ya mencionadas por la a quo y que en los agravios no se ha ocupado de ni siquiera mencionar y a los cuales me remito.

Necesariamente debo traer a colación las conclusiones de la experticia, las fotografías adjuntadas con las menciones de la ingeniera, para ratificar que el inmueble evidentemente no ha sido realizado bajo el arte del buen construir. No puede escudarse el demandado en el certificado de habitabilidad expedido por el Municipio puesto que es solo tener una visión parcial del problema, nadie menciona que el inmueble no sea habitable sino que la pretensión es si el inmueble presenta las cualidades, condiciones y requerimientos acordados en el contrato de compraventa, es decir si la prestación prometida (entrega de la unidad) cumple con lo expresamente acordado y es allí donde la pericia prevalece sobre dicho certificado.

Volviendo a la opinión de la experta y en tren de minimizar el problema, generalizando que consiente que el inmueble presenta «algunas falencias», lo cierto y coincido con la a quo en que la pericia resulta concluyente para la admisión del reclamo indemnizatorio, puesto que si bien dice que presenta algunas deficiencias funcionales indica que presenta muchos detalles constructivos de mala calidad, indicando que los materiales utilizados son de mediana y baja calidad, terminaciones defectuosas, verificó manchas de humedad a la altura de los zócalos (siendo causa probable la mala impermeabilización a nivel de fundación o falta de capa de impermeabilización horizontal y vertical en muros) tanto en el exterior como interior de la vivienda.

Agrega quelas terminaciones de la superficie de los revoques son irregulares, en varios lugares reparados y sin pintura en coincidencia con los recorridos de caños de gas o de agua todo ello por colocación posterior de dicha cañería, que atrás de los artefactos del baño se encuentran los cerámicos rotos y sin terminar en concordancia con las conexiones de los mismos, en las aristas de encuentro entre muro y techo de madera en planta alta se observan malas terminaciones, en todos los perímetros de las ventanas, se observan reparaciones en yeso y enduido, en el perímetro del tablero eléctrico se observa mala terminación.

Destaca la presencia de cerámicos rotos en muchos lugares o mal colocado, con cortes excesivos, juntas de distinto espesores, desnivelación del piso de la cocina-comedor, en el baño de planta alta observa que la pendiente no coincide con la ubicación de la rejilla de la pileta de piso (resulta evidente entonces que el agua del baño no escurre hacia la rejilla), en la cercanía de las puertas se observan salpicaduras de soladura.

Presenta rotura y mancha de humedad en cielorraso suspendido en la cocina que revela una falla en cañería de desagües del baño de planta alta. En la boca de luz en el cielorraso de cocina pudo observarse la falta de la caja correspondiente, el tablero eléctrico si bien tiene las protecciones adecuadas la chapa del mismo presenta raspaduras y oxidación, varias cajas de llaves y tomas sin la tapa correspondiente.

Muros fuera de escuadra y de plomo, la escalera posee dimensiones irregulares en su recorrido, problemas de descarga pluvial, falta la construcción de una ventana proyectada al lado de la puerta de salida de la cocina al patio.La puerta del baño de planta baja diferente a la proyectada además de estar mal colocada que impide un cierre correcto además de abrir en sentido contrario a lo planificado lo que impide accionar la llave de luz que queda detrás de la puerta y roto el picaporte.

Las griferías del baño de planta alta desgastadas en exceso para el tiempo de uso lo que revela que no es de primera marca o son de segunda mano, el baño no posee artefacto de bañera. El inodoro de planta alta está mal colocado en cuanto a su ubicación, no respeta plano, lo que hace prácticamente inutilizable el mismo por no tener el espacio suficiente para su acceso.

Falta alero de protección de losa arriba del calefón y pileta de lavar y el hormigón de la vereda se encuentra disgregado en estado de deterioro avanzado, mostrando la falta de calidad del mismo.

Es decir que si bien las condiciones técnicas del contrato se cumplen en general salvo la ventana en la cocina, la puerta principal es metálica no de madera, falta artefacto de bañera en el baño planta alta, el equipamiento de cocina especificado a fs.25 se encuentra instalado en la ampliación realizada por la propietaria y en su lugar hay un mueble de madera con alacena y mesada de granito natura con bacha de cocina doble, lo cierto es que no puede dejar de considerarse que la construcción es altamente deficiente, con irrespeto las normas del arte del buen construir, produciendo un resultado no satisfactorio producto que la mano de obra utilizada no es calificada, lo que además de utilizar materiales de mediana y baja calidad determinaron que el inmueble verdaderamente resulte no ajustado con el objeto pretendido.

Es importante poner de resalto que como dijo la experta y ya se men-cionó la deficiente mano de obra es lo que podría haber hecho variar la superficie cubierta construida respecto de la proyectada en planos, al haber carencia de calidad constructiva en las terminaciones, falsas escuadras y muros fuera de plomo, errores en el replanteo (materialización de las medidas del plano en el terreno) en los comienzos de la obra.

Coincido con la a quo en que aquella pericia no fue impugnada y además de ratificar lo asentado en la actuación notarial ut supra referida, la declaración testimonial de Juan Carlos Micheas termina por evidenciarlo cuando este responde que el estado del inmueble presentaba muchas falencias en términos generales, de terminación y materiales de baja calidad, pronunciado desnivel en los pisos, el tema de la red cloacal se abarrotaba permanentemente, los marcos mal anclados, todos los marcos de la carpintería, la cochera tenía contrapiso de cemento, ningún revestimiento y bastante mal hecho, los techos no tenían buen desnivel para que desagote el agua de la lluvia entonces se pasaba el agua.

En definitiva he tratado de arrimar las conclusiones periciales como el resto de material probatorio que fue oportunamente asentado por la a quo y que demuestra a las claras que no fueron ciertas o esporádicas falencias.No estamos en presencia de un pequeño defecto constructivo sino de un inmueble que no cumple con lo convenido, con notorio apartamiento a las normas del buen construir, con la utilización de materiales de escasa calidad, lo que lleva a considerar que el agravio solo constituye un mero disentir por parte del apelante y no de la realidad que demuestra que los daños es decir los materiales y la mano de obra requerida resarcir y que admite la a quo ha resultado necesaria e indispensable para proceder a la reparación de tamaña deficiencia.

El agravio debe ser rechazado.

6°) También se agravia de la reconvención rechazada por ser infundada al desconocer el relevamiento del agrimensor Lancelotti como prueba, al igual que la pericia. No resulta obtuso en que se hace referencia a la pericia reconociendo que existe más de 10 m2 de construcción. Ocurre, dice, que el juez le quita entidad y valor a la pericia, inclusive objetividad al decir que los 9,96 m2 de más obedecen a la «pésima calidad de construcción efectuada por el demandado», lo que resulta imposible.

Aclara que el a quo considera que la pericia no fue observada por las partes, aclarando que las conclusiones nunca le fueron notificadas, concluyendo que quedó acreditado que se construyó mayor cantidad de metros de los pactados, por lo que no reconocerlo sería un enriquecimiento sin causa.

No coincido con el agravio formulado. Es que el mismo se asienta sobre una prueba que si bien fue considerada por la experta, lo cierto es que nunca fue reconocida en su autenticidad por la parte actora y menos judicialmente re-conocida por el supuesto emisor de dicha documentación. En efecto el relevamiento adjuntado no obtuvo reconocimiento por el sr.Lancellotti máxime cuando la parte actora había desconocido expresamente su autenticidad, dando los fundamentos a entender de la a quo admisibles y que en ello coincido sobre la misma.

En efecto se observa que el mismo no resulta idóneo al carecer de certificación de autoridad pública y menos aún de visación por ante la autoridad de contralor municipal (en este caso la Dirección de obras Privadas de la Municipalidad de Guaymallén), tampoco se explica la técnica empleada ni el método de medición, careciendo también de fecha cierta, lo que torna a dicho instrumento privado en inadmisible de ser opuesto a la actora, sin que se haya cumplimentado dicha requisitoria. Llama la atención por otra parte que no se hubiera acompañado el correspondiente expediente administrativo que menciona la oficina del Municipio anteriormente referenciado, la que podría haber traído claridad al asunto.

Por otra parte la pericial rendida en autos, indica claramente que si bien existe una variación en la superficie cubierta dicho exceso de metros se debe exclusivamente a la carencia de la calidad constructiva de las construcciones, en las terminaciones, falsas escuadras, muros fuera de plomo y en errores en el replanteo. Dicha pericia fue consentida por las partes, resultando tardío en este estadio que el demandado pretenda que dicha pericia no le fue notificada y en cuyo caso no le resulte oponible las conclusiones arribadas por el experto, en primer lugar por haber consentido tácitamente con posterioridad a la misma las actuaciones procesales subsiguientes (v.g.alegatos) en segundo término cuando expresamente se adhiere a sus conclusiones utilizando a la misma como fundamento de sus agravios, por lo que la queja en dicho aspecto resulta inadmisible.

En definitiva y sin perjuicio de las características del contrato que determinarían la imposibilidad de cobrar un mayor precio, cuando este se fijó ab initio, sumado a que en autos la mayor superficie pretendida no se ha acreditado que haya resultado efectivamente construida por el vendedor, que se deba a una modificación del proyecto originariamente presentado y existiendo prueba consentida que determina que la diferencia de superficie resulta causa de la deficiente construcción realizada de dicha unidad habitacional es que no considero admisible el agravio.

Por ello voto a la PRIMERA CUESTIÓN por la negativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCU-SA y LEIVA, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelado, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCU-SA y LEIVA, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de abril de 2015

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 248 contra la sentencia de fs. 234/43, la que por consiguiente se modifica exclusivamente en su resolutivo II, al que deberá agregarse lo siguiente: «.Procédase a compensar de la suma condenada en el apartado anterior la cantidad de pesos un mil ($ 1.000), como cancelación del precio del contrato de compra venta»

2°) Imponer las costas de Alzada al demandado apelante.

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean definitivamente practicados los pendientes de primera instancia.

Notifíquese y bajen.-

Dr. Gustavo Colotto

Dr. Claudio Leiva Juez de Cámara Juez de Cámara

Constancia: La presente es firmada por dos de los Ministros integrantes de la Cámara, atento a que la Dra. Graciela Mastrascusa, se encuentra de licencia (Art 141 II del CPC).

Dra. Alejandra Iacobucci Secretaria de Cámara

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