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Procede el reconocimiento del imputado por homicidio agravado a través de su perfil de Facebook

facebookPartes: R. E. W. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 31-mar-2015

Cita: MJ-JU-M-92362-AR | MJJ92362 | MJJ92362

Se rechazó la casación de la defensa del imputado condenado por el delito de homicidio agravado cuyo reconocimiento fuera realizado a través del ingreso a su perfil en una red social.

Sumario:

1.-Debe rechazarse el planteo de nulidad de la defensa del imputado quien fuera reconocido a través de su perfil en la página de ‘Facebook’, el cual no poseía limitación alguna, obteniéndose las fotografías que posibilitaron su reconocimiento, con lo cual la crítica relativa a que se conculcó la privacidad se contrapone con la actitud asumida por el propio justiciable, quien subió sus fotos a su perfil y autorizó su difusión (en el caso, se condenó al imputado en calidad de autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego en concurso ideal con homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa).

2.-Es inaceptable considerar vulnerado el principio de reserva protegido por el art. 19 de la C.N., en la medida que al permitir que terceros pudieran acceder sin restricción alguna al contenido subido por el propio encartado a ‘Facebook’, determina que en el procedimiento que logró su identificación como autor del suceso investigado, se llevó a cabo sin haberse vulnerando garantías constitucionales, en la medida que no fueron logradas mediante hackeo, engaño o a través de la utilización de un método indebido. De adverso ingresaron a partir de la autorización que el propio titular de la cuenta concedió para que se pudiera acceder a los datos que él mismo había subido a la red (en el caso, se condenó al imputado en calidad de autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego en concurso ideal con homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa).

3.-‘Facebook’ es una red social de soporte digital, que brinda libre albedrío a sus usuarios ya sea para formalizar sus contactos, para dar noticia de lo que sucede en sus vida, situaciones que se presentan tanto a través de imágenes como por textos. Esa apertura de información sólo la modera y/o limita el interesado, no resultando entonces válido el que ese acceso a datos generales o particulares, derive sin hackeo alguno y por datos aportados por un tercero, desde una investigación practicada a raíz de la comisión de un delito. La protección establecida por el art. 153 y 153 bis del CPen., comprende a aquellas cuentas que constituyen una comunicación electrónica o dato informático de acceso restringido, es decir aquella información en las que su titular demostró su propósito por evitar que personas no autorizadas accedan al contenido subido a sus cuentas (en el caso, se rechazó el planteo de nulidad del procedimiento de identificación del condenado mediante la utilización de la red social).

4.-Quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto interés que persigue con su declaración, no bastando la referencia genérica a la afectación de garantías constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declararía sólo en el interés del formal cumplimiento de la ley, lo que implica un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia (en el caso, se rechazó el planteo y se condenó al imputado en calidad de autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego en concurso ideal con homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del año dos mil quince, reunidos los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Liliana E. Catucci como presidente, Eduardo R. Riggi y Ana María Figueroa como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alducin, con el objeto de dictar sentencia en la causa CCC2912/2012/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: R., E. W. s/recurso de casación?. Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl Omar Pleé, y la querella -Adriana del Ojo- por los doctores Fernando José Berdichevsky y Fernando Ezequiel Sicilia. Ejerce la defensa de E. W. R., la Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora María Florencia Lago. Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Ana María Figueroa, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo: PRIMERO: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación e inconstitucionalidad deducido a fs. 1820/1872, por el Defensor Auxiliar de la DGN, interinamente a cargo de la Defensoría Oficial Adjunta, doctor Ricardo Antonio Richiello en representación de E. W. R., y por el recurso de casación interpuesto por los doctores Fernando José Berdichevsky y Fernando Ezequiel Sicilia en representación de la querella -Adriana del Ojo-, ambos encauzados contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 de Capital Federal, en la que resolvió: I) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado por el Sr. Defensor Público Oficial respecto del art. 50 del Código Penal. II. No hacer lugar a la nulidad articulada por la defensa en relación a la validez del procedimiento realizado por el Sr. Juez de Instrucción.

III. No hacer lugar a la nulidad efectuada por el Dr.Richiello, respecto de las fotografías e información obtenida a través de la red social ?Facebook?.

IV. No hacer lugar a la nulidad introducida por la defensa técnica, en virtud del reconocimiento espontáneo efectuado por el testigo Darío Ramón Galván durante la celebración del debate.

V. No hacer lugar a la nulidad requerida por la defensa respecto de la calificación legal solicitada por la parte querellante al momento de alegar.

VI. CONDENAR a E. W. R. ó E. W. R. B. ó J. A. R. ó W. E. R. ó W. E. R. ó W. E. R. o W. E. E. R. B., a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego en concurso ideal con homicidio agravado por su comisión con arma de fuego en grado de tentativa -dos hechos- (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 bis, 42, 44, 45, 54 y 79 del Código Penal).

VII. CONDENAR a E. W. R. ó E. W. R. B. ó J. A. R. ó W. E. R. ó W. E. R. ó W. E. R. ó W. E. E. R. B., a la PENA ÚNICA de veintinueve años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la impuesta en el apartado VI del presente y de la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en lo Criminal nº 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en la causa nro.3590/9 que a su vez incluye la pena de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas en orden a los delitos de resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso de arma de fuego, en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, impuesta por dicho Tribunal en la misma fecha y causa, y la de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma en forma reiterada (dos hechos), impuesta el 29 de mayo de 2008 en la causa nº 3509 por el Tribunal en lo Criminal nº 4 de la Matanza (art. 58 del Código Penal).

VIII. MANTENER la declaración de reincidencia dictada respecto de E. W. R. el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en lo Criminal nº 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires (art. 50 del Código Penal).

II. Los mentados recursos fueron concedidos a fs. 1892/1895, y mantenidos en esta instancia a fs. 1904 y 1905, respectivamente. III. a) Recurso de casación deducido por la defensa de E. W. R. El recurrente encauzó su presentación con invocación de las causales previstas en los incisos 1º y 2º del art. 456 del código de forma. 1) En primer lugar se agravió a raíz de que el magistrado instructor impulsó la acción sin petición del fiscal. En tal sentido señaló que a pesar de que el juez le había delegado la dirección de las actuaciones al Agente Fiscal en los términos del art. 196 del C.P.P.N., a posteriori y sin haber reasumido la investigación, el juez ordenó, entre otras medidas, detener e indagar al imputado R., todo ello sin que éstas hubieran sido instadas por el fiscal.Añadió que ?el propio magistrado cedió la dirección del proceso mediante aquella orden del 31 de enero, de delegar la instrucción a favor del Ministerio Público Fiscal, retomándola recién el 22 de marzo, luego de la protesta de la magistrada de ese poder que hiciera, no porque no se le enviara la causa – discusión que pretende minimizar el agravio como si lo importante fuera con qué papel o con qué tinta se completa el expediente o si se lo hace en el edificio del juzgado o de la Fiscalía- sino por la omisión de asignarle el lugar, que ministerio ley (art. 196 del C.P.P.) y por decisión del Juez le fue adjudicado; la de directora del proceso, burlando durante ese lapso de tiempo a partir de la disposición de innumerables diligencias de investigación con un claro norte o designio dirigido respecto de mi representado, sin que aquella lo impulsara y que llegase al punto de ordenar la detención del señor R. y su declaración indagatoria de modo infundado y en franca transgresión al art. 213 del C.P.P.?, por lo que solicitó que se fulmine lo actuado de modo oficioso por el juez instructor y se absuelva a su asistido. 2) Por otra parte, invalidó el procedimiento por medio del cual se obtuvieron imágenes de la red social ?Facebook?. En este aspecto, la defensa se agravió de que la referencia de que el eventual agresor sería ?Walter de Barrakas?, no le fue brindada al oficial preventor Vilas desde un principio. Señaló, que la verdadera filiación de su asistido no aparece en ninguna imagen o contacto personal o vía Facebook, ni fue aportada por los testigos que declararon al comienzo de la investigación. A ello se suma que las posteriores identificaciones personales que los testigos hicieron no resultan espontáneas, pues proceden de aquella imagen obtenida de internet con la que parece que la suerte de mi representado estuvo sellada desde un comienzo. Alegó que no es cierto que las imágenes de ?Walter de Barrakas?se encontraban entre los contactos de Facebook del boliche, sino que se obtuvieron del perfil ?Oskarcito Lauti?. Tampoco se incorporó prueba sobre el particular dado que los testimonios del Oficial Principal Ricardo Juri y del Sargento 1º Héctor Carpentieri fueron ingresados por lectura. Finalizó sosteniendo que se comprometió la privacidad de su asistido, protegida por el art. 19 de la C.N., al haberse utilizado imágenes de R., procedentes de Facebook obtenidas sin legal autorización y desvirtuando la finalidad para la que fueron publicadas, circunstancia que sumada a la ausencia de otra fuente alternativa determina que deba invalidarse el procedimiento de identificación inicial de E. W. R. y por ende decretarse la absolución de su asistido. 3) Cuestionó la validez del reconocimiento efectuado por el testigo Darío Ramón Galván durante el debate. Señaló que la identificación realizada por el referido testigo se concretó incumpliendo el art. 270 del Código de forma, circunstancia que acarrea la nulidad de lo actuado y su ineficacia probatoria. 4) Planteó la nulidad de la acusación de la querella. Exclusión de su rol por la ineficacia de dicha intervención. Afectación al principio de congruencia. Expresó que el querellante al momento del alegato entendió que los hechos quedaban atrapados en la figura prevista en el art. 80 inc. 2 del C.P. al haber actuado R. con alevosía, lo que implicó que se haya modificado la plataforma fáctica que le fuera descripta a su asistido al tiempo de ser indagado, procesado y elevadas las actuaciones a juicio. Adujo que ?Aún cuando pueda compartirse que la figura

básica en el art. 79 del C.P -matar a otro- es sobre la que se montan las distintas agravantes del art. 80 del C.P., lo cierto es que cada una de ellas responde a una ultrafinalidad específica, que, a su vez, debe corresponderse con la descripción de conducta/s que conforma la imputación desde sus albores y que, por tanto debe mantenerse inalterable?. 5) Arbitrariedad en el tratamiento de la prueba. Falta de fundamentación.El recurrente indicó que el tribunal para tener por acreditada la intervención de su asistido realizó una apreciación discrecional de la prueba. Añadió que ?desde el comienzo de la instrucción, el Sr. R. reconoció su presencia en el lugar de los hechos y aportó algunos datos sobre el punto, empero negó enfáticamente ser el autor de los disparos o tener relación con los episodios de violencia que se habrían producido aquella jornada?. Señaló que la prueba documental, los informes y peritajes no lograron vincular a su asistido con el suceso delictivo, tampoco tomando parte en la pelea previa, ni formando parte del grupo agresor. Expresó el recurrente ?que del examen balística, se aprecian que la mayoría de las improntas (solo una pertenece al interior del hall o distribuidor del local), pasaron a través de la puerta de chapa del local. Por ende, no es posible apartarse de la conclusión a la que llegó esta defensa: quien disparó lo hizo contra la puerta y no con tra persona alguna. No existe forma lógica de probar que existieron disparos con ambos protagonistas sobre la vereda o incluso en el umbral de entrada. o fuera del local y mucho menos que hubo dos tandas de disparos; una fuera del local y otro luego que el grupo cerrara la puerta, pues cualquier sentencia sobre tales particularidades, no solo se apartaría de la prueba pericial balística sino que se daría de bruces con los testimonios recogidos. Por otra parte, criticó la decisión del tribunal de valorar los dichos del testigo Galván toda vez que no declaró durante la instrucción, mantenía una relación de amistad o proximidad con la víctima, y su reconocimiento del imputado se realizó violando todas las formas y garantías legales.

Cuestionó el modo en que algunos tramos de los relatos proferidos por los dueños del local García Martinucci y Fernández y también por Navarrete, fueron ponderados en la sentencia, concluyendo el recurrente que los nombrados si no mintieron, al menos faltaron a la verdad.Agregó que ?el tribunal realiza una selección equivocada y segmentada de distintos pasajes de un mismo -o similares relatos- para quedarse con aquellos que abonan la solución que parece haber sido alentada desde el vamos, desechando otros que, aún incidentales, permite sembrar un halo de duda respeto de la verosimilitud y solvencia de la fuente testimonial empleada para sostener la decisión condenatoria?. Indicó que frente a la imposibilidad de tener por cierta la intervención de su asistido en el suceso delictivo investigado resulta de aplicación el principio establecido en el art. 3 del código de forma. 6) Por otra parte, impugnó la calificación legal asignada por el tribunal, en tanto no se verifica ningún dato que permita afirmar la existencia de los elementos que conforman la conducta alevosa, ya que de acuerdo a las circunstancias tenidas por acreditadas no existía la sorpresa o ventaja del ataque alevoso. A su vez, expresó que los jueces no demostraron el dolo de homicidio previsto en la figura del art. 79 del C.P., en razón a que ?la totalidad de los disparos atravesaron la puerta de acceso, en el sentido de afuera hacia adentro del establecimiento, sin que la afirmación contraria -un disparo directo sobre el cuerpo de la víctima- tenga sostén probatorio alguno como lo pretende el fallo, por lo menos en el caso de un primer proyectil que habría impactado -se dice- sobre el joven fallecido, que luego pudo volver sobre sí y cerrar la puerta. Forzoso es entonces reconocer que el agresor -sea quien haya sido, pues no esta demostrada la intervención personal del señor R.- pues emprendió su proceder contra el acceso del local y no contra una persona determinada, a la que nunca podía conocer ni tener presente en el momento mismo de los hechos, como lo afirma la sentencia, por el simple dato que el grupo agredido jamás traspuso la puerta del local?. Por lo demás, se agravió de la aplicación en el fallo impugnado de la agravante prevista en el art.41 bis del Código

Sostuvo que esa agravante debería ser descartada cuando la conducta misma básica, se encuentra dirigida al compromiso de aquellos intereses, y que si el sujeto activo lo que busca o desea (dolo) es matar y lo persigue con un arma de fuego, no existe fundamento para que se distinga una mayor gravedad punitiva de otra modalidad. Por consiguiente, al no haberse demostrado el designio de matar, corresponde decretar su absolución, de lo contrario, excluirse la agravante del empleo del arma de fuego prevista en el art. 41 bis del código de fondo. Cuestionó la individualización de la pena que efectuó el tribunal, a la vez que se quejó de que en el caso se aplicó una pena mayor a la solicitada por el representante del Ministerio Publico Fiscal. 7) De otro lado se agravió por haberle aplicado a su asistido una pena única de 29 años, y por el modo en que fueron ponderados los agravantes y atenuantes. 8) Por otra parte, planteó la inconstitucionalidad de la reincidencia establecida en el art. 50 del Código Penal. En orden a lo expuesto, solicitó que se case la sentencia impugnada y se la revise en los términos sugeridos.

Subsidiariamente, para el caso de que no se haga lugar al remedio deducido, hizo reserva del caso federal. b) Recurso de casación deducido por la querella Los recurrentes cuestionaron que los jueces hayan subsumido la conducta del imputado en la figura de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego, y rechazado la de homicidio agravado por alevosía -art. 80 inc. 2 del C.P.- postulada por esa parte. Señalaron que de los testimonios recogidos y de los resultados de los peritajes realizados surge que Rodrigo Ali Bacre del Ojo no tuvo capacidad ni posibilidad alguna de defensa, lo que implica que su victimario operó sobre seguro, sin riesgo alguno para sí, y sin darle oportunidad alguna de escapar. Conforme lo expuesto, solicitó que se case el fallo impugnado y se condene a E. W. R.como autor material del delito de homicidio agravado por alevosía imponiéndole la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas. Hizo reserva del caso federal.

IV. En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el Fiscal General ante esta instancia doctor Raúl Omar Pleé expuso los argumentos por los que peticionó se rechace el recurso de casación e inconstitucionalidad deducido por la defensa de R. Por su parte, la Defensora Pública Oficial ad hoc, doctora María Florencia Lago, solicitó se haga lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad incoado por su predecesor, y se rechace el recurso interpuesto por la querella. V. A fs. 1946 se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista en el artículo 468 del C.P.P.N.

SEGUNDO: 1. Liminarmente habré de recordar que el tribunal tuvo por acreditado que ?E. W. R. el día 29 de enero de 2012, a las 06:00 hs. aproximadamente, hallándose frente al local bailable =Blue Diamond Chicharrón‘, ubicado en la calle Sarandí 1338 de esta ciudad, en posesión de un arma de fuego apuntando hacia la puerta del local citado, produjo la balacera que provocó la muerte de Rodrigo Ali Bacre del Ojo, y que puso en riesgo las vidas de Miguel Ángel Albez y de Gonzalo Damián Baillo Silva?. 2. Establecido el factum tenido por cierto habré de expedirme en primer término en orden a las nulidades articuladas por la defensa de R., para posteriormente examinar si los elementos probatorios ingresados al sub lite resultan suficientes para tener por acreditada la responsabilidad que en calidad de autor se le reprocha a R. y si la adecuación típica referida en el fallo se ajusta a las constancias rendidas en la causa. a) Respecto del planteo de nulidad fundamentado en que el juez instructor llevó a cabo medidas probatorias no obstante que había delegado la dirección de las actuaciones al Agente Fiscal en los términos del art.196 del C.P.P.N., habré de señalar que este agravio constituye una reedición de aquel que la defensa de R. esbozó durante la etapa instructoria y no obstante haber sido rechazado, el impugnante lo reeditó con idénticos términos durante la celebración del juicio, corriendo la misma suerte que el otrora presentado.

Cabe señalar, que en la presentación realizada en la instancia, el recurrente insiste sobre el punto sin hacerse cargo de rebatir los fundamentos que determinaron su rechazo, ni aportar nuevos argumentos que demuestren que la solución alcanzada no se ajusta a derecho, circunstancia que implica que no precisó cuál fue la afectación a la garantía de defensa a juicio y debido proceso infringida a través del procedimiento seguido por el juez de primera instancia. Repárese en que la nulidad no encuentra previsión alguna en las específicas disposiciones del art. 196 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que habré de concluir en que la nulidad propiciada por el recurrente conlleva la pretensión de conferir a la normativa examinada una exigencia y alcance que la norma no contempla.

A los lineamientos descriptos vale adunar que quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto interés que persigue con su declaración, no bastando la referencia genérica a la afectación de garantías constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declararía sólo en el interés del formal cumplimiento de la ley, lo que implica un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia (cfr. Sala I in re: ?Molteni, Rosa F. s/ recurso de casación?, causa nº 8899, reg. Nº 11.978, rta. el 22/05/2008; ?Barraza, Norberto A. s/ recurso de casación?, causa nº 9116, reg. Nº 12.313, rta. el 16/07/2008; ?Rodríguez, María Amparo s/ recurso de casación?, causa nº 12.364, reg. Nº 16.768, rta. el 26/10/2010; ?Delgado, Carlos Alberto y otros s/ recurso de casación?, causa nº 9906, reg. Nº 16.835, rta.el 26/10/2010), supuesto que no se advierte en las presentes actuaciones.

Finalmente, más allá de sus afirmaciones, no se advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectación real al ejercicio del derecho de defensa máxime cuando los distintos actos llevados a cabo por el juez instructor fueron ordenados en el marco de su competencia, y su producción fue puesta en conocimiento del agente fiscal, quien únicamente criticó la injerencia del juez cuando había sido éste quien le delegó la dirección de la investigación, empero no impugnó las razones que llevaron a disponerlas, ni consideró nulos los resultados obtenidos.

En ese devenir, advierto que el recurrente omitió demostrar fundadamente el modo en que se concretó el perjuicio, condición indispensable para declarar la nulidad pretendida, aspecto que sella negativamente la suerte del agravio. b) Por otra parte, las mismas deficiencias de fundamentación se aprecian con relación a la reedición del planteo de nulidad articulado por la defensa de R. motivado en que para individualizar al imputado como al autor de los hechos se tomaron ilegalmente imágenes de la red social Facebook. Ello así, e n la medida en que en el recurso bajo examen la defensa tampoco se hizo cargo de demostrar que lo decidido por el tribunal sobre este punto resulte arbitrario. Independientemente de las fallas de motivación que presenta el extremo bajo examen jurisdiccional, habré de recordar que a las pocas horas de producido el suceso delictivo en el boliche ?Blue Diamond?, compareció en la sede de la Comisaria nº 18º de la Policía Federal, Walter Alberto Fernández, quien refirió ser socio minoritario del mencionado local bailable, e informó que al encontrarse apostado frente a la entrada del local le permitió advertir que un sujeto a quien conoce como Walter fue el que efectuó los disparos. En esa oportunidad, indicó que ?Blue Diamond? posee Facebook, aportando material relacionado con el imputado.Al día siguiente, es decir el 30 de enero de 2012, el Oficial de la Policía Federal Argentina, Ricardo Juri declaró en sede policial que se contactó con Walter Fernández quien una vez que ingresó en la página de Facebook de ?Blue Diamond Chicharon? buscó el perfil de ?Oskarcito Lauti?, figurando entre sus contactos el nombre de ?Walter de Barrakas?, perfil que al no contar con una limitación para que su contenido sea observado por terceras personas, posibilitó acceder a las fotografías y -toda vez que sus características físicas son semejantes al sujeto sindicado de ser quien efectuó los disparos-, imprimieron tres fotografías, las cuales fueron puestas de inmediato a disposición del juez instructor (cfr. fs. 132/140, prueba incorporada por lectura al debate con la anuencia de la defensa). De las referidas constancias es dable colegir que la información y fotografías que el titular de esa cuenta subió voluntariamente a su perfil de Facebook identificado como ?Walter de Barrakas?, al no disponer ningún tipo de restricción, permitió que tanto sus seguidores como así terceros ajenos, pudieran acceder al contenido de su cuenta.

Habré de concluir entonces que la crítica que formula la defensa relativa a que se conculcó la privacidad de su asistido, se contrapone con la actitud asumida por el propio R., quien subió sus fotos a su perfil y autorizó su difusión.

De allí, que en el caso sometido a inspección jurisdiccional no puede considerarse vulnerado el principio de reserva protegido por el art.19 de la C.N., en la medida que al permitir que terceros pudieran acceder sin restricción alguna al contenido subido a Facebook, determina que el procedimiento se llevó a cabo sin haberse vulnerando garantías constitucionales en la medida que no fueron logradas mediante hackeo, engaño o a través de la utilización de un método indebido, de adverso ingresaron a partir de la autorización que el propio titular de la cuenta concedió para que se pudiera acceder a los datos que subió. El criterio que sostengo, resulta coincidente con el seguido por el a quo en tanto concluyó que ?‘Facebook‘ es una red social de soporte digital, dando libre albedrio a sus usuarios ya sea para formalizar sus contactos, para dar noticia de lo que sucede en sus vida, situaciones que se presentan tanto a través de imágenes como por textos, así va de suyo que esa apertura de información sólo la modera y/o limita el interesado, no resultando entonces válido el que ese acceso a datos generales o particulares, derive sin hackeo alguno y por datos aportados por un tercero, desde una investigación practicada a raíz de la comisión de un delito?. Por lo demás, la protección establecida por el art. 153 y 153 bis comprenden a aquellas cuentas que constituyen una comunicación electrónica? o ?dato informático de acceso restringido?, es decir aquella información en las que su titular demostró su propósito por evitar que personas no autorizadas accedan al contenido subido a sus cuentas, aspecto que como fuera explicado no se presenta en el sub examine.

Esa medida fue llevada a cabo por el principal Juri, quien dejó constancia del modo en que accedió a las fotos del causante, las cuales de inmediato fueron puestas a disposición del juez instructor.En el particular caso sometido a examen jurisdiccional se desconoce si la crítica comprende la lesión a una garantía constitucional o al resultado alcanzado en la medida que a lo largo de su presentación no logra identificar con precisión hacía qué punto se encuentra dirigido su cuestionamiento.

En definitiva, al haber sido incorporada al legajo la prueba conforme a los parámetros constitucionales, permite concluir que de aceptarse la pretensión defensista, conllevaría a declarar la nulidad por la nulidad misma, criterio que se aleja irrazonablemente de la búsqueda de la verdad material. En orden a lo expuesto corresponde rechazar el agravio.

c) Planteo de nulidad del reconocimiento que el testigo Darío Ramón Galván realizó de E. W. R. como el autor de los hechos durante la sustanciación del debate. Cabe señalar que este planteo al igual que los anteriores fue introducido por el recurrente en el debate y rechazado por el tribunal en el fallo impugnado, sin que en esta oportunidad la defensa aporte elementos novedosos que demuestren que lo decidido vulnere las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, constituyendo por ende una mera discrepancia con lo decidido. Cabe apuntar que en la sentencia impugnada los jueces señalaron que en la etapa de instrucción la querella solicitó al juez que convoque a prestar declaración testimonial a Darío Ramón Galván, medida que en esa oportunidad fue rechazada bajo el argumento de que dado el caudal probatorio rendido en la especie, resultaba innecesaria la presencia del mentado testigo, y que de considerarse pertinente podía insistir durante la realización del juicio.Surge así, que la intención de la querella no fue la de introducir subrepticiamente en el debate los dichos de un sujeto que no tuvo la intención de declarar en el legajo, sino que la circunstancia de que Galván recién depusiera en el debate acaeció como consecuencia de la decisión del juez instructor.

El tribunal a quo al momento de resolver sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida por las partes, hizo lugar al pedido de la querella de que se cite a declarar a Darío Ramón Galván, razón por la cual no se advierte de qué modo la defensa se pudo haber vista sorprendida o lesionada. Habré de reseñar que el señalamiento del imputado como el autor de la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo se concretó en el marco de la deposición llevada a cabo de manera regular, y su referencia se corresponde con lo que el testigo dijo haber apreciado a través de sus sentidos, sin que se verifique por consiguiente ningún vicio con entidad que hubiera impedido a los jueces excluir de su valoración al testimonio rendido en el debate por Darío Ramón Galván. Para valorar dicho reconocimiento no resulta necesario que se hubiera efectuado siguiendo el procedimiento previsto en el art. 270 y ss. del C.P.P.N., habida cuenta que durante la celebración del juicio señaló al imputado como al autor de la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo por lo que no tenía ningún sentido suspender el acto y llevar a cabo la diligencia conforme los parámetros del art. 272 del código de forma. El reconocimiento indirecto no le quita validez, sino que debe ser ponderado en forma global con las restantes constancias ingresadas al legajo tal como lo hizo el a quo. Por consiguiente, la ausencia de la demostración de una lesión a las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal, sella negativamente la suerte del agravio.d) Tampoco habrá de prosperar el pedido de la defensa vinculado con la presunta violación al principio de congruencia debido a la modificación de la calificación legal peticionada por la querella -y no acogida en el fallo impugnado-, ello así habida cuenta que frente a la plataforma fáctica que precede al debate, no se advierte de qué manera la calificación de homicidio agravado por la alevosía, pudo haber afectado el principio de congruencia cuando la querella y el representante del Ministerio Público Fiscal se expidieron sobre el mismo hecho durante el desarrollo del proceso, no variando el sustrato material del reproche, sino la significación jurídica que cada uno de ellos consideró aplicable al caso. Así, mediando plena coincidencia entre la plataforma fáctica que sustenta la acusación, expuesta en forma clara, precisa y circunstanciada del hecho enrostrado, corresponde rechazar el recurso también en este punto. Tal ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que para la protección del principio, se requiere la simetría aludida, preservando el órgano judicial la facultad jurisdiccional de efectuar calificaciones distintas sobre la base de esos substratos (G.79.XXIV, Recurso de hecho, ?García D‘Auro, Ramiro E. y otros s/robo de automotor?, rta. el 10/08/95). Ante la existencia de correlación fáctica, no se advierte obstáculo para que el juez de mérito adecue el hecho al tipo legal con independencia de las acusaciones de las partes. De ahí que, si se tiene en cuenta que el alegato de la querella se basa en el mismo hecho que se le enrostró al imputado al momento de ser indagado, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevación a juicio y en la acusación, cabe concluir que el planteo de la defensa no resulta procedente. Ha dicho la doctrina al respecto, que:»Se funda ello en el principio de la inviolabilidad de la defensa en razón que, ante una intimación concreta, específica y completa, el imputado puede ejercer correctamente su defensa material, oponiendo las resistencias necesarias de que disponga, adecuadas a aquella intimación. Por ello, estos hechos tienen que ser la base de todos los demás actos del proceso. De allí entonces, que si en el procesamiento o en la requisitoria fiscal, se hubiera imputado un hecho distinto del contenido en la intimación originaria, tales actos serían nulos de nulidad absoluta, por cuanto aquél no podría haberse defendido de algo que no se le hizo saber oportunamente. Ocurre otro tanto con la sentencia condenatoria, que no puede apartarse de los hechos originarios, sin perjuicio de calificar a los mismos de una manera diferente y más grave. Por ejemplo, si a un sujeto se le imputara un delito determinado, y del curso del debate surgiera que esta figura resulta agravada, podrá el Fiscal de Cámara ampliar su acusación y la defensa pedir la suspensión del debate; pero como vemos, la imputación originaria contiene el mismo hecho que posteriormente aparece calificado de modo determinado y distinto de aquélla. Estas razones no impiden al tribunal dar una calificación jurídica diferente a los hechos que contiene el auto de elevación a juicio o el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves.» (Washington Ábalos, Raúl. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1993, página 345). Conforme surge del acta de debate (cfr. fs. 1719/1740), el querellante, al efectuar su alegato, calificó el accionar de E. W. R. como autor del delito de homicidio agravado por alevosía. Conviene precisar que, luego del desarrollo de la audiencia de debate, la parte acusadora describió los sucesos delictivos tenidos por acreditados, la subsunción jurídica y formuló el pertinente pedido de pena.Por tanto, el recurrente ha tenido la oportunidad procesal de confrontar dicha calificación legal, atento que precisamente nuestro código de rito establece que las partes acusadoras efectúen sus alegatos en primer término, y en última instancia, la defensa (artículo 393, primer párrafo del CPPN), y por ende al verificarse que contó con la posibilidad cierta de llevar a cabo en legal forma su ministerio, no se advertirse la existencia de un vicio o irregularidad que amerite su anulación, por lo que corresponde rechazar el agravio en este punto. 3. Zanjadas las nulidades impetradas por la defensa, habré de abocarme a verificar si la sentencia condenatoria cumple con los requisitos de fundamentación exigidos por los arts. 123 y 404 inc. 2º del C.P.P.N. Cabe señalar que el método seleccionado por el legislador para que los jueces ponderen las pruebas se encuentra previsto en el art. 398 del C.P.P.N.-, en el cual no se encuentra predeterminado el valor de las pruebas, sino que en cada caso y conforme sus particulares deberán dar a conocer las constancias sobre las cuales sustentaron su decisión, de modo de controlar si ella resulta consecuencia de un proceso lógico. Corresponde señalar que esta Cámara conforme lo afirmado por la CSJN en el fallo ?Casal?, lo único que los jueces de casación no pueden valorar es todo aquello que está exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral, «no sólo porque [valorarlos] cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento; se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso» (consid.24°, Fallos 328:3399).

Agregó a ello nuestro máximo Tribunal que «[l]o no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios.» (ibídem, consid. 25°). Así, al analizar la sentencia conforme los referidos lineamientos aprecio que la solución a la que arribó el a quo cumple con las referidas exigencias de fundamentación, y permite verificar que la atribución de los hechos endilgados a Eduardo Walter R. se encuentra sustentada jurídicamente sobre la base de un plexo cargoso constituido por los dichos de la querellante Adriana del Ojo -madre del fallecido Rodrigo Ali Bacre del Ojo- y de las víctimas Miguel Ángel Albez y Gonzalo Damián Baillo Silva y de los testigos Darío Ramón Galván, Walter Fernández, Juan Facundo Navarrete, Jonatan Sebastián Gutiérrez, Abigail Melani Leyton Fernández, Mauricio Daniel Pruyas, Lorenzo Silva, Fernando Joel Dure y Leandro Daniel Vilas. También lo conforman los informes suministrados por el perito oficial de la Policía Federal Argentina, doctor Martín Adrián Fernández, el perito del Cuerpo Médico Forense, el doctor Pedro Daniel Grondona, y del médico del SAME, doctor Ariel Carlos Santorio. Al igual que las declaraciones testimoniales del Inspector Nicolás Calabrese de la Brigada de la División Homicidios, del Subinspector de la PFA, Lucas Mariano Almirón, del subinspector, Leandro Simón, del policía Carlos Roberto Barrera, del principal Ricardo Juri, del Sargento 1º Héctor Carpentieri, de María Laura Barrio, de Antonio Padilla, del Sargento de la Policía Federal Néstor Fabián Palavecino y de los testigos civiles Alejandro Almada y Elizabeth Delgado, todas ellas incorporadas por lectura al debate. También fueron ponderadas el acta de fs.1/2 de inicio del procedimiento llevado a cabo el 29 de enero de 2012, alrededor de las 6.15 en el local bailable ?Blue Diamond?, ubicado en Sarandí nº 1338, las fotografías de fs. 8/9 aportadas por Walter Alberto Fernández, obtenida del Facebook de ?Blue Diamond Chicharron?, y de las fotografías de fs. 27/36 del lugar del hecho y de la puerta del boliche. A su vez integra el cuadro cargoso la fotografía del cadáver de Rodrigo Ali Bacre del Ojo (fs. 455), las constancias de fs. 13 en el que surge que en el Hospital General de Agudos, José María Ramos Mejía, fue intervenido quirúrgicamente Miguel Albez por herida de arma de fuego toracoabdominal y plano del lugar de los hechos. Lo mismo que las actas de reconocimiento de personas glosada a 778/vta., 779/vta. y 780/vta., donde se dejó constancia que Adrián García Martinucci, Juan Facundo Navarrete y Walter Alberto Fernández, respectivamente identificaron a E. W. R. como aquel que disparara contra Rodrigo Bacre del Ojo. De igual modo fueron considerados los informes médicos legales relativos a Miguel Ángel Alvez y Gonzalo Damián Baillo Silva y la autopsia nº 247/12 realizada a Rodrigo Ali Bacre, antecedentes de E. W. R., entre otras tantas pruebas incorporadas al legajo.Concretamente, los jueces concibieron de suma relevancia el testimonio que durante la celebración del debate prestó Darío Ramón Galván, amigo del fallecido Rodrigo Ali Bacre del Ojo y de los heridos Baillo Silva y Alvez, quien sobre el suceso acaecido el 29 de enero de 2012 señaló que concurrió al boliche junto a los nombrados y a las novias de Baillo Silva y Alvez, con quienes permaneció por el lapso de dos horas hasta que ?estalló el quilombo?. Recordó que el incidente se originó cuando se dirigían para el sector de la pista, ocasión en la que Gonzalo Baillo Silva comenzó a discutir con un sujeto, en tanto que Rodrigo Bacre del Ojo al observar lo que acontecía reaccionó generándose una pelea entre dos grupos que incluyó el arrojo de sillas, mesas etc. Afirmó, que entre los sujetos que integraban el otro grupo se encontraba la persona que posteriormente asesinó a Rodrigo.

Añadió que dos de las personas que tomaron intervención en la discusión se fueron del boliche mientras que ellos intentaron hacer lo propio, extremo que le fue impedido por los patovicas del boliche, quienes les bloquearon la salida que daba a la calle. Por ello, junto a Rodrigo, Alvez, Baillo Silva y Franco se fueron hacia el sector de la boletería. Una vez ubicados en ese sector, Rodrigo abrió una cortina desde donde alcanzó a ver que a un sujeto armado, acompañado por otro hombre, y que de inmediato -para evitar que las balas impactaran- cerró la puerta, mientras que el declarante se retiró hacia el guardarropas. Galván, afirmó que la balacera fue intensa, y que las balas atravesaron la puerta de metal. Una vez que terminaron los disparos se palpó su cuerpo para verificar si estaba herido, mientras observaba que Alvez y Baillo Silva gritaban que habían sido alcanzados por los impactos, a la vez que Rodrigo cayó herido delante suyo, por lo que impidió que la gente se le acercara y solicitó la presencia de un médico.El testigo añadió que en ese ínterin se acercó Adrián García, -uno de los dueños del boliche-, quien ordenó sacar a Rodrigo del local para que tomara aire, mientras que se comprometió a llevarlo a un hospital, lo que incumplió. Posteriormente, arribó al lugar una ambulancia y personal policial, y que al proceder a examinar a Rodrigo constaron que se encontraba sin vida. Seguidamente, reiteró que la persona que participó en la pelea inicial dentro del boliche fue la misma que disparó. Señaló que el agresor estaba cerca de la puerta apuntando con el brazo extendido y armado, mientras que el otro sujeto se encontraba parado detrás. Indicó que desde el lugar donde se produjo la pelea hasta la puerta de salida del boliche hay una distancia de uno 6 o 7 metros, y que la intención de ellos fue la de salir del local para buscar y enfrentar al grupo que en el interior los había agredido. El testigo expresó que Rodrigo, al advertir que la persona armada tenía la intención de disparar, intentó cerrar la puerta, sin embargo no logró impedir que dos proyectiles de bala impactaran en su cuerpo. Expresó que observó al agresor disparar en dos oportunidades antes de que Rodrigo cerrara la puerta.

Asimismo, al ser interrogado sobre la ropa que vestía el agresor, Galván respondió que no lo podía especificar, y que al serle preguntado si podía describirlo físicamente el testigo de inmediato señaló al procesado R., en clara alusión a que se trataba del autor de los hechos. Por otra parte, integró el cuadro cargoso los dichos de Adrián García Martinucci -titular de ?Blue Diamond?-, quien en el debate declaró que era conocido de Rodrigo del Ojo, y que el día del hecho, alrededor de 05:30 horas de la mañana se encontraba afuera del referido local junto a Walter Fernández y Juan Facundo Navarrete, cuando observó que personal de seguridad retiraba del l ocal a W. R. y a otras dos personas que estaban con él.Señaló que Walter R.concurrió al boliche unas tres o cuatro veces, y que conocía su nombre ya que lo tenía como contacto en ?Facebook?. Afirmó que del local salió un grupo de cinco o seis personas, entre ellas R., y dos más ingresaron a un auto Renault ?Megane? verde que tenía las ruedas traseras más grandes que las delanteras que se encontraba estacionado, luego de lo cual R., cuando advirtió la presencia del otro grupo comenzó a disparar contra la puerta del local, por lo que reingresaron, observando a Rodrigo del Ojo cerrar la puerta. Una vez concluida la balacera, se abrió la puerta de emergencia del local y mientras la gente se retiraba, él testigo ingresó, ocasión en la que advirtió que Rodrigo estaba tirado en el piso. Indicó que los amigos de Rodrigo lo levantaron y sacaron a la calle. Expresó que vio cuando Walter ingresó al mencionado rodado y que extrajo un arma de fuego del lado del acompañante, con la que disparó, luego de lo cual se retiró corriendo del lugar. Recordó que durante la tramitación de las actuaciones, llevó a cabo un reconocimiento de W. R. como el autor de los disparos. El testigo también expresó que W. R. integraba el grupo que salió del local en primer lugar, mientras decía ?ahora los voy a matar?, y que luego extrajo el arma del rodado y comenzó a disparar desde la calzada mientras caminaba hacia adelante dirigiéndose hacia la puerta de ingreso del local.

El tribunal ponderó los dichos de Walter Fernández, socio de Adrián García Martinucci en ?Blue Daimond?, quien durante el debate recordó que el día en que acaecieron los hechos se encontraba apoyado sobre su auto estacionado en diagonal del local, junto con Navarrete. Expresó que Adrián García Martinucci estuvo con él y luego se fue enfrente. Afirmó que alrededor de las 5.30 observó salir del local a dos personas alteradas, y luego otras tres por detrás. Las dos personas se dirigieron hasta el rodado Renault ?Megane?de color verde, con llantas deportivas, mientras proferían frases tales como ?ya va a ver? y ?a este lo mato?, por lo que al percibir que algo malo iba a acontecer, intentó llamar sin éxito al 911. Fernández sostuvo que uno de los sujetos sacó un arma de fuego del referido rodado y que a esta persona lo conoce debido a que la semana anterior había protagonizado un altercado y que la gente le decía ?tranquilízate Walter. Expresó que esta persona tomó el arma y cuando salió el otro grupo comenzó a disparar sin mediar palabra alguna, alrededor de siete u ocho disparos. Advirtió, que luego de tirar los primeros dos o tres tiros, el arma se trabó, para luego seguir la balacera. El testigo dijo que las personas fueron heridas en la puerta por lo que lograron reingresar al local, aunque aun así el agresor siguió disparando. Reiteró que los dos primeros disparos se efectuaron estando la puerta abierta. Señaló que acabada la balacera, W. R. se retiró caminando hacia la calle Cochabamba. Además, los jueces hicieron mérito del testimonio que Juan Fernando Navarrete, brindó durante el juicio, oportunidad en la que relató que conocía de vista a Bacre del Ojo, no así a R. Afirmó que el día del hecho se encontraba apostado enfrente del local hablando con Walter Fernández y Adrián García y unos muchachos dominicanos, cuando unos sujetos salieron gritando del local, y que después uno de ellos extrajo un arma de fuego del interior del Renault ?Megane?, que se encontraba estacionado en la esquina de la calle Sarandí. Aclaró que el otro grupo salió a la calle como para pelarse, ocasión en la cual, el muchacho que tenía el arma comenzó a disparar, pegándole no sabe cuántos tiros a Rodrigo del Ojo quien se refugió ingresando al local. Dijo que al agresor se le trabó el arma, y cuando logró destrabarla comenzó a disparar hacia la puerta, y que al finalizar, Walter se fue por la calle Cochabamba. El testigo identificó a W. R.como la persona que fue a buscar el arma al auto y la que posteriormente disparó. Recordó también, que antes de disparar, R. ?puteaba al otro grupo. Dijo que conocía a W. R., debido a que una semana antes de producirse la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo, R. había tenido un altercado en aquel local, y que sus amigos le decían ?no Walter espera, no te pelees. También fue ponderado el testimonio de Adriana del Ojo, madre de Rodrigo Bacre del Ojo, quien durante el debate relató el modo en que tomó conocimiento de que su hijo había fallecido durante un enfrentamiento acecido en el boliche Chicharrón al que había concurrido su hijo. Refirió que a través de los dichos de los amigos de su hijo, tomó conocimiento que en el interior del boliche se produjo una pelea, ocasión en la que el grupo de Rodrigo salió en defensa y que cuando las puertas se abrieron Rodrigo que llevaba un vaso de cerveza se encontró de frente con el acusado que poseía un revólver y que al intentar cerrar la puerta recibió balazos de su agresor, muriendo Rodrigo en su interior. Por su parte, Miguel Ángel Albez durante la celebración del juicio declaró que el 29 de enero de 2012 fue con su banda a tocar en el boliche Chicharrón y que mientras lo hacía observó a Gonzalo Damián Baillo Silvia enfrentándose a un grupo de personas. Posteriormente intentaron salir del boliche para pelear con el grupo agresor, y que al abrir la puerta del local, Rodrigo observó a una persona que estaba armado al que le arrojó un vaso de cerveza.El testigo señaló que el sujeto armado intentó gatillar y que recién al tercer intentó logró hacerlo, disparando hacia el portón desde una distancia aproximada de dos metros, y que no se encontraba en condiciones de identificar al autor.

Sostuvo que al momento de los disparos comenzaron a retroceder, cayendo Rodrigo al piso a unos dos metros herido, mientras que el testigo también fue herido quedando al acostado de una de las puertas en el interior del boliche. Recordó que al momento en que se produjo el tiroteo el primero que avanzó hacia la puerta fue Rodrigo, mientras que él y Baillo Silva se ubicaron detrás. Indicó que recibió cinco tiros en el cuerpo, que aún le quedaba una bala y que tenía dos tiros en los brazos y tres en el pecho. A raíz de las heridas, perdió el bazo, tiene perforado un pulmón, padece dolores y se encuentra medicado de por vida. Finalmente, declaró que Darío Ramón Galván es amigo suyo e integraba el grupo que iba a pelearse con el imputado. Por su parte, Gonzalo Damián Baillo Silva declaró en el debate que aquel día concurrió al boliche ?Chicharrón?, donde arribó alrededor de las 04:30 de la mañana acompañado por sus amigos, encontrándose en su interior entre otros con Rodrigo. Baillo Silva señaló que todos ellos estaban en el sector vip donde estuvieron bebiendo. Pasada una hora de bailar y cantar, él y Miguel se dirigieron al baño, ocasión en el que un sujeto empujó a Miguel quien estaba ebrio y drogado, luego de lo cual el agresor le dijo ?si se quería comer un tiro?. En ese momento comenzó la pelea con dos o tres personas. Declaró que el grupo agresor se dirigió a la salida, y que ellos intentaron seguirlos, circunstancia que fue impedida por la intervención de los ?patovicas?. Añadió que en un principio estaba convencido de que se trataba de una pelea normal, donde no falta que se arrojen botellas, piedras etc.Baillo Silva, explicó que cuando lograron salir al exterior, un sujeto los apuntaba con un arma de fuego, la cual gatilló en dos ocasiones aunque no salieron las balas. En ese momento Rodrigo le arrojó al agresor un balde con bebida. Y ahí se escucharon todos los disparos. Añadió que el sujeto que disparó se encontraba en el cordón de la vereda y no pudo precisar si el que apuntaba e intentó gatillar era el mismo que efectuó los disparos ya que la puerta se encontraba cerrada, y que detrás de ella se ubicaron él y Rodrigo. Luego de terminado el hecho supo que también estaba Albez.

Recordó que sintió un calor en la espalada, pero que no sabía bien que pasaba ya que estaba alcoholizado y drogado, mientras que Rodrigo se encontraba pálido y con varias heridas, al igual que Miguel. Afirmó que no pudo determinar la cantidad de disparos que efectuó el agresor, que ellos sacaron del boliche a Rodrigo, que la puerta del boliche estaba cerrada y que ninguno de ellos logró salir a la vereda del boliche antes de que comenzaran los disparos. Por otra parte, los jueces valoraron los relatos que durante la celebración del debate profirieron Jonatan, Abigail Melani Leyton Fernández, Mauricio Daniel Pruyas y Lorenzo Silva, quienes al momento de los hechos, por ser concurrentes o por trabajar en el local, se encontraban en el interior del boliche, dando cada uno de ellos su versión del modo en que comenzó la pelea, quienes tomaron intervención, escucharon disparos, verificaron la presencia de heridos y también se explayaron respecto a las actividades que se llevaron a cabo con los heridos una vez que finalizó la balacera.El perito oficial de la Policía Federal Argentina, doctor Martín Adrián Fernández declaró que el 29 de enero de 2012 se constituyó en la calle Sarandí, y que al arribar observó que alrededor del occiso [Rodrigo Bacre del Ojo] había una gran cantidad de sangre, y que debido a las heridas presentaban formas redondeadas y perforantes infirió que habían sido ocasionadas por proyectil de arma de fuego. El perito del Cuerpo Médico Forense, doctor Pedro Daniel Grondona, declaró que cuando se registran lesiones por proyectiles de arma de fuego corresponde establecer cuál fue la herida mortal, es decir aquella que impacta en órganos blandos, e importantes como el corazón, grandes vasos etc. Señaló que en el caso de Rodrigo la pericia confeccionada como la Nº 2 fue la herida mortal debido a que fue una lesión transfixiante en el miembro superior derecho, el proyectil ingresó al tórax lesionó las bases de ambos pulmones, aorta, penetró y quedó alojada en el antebrazo izquierdo, y fue mortal porque lesionó esos órganos vitales, en tanto que las resta ntes heridas contribuyeron a provocar una hemorragia interna y otra externa en el mecanismo de la muerte. Declaró que con respecto a la lesión nº 2, afectó la base de los pulmones y la aorta toráxico descendente, y que en este tipo de heridas la sobrevida estimada es entre los tres y diez minutos, no más porque la aorta es un vaso de gran calibre que lleva un gran caudal de sangre y que si se lesiona, se pierde una considerable cantidad de sangre en poco tiempo. El testigo confeccionó un croquis en el que estableció la ubicación de cada una de las heridas. Respecto a la lesión nº 2 aclaró que la posición de la víctima-victimario, sería ligeramente de atrás hacia adelante, y en el lateral hacia la derecha, que está a la derecha no hay duda porque el proyectil ingresó por el brazo derecho.Aclaró que las lesiones eran limpias, sin rastros de metal, y que en caso de que el proyectil hubiese impactado antes que en el cuerpo de la víctima con una chapa podía arrastrar partículas, pero entendía que de ser una chapa lo más probable es que el proyectil se hubiera fragmentado, y que no encontró rastros de pintura. En el fallo impugnado también fueron ponderadas las siguientes fotografías: del lugar del hecho y la puerta de entrada del boliche (17/36, 1108/1109), del Renault Megane color verde (144), del cadáver de quien fuera en vida Rodrigo Ali Bacre del Ojo (fs. 455), y del plano del lugar de los hechos (511, 332). Además, el tribunal consideró las actas de reconocimiento de personas realizadas por Adrián García Martinucci, Juan Facundo Navarrete y Walter Alberto Fernández (407/vta., 778/vta., 780/vta.), quienes en todos los casos reconocieron a E. W. R. como aquel que efectuó los disparos. La Médica Legista, doctora Silvia Castellanos, informó que Miguel Ángel Álvez se encontraba orientado, coherente, presentaba sonda nasogástrica, en antebrazo derecho, sonda vesical, dos drenajes percutáneos a la altura del lupocondrio derecho y lulocondrio izquierdo respectivamente, y tubo de avenamiento plural izquierdo, vendaje en antebrazo izquierdo, sigue historia clínica nº 407917. Presentaba herida de arma de fuego en antebrazo izquierdo y en sexto espacio intercostal izquierdo, que fue sometido quirúrgicamente produciéndose rafia pulmonar, más esplenectomía y rafia gástrica, producido por golpe, roce o choque con objeto o superficie dura, de menos de 12 horas de evolución (114/vta.). Con relación a Gonzalo Damián Baillo Silva, informó que presentaba venoclisis en antebrazo derecho, sonda vecinal, y tubo de avenamiento plural en hemotórax izquierdo, vendaje oclusivo en región subescapular derecha. El paciente ingresa por herida de arma de fuego en hemotórax izquierdo, lo que requirió intervención quirúrgica. Dicha lesión presentó menos de 24 horas de evolución, producido por golpe roce o choque con o contra superficie u objeto duro (fs.115/vta.). La autopsia realizada por el Perito Tanatólogo de la Morgue Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, realizada el 29 de enero de 2012, a las 19.00hs. a Rodrigo Ali Bacre, concluyó que la muerte del nombrado se produjo por lesiones de proyectiles de arma de fuego en tórax, hemorragia interna y externa (v. fs. 196/197). Informe pericial confeccionado por el inspector Juan Andrés Leguiza de la División Balística de la Policía Federal Argentina, del que se hizo saber que en el local bailable ubicado en la calle Sarandí 1338 de esta ciudad se detectaron ocho improntas atribuibles al accionar de seis proyectiles disparados por arma de fuego, los cuales se encuentran dentro de los parámetro del calibre 9mm o similar. A fs. 858/862 se comunicó que las siete vainas servidas secuestradas en el lugar del hecho fueron disparadas por una misma arma de fuego del tipo pistola. El proyectil encamisado extraído del cuerpo de Rodrigo Ali Bacre del Ojo remitido para estudio fue disparado por la misma arma de fuego que disparara el fragmento de encamisado identificado con el número 1 secuestrado en el lugar del hecho. Todo ello permite sostener que la conclusión a la que arribaron los jueces se encuentra sustentada en la existencia de indicios graves, precisos y concordantes suficientes para tener por acreditada la intervención del imputado en el hecho ilícito por el que fue acusado.

Concretamente, comparto con el a quo que la versión que brindaron durante la celebración del juicio los testigos Darío Ramón Galván, Adrián García Martinucci, Walter Fernández y Facundo Navarrete resulta suficiente para tener por probado que los disparos con arma de fuego que provocaron la muerte a Rodrigo Ali Bacre del Ojo fueron efectuados por el imputado E. W. R.Ello así, en la medida que de acuerdo a la posición en la que se encontraban cada uno de los testigos al momento de producirse el hecho delictivo, y no obstante tener en consideración que por lo subrepticio en que se desencadena y las distintas acciones que realizó el imputado como las víctimas y demás testigos determina que puedan surgir ciertas diferencias, en lo sustancial resultan coincidentes y posibilitan reconstruir razonablemente las circunstancias acontecidas. Para ello parto de la base de que Galván conformaba junto con la víctima Rodrigo y Gonzalo Damián Baillo Silva y Miguel Ángel Albez el grupo que estando dentro del boliche mantuvo un enfrentamiento con el compuesto por el imputado R. Gonzalo Damian Baillo Silva, Miguel Ángel Albez y Galván durante el debate dieron cuenta del modo en que se generó el enfrentamiento, las amenazas proferidas y que dado que el grupo agresor se retiró del local bailable, el otro compuesto por Rodrigo, Albez, Baillo Silva y Galván fue tras ellos a los fines de enfrentarse en las afueras del local. Baillo Silva señaló que no descartaba que en esa palea se iba a incluir golpes, piedras, botellas y otros objetos, sin embargo se vieron sorprendidos al observar a un sujeto en la vía pública blandiendo un arma de fuego. Alvez y Baillo Silva alegaron que dado el estado de alcohol y droga que habían consumido no pudieron aportar mayores datos que pudieran identificar al autor de los disparos. En cambio, Galván quien se encontraba a pocos metros de la puerta de ingreso y cercano a Rodrigo, observó la presencia del imputado W. R. apuntando y efectuando los disparos contra Rodrigo. Bajo estas circunstancias su testimonio se erige en una prueba de vital relevancia pues permite establecer -desde la posición en que se encontraba la víctima- el modo en que tuvo que enfrentarse con el imputado. Dando precisiones tales como que R. no pudo efectuar los primeros dos disparos debido a que se le trabó el arma. Asimismo, durante la audiencia de debate identificó al imputado R.como el responsable de haber realizado los disparos. El tribunal consideró que ?debe representarse que la impresión de lo percibido por la situación en sí misma origina un recuerdo con fallas, pues la distancia del agresor armado, en el caso del testigo Darío Ramón Galván, no fue mayor a dos metros de distancia, con luz de alumbrado y del amanecer, que en su persona no se observaron señales de tener una minusvalía visual con una altura no menor a la de la víctima fatal ni a las de sus compañeros heridos, por lo que no se encuentra impedimento para que en su línea de enfoque -corresponde recordar que fue frontal, tuviera a las claras el rostro del atacante aunque no el resto de su cuerpo, de modo tal que pudiera reconocerlo en su oportunidad sin inconvenientes y espontáneamente.?. Por lo demás, habré de señalar que los argumentos proferidos por la defensa para quitarle entidad a los dichos de Galván no pueden prosperar en la medida que ninguna de ellas alcanzan para inferir que lo declarado por el testigo resulte falaz o no se ajuste a lo acontecido. En particular, critica la defensa la relación de amistad y proximidad que Galván tenía con el fallecido. Cabe al respecto señalar que la sola referencia apuntada por la defensa de ningún modo puede constituir un fundamento para no tener por cierto el testimonio, ya que no está tomando partido entre dos personas.A ello cabe apuntar que Galván no tuvo trato antes ni después de producido el suceso delictivo con R., es decir que no se demostró la existencia de un relación anterior u otra situación que demostrara una enemistad manifiesta ni de otra circunstancias que permitiera señalar que el testigo tuviera un propósito por sindicar como responsable de la muerte a un sujeto que no intervino, máxime si se tiene en cuenta que al ser su amigo la victima tuviera la intención de que se descubra quien fue el autor, y no de responsabilizar a un sujeto que no tuvo nada que ver. El alcohol que ingirió el testigo no representó un óbice, habida cuenta de la cantidad de precisiones que aportó durante el debate sobre los aspectos que acontecieron antes y después de producida la muerte de Rodrigo los cuales en lo medular se encuentran corroborados por las demás pruebas rendidas a la especie sin que la defensa demuestre la arbitrariedad en su valoración.

Por lo demás, los datos que el testigo acompañó demuestran que la escasa luz imperante en el interior del local no constituyó un obstáculo para que pudiera observar cómo se generó la pelea y quienes tomaron intervención.

Cabe destacar que su relato aparece verídico ni bien se advierte que los aspectos generales sobre lo que sucedió en el interior del local lucen coincidentes con lo referido por los testigos Baillo Silva y Alvez. Por otra parte que el autor del hecho se concretó en la puerta del boliche con la luz del amanecer y que además permaneció el tiempo suficiente para advertir que el arma que blandió R. se trabó en dos ocasiones.Como ya lo adelantara el testimonio de Galván no se erige en la única prueba sino que su testimonio en lo sustancial se encuentra reforzado a partir de los dichos de Adrián García Martinucci, Walter Fernández y Facundo Navarrete quienes a diferencia suya se encontraban apostados en el exterior del boliche, concretamente frente al loc al comercial, posición desde la cual pudieron ver cuando R. como consecuencia de la pelea que se había generado en el interior del local salió y tomó del interior de un rodado un arma de fuego con la cual disparó hacia el cuerpo de Rodrigo cuando este aún se encontraba en la calle, y que una vez que ingresó continuó disparando sobre la puerta. Las criticas relativas a la falta de proporción a los familiares de la víctima y a la policía de los datos del autor del delito, pueden deberse a la falta de colaboración que la mayoría de los testigos refiere que notaron por parte de los dueños del local quienes demostraron poco interés en ayudar a los heridos y que en esos momentos estaban más preocupados por retirar del interior del local a Rodrigo y en proceder a limpiar el local.

En ese devenir, no surge irrazonable que dado el alboroto sorpresa y conmoción por lo que sucedió y la cantidad de heridos, en un primer momento no hayan prestado la colaboración mínima y necesaria ni con las víctimas, familiares ni con las autoridades para brindarles toda la información que disponían. No obstante ello, de la lectura del legajo surge que una vez en sede policial y pasadas unas pocas horas de producido los hechos señalaron a un sujeto conocido como Walter como aquel que efectuó los disparos. Tampoco se vislumbra algún interés por parte de los testigos en perjudicar al imputado ni que haya tenido algún trato, vínculo u otra circunstancia que permita inferir que se expresó con mendacidad con el propósito de perjudicarlo.Comparto con el tribunal los claros y asertivos reconocimientos que en sede instructora concretaron los testigos García Martinucci, Fernández y Navarrete, dichos que corroboran lo referido por el propio imputado quien reconoció que salió junto a Oscar del boliche y que ambos fueron hasta el Renault Megane verde propiedad de Oscar, aspecto que le permitió al tribunal concluir que los nombrados se encontraban ubicados fuera del local cuando se produjo la balacera. Frente a estas condiciones, advierto que los testimonios proferidos por Fernández, García Martinucci y Navarrete no sólo surgen coincidentes entre sí, sino que además en lo sustancial se corresponde con lo declarado por el testigo Galván, quienes en todos los casos observaron a R. blandir el arma y apuntar contra Rodrigo Ali Bacre del Ojo. Lo referido anteriormente surge suficiente para tener por acreditada la responsabilidad de R. como el autor del suceso delictivo.

4. Por otra parte, cabe señalar que en el sub examine el aspecto subjetivo del delito de homicidio surge como consecuencia de que los testigos Fernández, García Martinucci y Navarrete advirtieron que R. una vez que se retiró del local, se encaminó hacia al rodado Megane de donde extrajo un arma de fuego, la cual se encontraba en condiciones aptas de ser disparada, y que al advertir la presencia de uno de los integrantes del grupo con el que se había enfrentado, apuntó contra él y a pesar de que el arma se trabó en dos ocasiones siguió jalando el mecanismo hasta que logró con éxito que se produjeran los disparos algunos de los cuales impactaron contra Rodrigo Ali Bacre del Ojo y que una vez herido reingresó al local, mientras R. continuó disparando contra la puerta causándole heridas de consideración a Albez y Silva Baillo. También tengo en cuenta el lugar, la distancia, la actitud de la víctima, pues constituyen factores sustanciales a la hora de establecer la voluntad.Ello así, ya que aprecio que el arma de fuego un 9mm resultaba apta para producir la muerte, la autopsia realizada sobre el cuerpo de Rodrigo confirma que fue herido por un proyectil encamisado, y que la herida se produjo en un órgano vital, y que no se encontró ningún elemento de juicio que permita sostener que antes de impactar con el cuerpo de Rodrigo lo hizo anteriormente con otro material, lo que confirma la versión de Galván en cuanto a que R. le disparó contra una zona vital cuando Rodrigo estaba a una escasa distancia suya. El testigo Baillo Silva declaró que mientras disparaba caminaba acercándose a la puerta de ingreso al local, y lo hizo desde un lugar que no presentaba obstáculos contra la víctima. Es decir que no disparaba sin sentido de adverso, procuró un lugar desde el cual no pudiera fallar. La situación de Rodrigo Ali Bacre del Ojo sin duda contribuyó pues salió del local sin tomar los recaudos necesarios, y sin oponer defensa alguna y que a pesar de que el arma de R. se trabó en dos ocasiones no dispuso del tiempo necesario para reingresar al local, en la medida que R. a escasa distancia disparó sobre su cuerpo y cuando este logró resguardarse siguió haciéndolo contra la puerta del boliche produciéndole serías lesiones a Baillo Silvia y Albez.Cabe señalar que dirigirse a otro sujeto en términos amenazantes no significa de por si solo un dato unívoco de una posterior intención homicida, empero en el caso a los dichos amenazantes proferidos por el imputado habré de añadir que antes de enfrentarse con los integrantes del otro grupo buscó proporcionarse de los medios idóneos para ejecutar su cometido, y una vez con que contaba con un arma de fuego, regresó hasta la puerta del local y colocándose a una distancia razonable esperó la salida de los sujetos del otro grupo.

Frente a estas condiciones el haber dicho que ?iba a matar a todos?, no puede ser considerada una mera referencia sino que formó parte de su intención. En virtud de lo reseñado, he de concluir que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de grado resiste incólume las críticas de la recurrente y conducen al rechazo de la aplicación del principio establecido en el art. 3 del CPPN. Así las cosas, el impugnante no alcanza a demostrar arbitrariedad alguna, por el contrario sus agravios evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284, 304:415, entre otros). 5. En cuanto a la calificación legal impugnada por la defensa, y sobre la posibilidad de aplicar el agravante genérico previsto en el artículo 41 bis, habré de señalar que ya he tenido oportunidad de expedirme al respecto, al emitir mi voto en la causa nº 12.219, ?Castillo Carballo, Bruno Martín s/ recurso de casación?, rta. el 28/03/12, reg. nº 19.769 de la Sala II.En dicha ocasión manifesté que la norma en cuestión establece que «Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometa con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio de su mínimo y en su máximo, sin que esta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate». Resulta pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de validez (Fallos: 263:309). Asimismo, se consideró que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico, ejerciéndose únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 303:625). Además, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318: 1256). En esta inteligencia, lleva dicho esta Cámara in re ?Costilla, Jorge y otros s/recurso de inconstitucionalidad?( causa n? 36, reg. n? 61, rta. el 24/11/93) que «el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales, es función del legislador articular los grandes lineamientos de la política criminal más adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una determinada circunstancia socio-histórica.Esa apreciación realizada por el legislador, involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación de parte de este Tribunal, ya que representa facultades específicas de aquél sobre un sector de política criminal». Allí también se afirmó que «ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la interpretación concreta de esa política, un papel decisivo a desempeñar porque determinan en cada caso concreto el perfil de esos principios generales. Pero esa interrelación ineludible entre la norma y la decisión concreta del juez no puede conducir a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el caso en que se lesionen garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional o tratados internacionales en que la República es parte». En estas condiciones, no se vislumbra que el art. 41 bis del C.P. vulnere el principio de razonabilidad o el de proporcionalidad (art. 28 de la C.N.), toda vez que el legislador tuvo en cuenta para la aplicación de esta agravante genérica el mayor poder ofensivo de las armas de fuego. La intención del legislador al contemplar la excepción prevista en la parte final de la disposición ahora cuestionada fue establecer un verdadero límite al judicante al momento de aplicar esta agravante, la que sólo será operativa cuando, además de cometerse el hecho ilícito con violencia o intimidación sobre las personas y con arma de fuego, esta última referencia o circunstancia no se halle expresamente prevista como elemento del tipo objetivo de una figura penal especial a aplicar (causa n? 4033 «Anfuso, José L. s/rec. de casación», rta. el 26/11/2002, reg. nº 682/02 de esta Sala III).

Por otra parte, en la causa n? 5624 «Alegre, Julio D. s/casación? (reg. 718/05, del 12/9/05) la Sala III sostuvo que «.no asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que por ser el motivo de la agravante d el art. 41 bis del C.P.la peligrosidad que implica el uso de un arma de fuego, y el delito de homicidio ya tiene incluida la seguridad del mayor daño imaginable -la muerte- no corresponde su aplicación. Ello así, ya que .el senador Agúndez, miembro informante del proyecto que diera origen al artículo en estudio, señaló que «se toma el homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsión, etcétera.». Siendo ello así, considero que se trata de una agravante intermedia por el modo de comisión o por el elemento utilizado para provocar la muerte, similar al criterio que tuvo el legislador para agravar el homicidio cuando se cometiere mediante el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80 inc. 2? del C.P.), aunque difiriendo sobre este último en cuanto a la pena. Nada quita que el valor vida no sea susceptible de una vulneración parcial, puesto que la razón de la agravante se vincula con el mayor poder ofensivo elegido por el autor en el medio empleado, asunto que se encuentra en una estricta cuestión de política criminal por el Congreso de la Nación. En definitiva, la figura prevista en el artículo 79 del Código Penal no contiene como elemento constitutivo o calificante la utilización de un arma de fuego, pudiéndose llevar a cabo por cualquier medio, y en consecuencia, es correcta la aplicación de la agravante reglada en el artículo 41 bis del Código Penal impuesta por el a quo (cfr. causa nº 6658 ?Ruiz Díaz Ríos, Arnaldo A. y otra s/ recurso de casación?, rta. el 5/12/2006, reg. 9385 de la Sala II). 6. En relación a la posibilidad de que el a quo imponga una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal ya dejé asentada mi posición en la causa ?Saavedra, Juan Carlos y otros s/recurso de casación, rta. el 9/2/2012, Reg.nº 19.656 de la Sala II de esta CFCP).

Conforme señalé allí, la determinación de la pena aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición constitucional le está reservado a los jueces -108 y 116 de la Constitución Nacional-. Pretender limitar la jurisdicción y competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los poderes y órganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una interpretación sin base legal -Artículo 401 C.P.P.N.-, donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita el órgano acusador del Ministerio Público Fiscal, no es ajustada a derecho. Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, colocándolo en un rol de mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de penas arbitrarias, que podrían solicitar ya sea el Ministerio Público Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderaría de su ?juris dictio?, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente. Nuestra legislación no consagra el sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no impone la interpretación que esgrime la defensa. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme ?Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado?, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del Juez Fayt, sostuvo que: ?En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad.Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula?. El juzgador conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial la decisión final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por imperio constitucional -artículo 18 de la Constitución Nacional-, cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de elevación a juicio. 7. En cuanto a la configuración de la agravante de alevosía, pretendía por la querella, cabe recordar que esta requiere que la víctima se encuentre en un estado de indefensión que le impida oponer una resistencia que se transforme en un riesgo para el agente, aunque no es indispensable la ausencia total de posibilidades de resistencia. Se afirma, asimismo, que la indefensión puede haber sido procurada por el autor o simplemente aprovechada por él (cfr. D‘Alessio, Andrés José, ?Código Penal. Comentado y Anotado?, Edit. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 11). Subjetivamente es necesario que ?.el autor obre sobre seguro, esto es, sin el riesgo que puede significar la reacción de la víctima o de terceros con el fin de oponerse a la agresión. Ello requiere una preordenación de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir, la procuración o el aprovechamiento del estado de indefensión? (Ob. cit., pág. 12 y en sentido concordante cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial?, Astrea, Buenos Aires, 1997, T. 1, págs. 20/21; ?Soler, Sebastián?, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, T. III, págs.28/29). En el presente caso sometido a inspección jurisdiccional se desprende que Rodrigo Bacre del Ojo junto a otras personas se aproximó a la puerta del boliche con la intención de enfrentarse al grupo integrado por R., y que por la intervención de una de los patovicas tuvieron que buscar otra salida. A la vez, Baillo Silva declaró que iban a pelearse y que en ese enfrentamiento no descartaban la utilización de piedras, sillas etc. Dicho extremo, me permite concluir que el grupo conformado entre otros por Rodrigo del Ojo Bacre buscó salir del boliche con la inequívoca intensión de enfrentarse con el imputado. En esa inteligencia, las circunstancias apuntadas conducen a sostener que R. no actuó sobre seguro, es decir que no se aprovechó de la indefensión de la víctima para causar su muerte, motivo por el cual no se encuentran reunidos los elementos necesarios para aplicar al caso la agravante prevista en el art. 80 inc. 2º del Código Penal. Razón por la que habré de rechazar el agravio de la querella. 8. En lo atinente a la individualización punitiva, corresponde recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a que ?el ejercicio por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 -Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; causas L.1626, XX, Lombardo, Héctor R.?, del 4 de septiembre de 1984, P. 101, XXII, Poblete Aguilera, Norberto?, del 6 de diciembre de 1988; A. 599, XXII, Alias, Alberto y otro?, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, Gómez Dávalos, Sinforiano?, del 26 de octubre de 1989; T.50, XXIII, Tavares, Flavio Arístides?, del 19 de agosto de 1992, entre otros-, salvo casos excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio, como sostener la sentencia en ?afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa? (V. 324, XXII. ?Villarreal, José Alberto s/ pedido de unificación de pena?, del 22 de marzo de 1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo ?sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada? V. 242, XXIII, ?Viñas, Lía Alejandra y otros s/ robo calificado?, del 13 de agosto de 1992-?. Sobre la base de dichos lineamientos y examinada la sentencia atacada advierto que, contrariamente a lo afirmado por la asistencia letrada, la misma no es arbitraria. En este sentido el razonamiento del tribunal a quo aparece consistente, ha evaluado en forma pormenorizada las pautas de mensuración contenidas en los artículos 40 y 41 del C.P.P.N., y ha inspeccionado de modo diferencial tanto las agravantes como las atenuantes aplicadas al caso. En definitiva, los defectos señalados en el libelo recursivo son insuficientes para descalificar la sentencia como acto jurisdiccional válido, dada la concurrencia de diversas circunstancias (agravantes y atenuantes) válidamente computadas por el Tribunal, que justifican el quantum de la sanción infligida, el que no luce desproporcionado ni irrazonable.Ahora bien, distinto ha de ser lo que resuelva en punto a la unificación de penas efectuada por el tribunal de mérito, pues del pronunciamiento impugnado surge que los jueces aplicaron el método aritmético, omitiendo dar a conocer las razones por las que soslayaron aplicar el método composicional, cuestión que resulta fundamental, pues no sólo deben ser motivadas las penas individualmente impuestas por los tribunales, sino también tanto el método como la pena única a aplicar en caso de tener que procederse a una unificación. Los defectos señalados en el libelo recursivo son suficientes para declarar la nulidad de la pena única impuesta a R., por ello propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular la pena única de 29 años de prisión, accesorias legale s y costas, impuesta al nombrado y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re ?Maldonado (Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19) y Niz, Rosa Andrea y otros s/recurso de casación? rta. el 15/06/10 (N.132. XLV.), a cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad, fije una nueva pena conforme los lineamientos aquí sentados. 9. Por otra parte, sobre el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del Código Penal formulado por el recurrente, cabe referir que la resolución recurrida sobre este punto, se ajusta a lo resuelto por la Sala II de la CFCP in re: ?Maldonado, Carlos Alberto s/ recurso de casación? (causa nº 13.662, reg. nº 19.001, del 30/11/2012) y que

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fue reiterada más recientemente in re: ?Díaz, Alfredo Luis s/ recurso de casación? (causa nº 16.243, reg. nº 21.016, del 9/5/2013); y ?Argañaraz, Claudia Elizabet s/ recurso de casación? (causa nº 16.474, reg. nº 20.915, del 29/4/2013); entre muchos otros, en los que se sostuvo la constitucionalidad del art.14 del Código Penal, toda vez que, en juego con lo dispuesto en el art. 50 del mismo ordenamiento legal, establece una adecuación del tratamiento penitenciario en virtud de la comisión de un nuevo acto en violación a la ley, no modificando ni incrementando la pena que, como reproche, se ha impuesto al condenado sino como consecuencia de su accionar, es decir, por la realización de actos a través de los cuales ha demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de la ley y de exigencias de un Estado Constitucional de Derecho. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de validez (Fallos: 263:309). En ese lineamiento, cabe recordar que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (C.S.J.N., Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241,1087; 314:424). Asimismo, el Superior Tribunal de la Nación ha señalado que el legislativo es el único órgano de poder que tiene la potestad de valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir sobre la pena que estima adecuada a la actividad que se considera socialmente dañosa (C.S.J.N. Fallos: 209:342). Además ha reconocido que es ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

Se trata pues de las llamadas cuestiones o actos políticos, propios de los poderes políticos -Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por ser actos discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige.Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido como principio que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300:700); las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado especifico (Fallos 295:376), máxime cuando aquel concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:311, considerando 8º), evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3º; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros). La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578 y B. 4143.XXXVIII, ?Blum, Nicolás Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa nº 4052).

En el mismo sentido, y como el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales y es tarea del legislador articular los lineamientos generales de la política criminal, la apreciación que realiza el legislador involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación por parte de los jueces, ya que representa facultades específicas de aquél sobre la política criminal, la que solo tendría lugar en el caso de que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional o Tratados Internacionales en que la República sea parte (cfr. causa nº 7976, Sala I, ?Montano, Alberto Abel s/recurso de inconstitucionalidad?, reg. nº 10.338, rta. el 18/4/2007). A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal, al pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada en el sistema de la reincidencia en el precedente publicado en Fallos: 308:1938 (caso ?Gómez Dávalos?), ha precisado que «el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida.

Además en el caso ?Gómez Dávalos? precedentemente citado, la Corte avaló la declaración de reincidencia a partir del tiempo de la condena ?cumplido efectivamente como penado (.) sin computar el tiempo de detención y prisión preventiva? (conf. considerando 7º). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso ?L’Eveque?, Fallos:311:1451). Allí se afirmó que «el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en términos del artículo 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso» (Considerando 9º). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado precedente ?L‘Eveque? también tuvo ocasión de precisar que el instituto de la reincidencia no vulnera el principio non bis in ídem, que ?prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. Ello es así, aun cuando se pudiere considerar, en los términos previstos en el art. 14 CP, que la pérdida de la libertad condicional comportase una pena mayor, pues lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada en ésta. Pese a que a la época del dictado del precedente ?Gómez Dávalos? todavía no se habían incorporado los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, en cuanto adhieren a la concepción de la reinserción social como objetivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, debe señalarse que el instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en pugna con dicho propósito.Ello en tanto su fundamento estriba en que la condena anterior que registraba el sujeto, configura en el caso concreto, el desprecio del autor por el derecho y que, pese haber experimentado privación de libertad, no pudo obtener la reinserción que el sistema pretendía. Por otra parte, tampoco puede suponerse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya cambiado su criterio acerca de la reincidencia a raíz de lo decidido en su fallo ?Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa causa nº 1573?, resuelto el 5 de septiembre de 2006 en relación a la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal. Por el contrario, de su lectura se desprende que los fundamentos se refieren a la inconstitucionalidad de dicha accesoria, por ser violatoria de las garantías fundamentales reconocidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7 y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16.1), particularidades que no son propias de la declaración de reincidencia, a punto de que ésta ni siquiera puede considerarse una pena. Con posterioridad, en el precedente A.577.XLV RECURSO DE HECHO ?Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/causa nº 10.154 resuelto el 5/2/2013, el Alto Tribunal no ingresó en el tratamiento de la queja interpuesta contra la decisión que declaró la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 14 y 50 del CP, por no cumplir con el requisito de fundamentación autónoma. Luego, y en más de veinte resoluciones de idéntico tenor, resolvió declarar inadmisible, en virtud de lo dispuesto en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los recursos deducidos por las defensas en temas como el aquí analizado: G.506.XLVIII.?Gómez, Humberto Rodolfo s/causa nº 13.074 , del 5/2/2013; P. 427. XLIV. RECURSO DE HECHO ?Pérez, Carlos Elías y Luna, José Mariano s/ robo calificado por el uso de arma, P. 798. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Polerat, Miguel Ángel s/ causa nº 14.811?, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Quintana, Ignacio Néstor y otro s/ causa nº 12.066?, y R. 823. XLIII. RECURSO DE HECHO ?Rivero Villasante, Walter Hugo s/ causa n° 7805, N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Nasse1, Karina Patricia s/ causa nº 12.748, resueltas el 21/2/2013; M. 67. XLV. RECURSO DE HECHO ?Martínez, Oscar Ramón s/ robo con arma de fuego etc. causa n° 9530-?, O. 234. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Orellana, Darío Rodo1fo s/ causa n° 11.918, B. 975. XLII. RECURSO DE HECHO ?Bonfanti, Oscar Roberto s/ causa n° 6634, y S. 766. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Silva, Diego Jonathan y otro s/ causa n° 13.233, resueltas el 26/2/2013; M. 1097. XLIV. RECURSO DE HECHO ?Maidana, Rafael Oscar s/ causa n° 86.858?, R. 1135. XLII. RECURSO DE HECHO ?Ramos, Silvio Alberto s/ causa n° 5652, C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO ?Cantero, Miguel Angel s/ robo simple y abuso deshonesto -causa n° 85.483-?, C. 607. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Carballo, Pablo Darío s/ causa n° 11.013?, M. 430. XLIV. ?Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de casación?, resueltas el 5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE HECHO ?Beiró, Carlos José s/ causa n° 11.234, resueltas el 12/3/2013; P. 295. XLVIII. RECURSO DE HECHO ?Pérez Brown, Pablo Santiago s/ causa n° 13.174, G. 732. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Gómez, Armando Hugo s/ homicidio s/ impugnación?, resuelta el 26/3/2013; A. 718. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Alaníz, Paula Elvira s/ causa n 9654, resuelta el 16/4/2013; M. 1303. XLVIII ?Martínez, Eduardo Javier Franco y otros s/recurso de casación, N. 241. XLVIII ?Navarro, Víctor Elio s/recurso extraordinario, L.699.XLVIII ?Lavacelli, Luis Ezequiel y otros s/recurso extraordinario, resueltas el 28/5/2013; M. 680. XLVII. RECURSO DE HECHO ?Montivero, Hugo César s/ causa n° 33.909/2010, resuelta el 11/6/2013; M. 1401. XLVIII ?Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casación?, resuelta el 2/7/2013; V. 595. XLVIII. RECURSO DE HECHO ?Venegas Henríquez, Rodrigo Hernán s/ causa n° 149.102, P. 957. XLVIII ?Pomares, Cristian Daniel s/recurso de casación, S.1134.XLVIII ?Senno, Jonathan Javier s/recurso de casación, resuelta el 14/8/2013; V. 566. XLVIII. RECURSO DE HECHO ?Vera, José Sebastián y otro s/ causa n° 13.145, resuelta el 17/9/2013; C. 1413 XLVIII RECURSO DE HECHO ?Coda, Patricio Javier s/causa nº 15.937, resuelta el 1º/10/2013, M. 813. XLIX. RECURSO DE HECHO ?Medina, Ezequiel Leonardo s/ causa n° 16.159?, resuelta el 19/3/2014; L. 756. XLIX. ?López Flores, Fernando Daniel s/recurso de queja?, resuelta el 26/3/2014; N. 195. XLIX. ?Navas, Gustavo Fernando s/ recurso de casación, resuelta el 1º/4/2014. Por otra parte y con fecha 27 de mayo de 2014, en el fallo A. 558. XLVI. RECURSO DE HECHO, ?Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se remitió a los fundamentos desarrollados en ?Gómez Dávalos, ?L´Eveque y ?Gramajo, en especial a los considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi, al desestimar la queja interpuesta por la defensa, en la que se planteaba la inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia.

A su vez tampoco el instituto de la reincidencia vulnera el principio de reserva contemplado en el art. 19 C.N., ya que su aplicación no consiste en la sanción penal por conductas de la vida privada, las creencias o características personales.En dicha dirección, el fundamento del agravamiento que implica la declaración de reincidencia no estriba en aspectos personales del individuo y por ello, fincados en un derecho penal de autor, sino que se trata de una adecuación del tratamiento penitenciario en virtud de la comisión de un nuevo acto en violación a la ley, y de ningún modo fundado en la personalidad o características del individuo, por lo que no transgrede la disposición constitucional referida. En consonancia con lo sostenido, resulta pertinente recordar que constituye una consecuencia para el reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan a los primarios, como corolario del accionar del imputado, quien ha demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de la ley y de las exigencias del Estado Constitucional de Derecho. Habiendo efectuado el correspondiente test de constitucionalidad y convencionalidad en lo que al instituto de la reincidencia respecta, hemos de sostener que en un sistema republicano corresponde al Congreso de la Nación determinar la política de estado sobre la criminalización de conductas y el sistema represivo legal, no debiendo el Poder Judicial arrogarse funciones legislativas y no estando dentro de sus competencias valorar el acierto o desacierto del sistema, sino que sólo es competente para resolver su inconstitucionalidad cuando la misma surge del análisis del sistema jurídico vigente, no configurando el impedimento de obtener la libertad condicional a los reincidentes una violación a los estándares constitucionales ni convencionales, atento que la respuesta normativa se funda en el desprecio que manifiesta el ciudadano en el cumplimiento de la ley.Por tales fundamentos resulta indudable que la norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lícito de una potestad legislativa, quien fija la política criminal del Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su fundamentación, las que al ser sometidas al «test de constitucionalidad y convencionalidad», no resultan írritas o inconstitucionales.

Ahora bien, en la medida en que el recurrente no introduce argumentos ni críticas novedosas que conmuevan los argumentos desarrollados en los precedentes de cita, cuyos fundamentos aquí se han precisado, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa de E. W. R. De ello se colige que la sentencia se ajusta a las constancias agregadas y cumple acabadamente con las exigencias de fundamentación previstas en los artículos 123, 398 y 404, inc. 2 a contrario sensu del C.P.P.N. Es decir, se trata de un acto jurisdiccional que, lejos de merecer la descalificación que se pretende, lo reputo ajustado a derecho. Por consiguiente, luego de haber examinado la sentencia conforme los parámetros exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 328-3399 ?Casal, Matías Eugenio?, resulta posible concluir que la sentencia traída a revisión constituye un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias allegadas a la causa en observancia al principio de la sana crítica racional (art. 398 del C.P.P.N.). Al respecto, considero que el a quo ha efectuado una fundada ponderación de las constancias de la causa, sustentando jurídicamente la atribución de los hechos endilgados a W. R. y una correcta subsunción legal de los sucesos por lo que resultó acusado. 10. En orden a lo expuesto, propicio al Acuerdo: a) Rechazar el recurso de casación deducido por la querella, con co stas (arts.470, 471 ambos a ?contrario sensu», 530 Y 531 del C.P.P.N.). b) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular la pena única de 29 años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta al nombrado y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re ?Maldonado? (Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19) y ?Niz, Rosa Andrea y otros s/recurso de casación? rta. el 15/06/10 (N.132. XLV.), a cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad, fije una nueva pena conforme los lineamientos aquí Sin costas (art. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). La señora Juez doctora Liliana Elena Catucci dijo: 1. Adhiero al rechazo de las nulidades repetidas que volvió a traer la defensa a esta Alzada sin retomar las respuestas negativas dadas por el tribunal oral.

2. El fallo de condena a E. W. R. ó E. W. R.B. ó J. A. R. ó W.E. R. ó W. E. R. ó W. E. R. ó W. E. E. R. B., que se sustentó en una recopilación de las pruebas recolectadas sobre las que describió en forma general el hecho que consideró ?balacera? sin precisión de los disparos efectuados resiste mínimamente la arbitrariedad pues su valoración acredita legalmente la autoría y responsabilidad de E. W. R. en el hecho investigado, sin que la defensa una vez más haya logrado refutar la ponderación con eficiencia.

3. La forma en la que el tribunal hizo referencia al hecho se desajusta a la forma debida de resolver e incide a su vez en la calificación legal asignada que tampoco se aviene a la secuencia delictual. En efecto, su accionar letal fue reiterado, una vez con resultado muerte y otra frustrado, conductas que no son propias de un concurso ideal, sino real; de ahí el error en la adecuación legal que se señala.He aquí que los delitos de homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego y homicidio agravado por su comisión con un arma de fuego, en grado de tentativa deben enmarcarse bajo la forma del artículo 55 del Código Penal y no en la del 54 del mismo cuerpo legal. Con ese mismo alcance, trabado por la descripción del hecho, la alevosía que pregona la querella queda sin margen de aplicación.

4. Respecto de la pena la ausencia de recurso fiscal impide su elevación. En lo atinente a la superación de la pena pedida por el fiscal impuesta a E. W. R., doy por reproducidos los argumentos dados in re: ?Saez, César Eduardo s/recurso de casación , causa n° 9178, Reg. n° 12.110, rta. el 4/6/08, en la sala I de este Cuerpo, donde marque la posibilidad de graduar la pena en forma independiente de la pedida por el representante del Ministerio Público Fiscal. Para ello partí de la delimitación entre el poder jurisdiccional del magistrado y el Ministerio Público Fiscal. Posición que fue desarrollada in re: ?Ferreyra, Julio s/rec. de casación?, causa n° 101, reg. n° 165, rta. el 14/4/94, en ?Giroldi, Horacio s/rec. de casación?, causa n° 32, Reg. n° 532, rta. el 3/7/95, y en los que les siguieron, en el sentido de que no existe óbice legal para superar el monto punitivo requerido por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin que se advierta que el art. 401 del C.P.P.N. afecte principios o normas de raigambre Constitucional. En ese mismo sentido léase: ?Iglesias, Pablo s/rec. de casación?, c. n° 11.995, Reg. N° 1174/10, rta. 17/8/10, de esta Sala III, donde he señalado que: ?.no implica una violación a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, consagradas por el art.18 de la Constitución Nacional, que el sentenciante haya aplicado una sanción más gravosa que la solicitada por el Representante del Ministerio Público Fiscal. Ello por cuanto es este último el titular de la acción penal y es quien tiene el deber de provocar y requerir la actuación de la ley, pero le compete al tribunal declarar cuál es la voluntad de esa ley en el caso concreto sometido a juicio (cfr. C.N.C.P., Sala IV, in re: ?Guerra, Salazar, enrique Daniel s/recurso de casación, Reg. N° 2960, rta. el 6/11/00). Fallo que sigue la conocida línea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto estableció que en atención a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdicción de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in peius (C.S.J.N.: Fallos 301:442, entre otros). De lo expuesto se desprende la inconsistencia del agravio que no retomó dichos precedentes.

5. La aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal, resulta incuestionable de conformidad a lo sentado en la Sala I de este Tribunal, referente a que ?la aplicación, tanto al homicidio simple como al calificado del art. 80, inc. 7°, del Código Penal, de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del código sustantivo, es posible? (confr. causa n° 7252, ?Fortuna, Ariel Gastón y otros s/recurso de casación?, Reg. N° 9805, rta. 20 el de noviembre de 2006).

Tal ha sido, además la voluntad del legislador, esa Sala I, recordó (in re: ?Molina, Mariano Andrés s/recurso de casación, Reg. N° 5040, rta.el 16/5/02) que ?cuando el senador Agúndez, miembro informante ante la Cámara revisora del proyecto, precisó que la agravación =toma el homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsión, etc.‘; a lo que cabe agregar lo dicho casi al inicio de su discurso respecto a que ?uno de los delitos fundamentales que se ha tenido en cuenta es el delito mayor, el delito de más disvalor en el Código Penal, relativo al derecho a la vida, ya que su contrapartida es, precisamente, el homicidio? y más adelante ?¿cuál es el bien jurídico que se tutela? La vida. El 95 por ciento de los homicidios y las muertes producidas en la Argentina son producidas por armas de fuego. En similar sentido, confr. Sala III de este Cuerpo, causa n° 5624, ?Alegre, Julio Domingo s/ rec. de casación, Reg. N° 718.03, rta. el 12 de septiembre de 2005 (cfr. C.N.C.P., Sala I, in re: ?Brizuela, Leonel Máximo s/recurso de casación?, causa nro. 8237, Reg. nro. 10567.1, rta. el 7 de junio de 2007). Por lo tanto, este agravio debe ser rechazado. 6. Pese a lo señalado en el punto 3. y la imposibilidad procesal de elevar la pena, la de veinte años de prisión, accesorias legales y costas impuesta a E. R., encontró basamento en las pautas de mensuración tenidas en cuenta en la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del Código Penal, razón por la cual no existe mérito para modificarla.

Tampoco ha de serlo la pena única, punto sobre el cual discrepo con el voto preopinante, por cuanto los veintinueve años de prisión, accesorias legales y costas, que bajo el sistema aritmético, se le aplicó a R. se encuentra debidamente fundada (art.123 del C.P.P.N.). Se trata de la pena resultante de unificar la referida condena a veinte años de prisión dictada en la presente con la sanción única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, dictada por Tribunal en lo Criminal nro. 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora el 21 de agosto de 2012, en la causa nro. 3590; la que, a su vez, incluía la pena de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas por los delitos de resistencia a la autoridad en concurso ideal con el de abuso de arma de fuego, en concurso real con la portación de un arma de guerra sin la debida autorización legal, emanado de ese tribunal, y de la del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de La Matanza, del 29 de mayo de 2008, en la causa 3509, a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor del delito de robo calificado por el empleo de un arma en forma reiterada (dos hechos). Por tales motivos el sistema aritmético seleccionado por el órgano sentenciante resulta adecuado a la conducta reiterada del encausado quien se ocupó de exteriorizar una clara intención de cometer hechos delictuales con menosprecio hacia los bienes jurídicos de la vida y seguridad pública.

Por lo demás recuérdese que no es imperativo componer las penas, opción válida tanto como la aritmética aquí aplicada dada las características de los sucesos y la personalidad revelada por el autor.

En este sentido, precisamente, llevo dicho que:?.la aplicación del método aritmético para la unificación de las condenas encuentra correlato en las diversas circunstancias agravantes ponderadas por el a quo, como ser la naturaleza de los hechos y de los medios empleados para ejecutarlos, la extensión del daño y del peligro causados y las condiciones personales del imputado, es decir, la mayoría de las pautas que a los efectos de mensurar la pena prevén los arts. 40 y 41 del C.P. (cfr. C.N.C.P., Sala I, in re: ?Ekcart, Walter D. s/recurso de queja?, causa n° 5986, Reg. n° 7721, rta. el 24 de junio de 2005 y ?González, Walter Emilio s/recurso de casación causa n° 7111, Reg. n° 9247, rta. el 21 de marzo de 2007, entre muchas otras). Dicha proclividad a la violación de los bienes jurídicos demuestra que, en la especie, el método aritmético fue correctamente seleccionado y aplicado (cfr. mi voto in re: ?Solobaj, Pedro Ezequiel s/recurso de casación?, causa n° 10.842, Reg. N° 1498/09, rta. el 22 de octubre de 2009, y ?Carturan, Jorge Dario Ariel s/recurso de casación, causa n° 16.834, Reg. n° 811/13, rta. el 24 de mayo de 2013, de esta Sala III).

Por lo tanto, la pena única de veintinueve años de prisión, accesorias legales y costas, no encuentra óbice en autos y está al amparo de la tacha de arbitrariedad (arts. 58 del C.P. y 123 del C.P.P.N.).

7. Finalmente, en cuanto a la constitucionalidad de la reincidencia, cabe remarcar que ante la recientemente renovada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la reafirmó, in re: A.558 XLVI ?Arévalo, Martín Salomón s/causa 11.835?, rta. el 27 de mayo del corriente y sus citas: ?Gómez Dávalos? (Fallos: 308:1938), ?L‘Eveque? (Fallos: 311:1451) y ?Gramajo? (Fallos: 329:3680), el agravio de la recurrente al respecto se ha tornado insustancial.Por consiguiente, voto por el rechazo de los recursos de casación interpuestos por la Defensa Pública Oficial y por la querella, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Por compartir en lo sustancial los argumentos expuestos por la distinguida colega que nos precede en el orden de votación, doctora Liliana Elena Catucci, adherimos a cuanto propone y emitimos nuestro voto en idéntico sentido.

Tal es nuestro voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE: a) RECHAZAR, por mayoría, el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). b) RECHAZAR, por unanimidad, el recurso de casación deducido por la querella, con costas (arts. 470, 471 ambos a ?contrario sensu», 530 Y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

ANTE MI:

Fdo: Dres. Eduardo R. Riggi.

Liliana E. Catucci.

Ana María Figueroa.

Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin

Secretaria de Cámara.

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