Los daños físicos transitorios sufridos por la menor al caer en un supermercado fueron correctamente incluidos por el a quo dentro del daño moral.

carritoPartes: N. S. G. y otro p/su hija menor C. N. Z. Y. c/ Supermercados Leal de Yan Guangming s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 29-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-92283-AR | MJJ92283 | MJJ92283

Los daños físicos transitorios sufridos por la menor al caer en un supermercado fueron correctamente incluidos por el a quo dentro del daño moral.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la incapacidad sobreviniente reclamada por la madre de la menor que sufrió una caída en un supermercado, pues si bien la demandante sufrió diversas lesiones que le provocaron una incapacidad temporaria, dicha minusvalía transitoria fue incluida por el a quo al indemnizar el rubro daño moral, en el cual tuvo especialmente en consideración la afectación sentimental de los dolores padecidos por la menor, destacando que resultó traumatizada, con dolores en su boca, que sufrió avulsión completa de incisivo superior izquierdo, herida cortante en mucosa yugal, tumefacción en rodilla, que fue so-metida a diversos tratamientos odontológicos, y que tuvo molestias espirituales y psicológicas por la convalecencia que debió transitar hasta que las lesiones sufridas curaran definitivamente

2.-El accidente sufrido por la menor demandante no fue suficiente para causar patología psiquiátrica, por lo que no se ha configurado un daño psicológico que alcance ribetes de daño indemnizable como incapacidad o como patología independiente, debiendo entenderse por tanto incluido en el daño moral.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los veintinueve días del mes de Abril del año dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 128.833/50.552 caratulados «N. S. G. y ot. p/su hija menor C. N. , Z. Y. c/SUPERMERCADOS LEAL DE YAN GUANGMING», originarios del Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, venidos al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fs. 320 y a fs. 323 por la citada en garantía y la parte actora, respectivamente, en contra de la resolución de fs. 303/309.

Practicado a fs. 345 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva, Ábalos.

En razón de encontrarse en uso de licencia la señora Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al agregado introducido por el Art. 2° de la Ley 3.800 al inc. II del Art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes, Dra. Mirta Sar Sar y Dr. Claudio F. Leiva.

De conformidad con lo ordenado en el Art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión:

¿C.s?

Sobre la primera cuestión propuesta, la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar dijo:

I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 303/309, por la cual el Sr. Juez «a quo» admitió parcialmente la demanda incoada, condenando a la demandada a abonarle a la actora la suma de $8.000 con más intereses, haciendo extensiva la condena a Triunfo Coop.de Seguros en la medida del seguro y rechazó cualitativamente la pretensión deducida por la suma de $15.200, con imposición de C.s a la demandada por lo que se admite la demanda y a la actora por lo que se rechaza.

A fs. 329/332 expresa agravios la actora, los que son contestados a fs. 336/338 por el Dr. Ezequiel Ibáñez en representación de Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

A fs. 343 se presenta el citado profesional por la citada en garantía y desiste del recurso de apelación interpuesto a fs. 320, quedando la causa a fs. 344 en estado de resolver.

II. PLATAFORMA FÁCTICA.

Que a fs. 17/22 se presenta el Dr. Carlos A. Menghini en representación de la Sra. S. G. N. y el Sr. José Eduardo C., ambos en representación de su hija menor Z. Y. C. N. , e interpone demanda de daños y perjuicios contra SUPERMERCADOS LEAL de YAN GUANGMING por $20.700, o lo que resulte en más o en menos de la prueba a rendirse en autos con más sus intereses y C.s.

Relata que el 14/03/06 a las 21:50hs aproximadamente, la Sra. N.se encontraba realizando su compra en el sector de carnicería de Supermercado Leal, mientras que su hija menor de 4 años caminaba tranquilamente por el supermercado cuando repentinamente observó que se cayó de boca al piso golpeándose fuertemente su torso y rodillas, que la madre corrió inmediatamente a asistir a la menor que sangraba abundantemente de su boca y que sobre el piso se encontraba una pieza dental que se había desprendido de la boca de la niña.

Afirma que ante la negativa del personal del supermercado de prestarle asistencia, tomó a su hija en brazos, llamó a su esposo e inmediatamente llevó en su vehículo particular a la pequeña a su odontólogo quien procedió a efectuarle las curaciones y atenciones que surgen de los certificados que acompaña.

Refiere que la caída se produjo debido a que en el piso del sector verdulería, por donde caminaba en ese momento la niña, se encontraba mojado con productos de limpieza o similares.

Reclama $12.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, $3.200 por gastos de farmacia y $5.500 por daño moral.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 47 se presenta el demandado y cita en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.

A fs. 77/80 el Dr. Ezequiel Ibáñez se presenta por la citada en garantía y contesta el traslado de la demanda solicitando su rechazo por las razones que expone.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

Admitida y sustanciada la prueba, a fs. 303/309 se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

El Sr. Juez «a quo» considera que la accionante ha logrado acreditar los presupuestos necesarios para endilgar la responsabilidad objetiva a su contraria.Rechaza el rubro incapacidad, teniendo especial consideración a lo dictaminado por el perito odontólogo que informó la inexistencia de secuelas físicas y que del dictamen psicológico no se desprende la existencia de daño psicológico capaz de generar incapacidad psíquica en la menor actora.

Desestima asimismo el rubro gastos médicos y farmacéuticos desde que los demandantes comparecieron únicamente en nombre y representación de su hija menor quien no ha resultado damnificada por el mismo.

Admite por el contrario la procedencia del daño moral. Considera la afectación sentimental de los dolores padecidos por la menor Z. Y. y justiprecia el rubro en $8.000 a la fecha de la sentencia con más los intereses ley 4087 desde la fecha de la producción del daño a la fecha de la presente resolución.

IV. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.

A fs. 329/332 el Dr.Carlos Menghini en representación de la parte actora expresa sus agravios considerando que para determinar si la niña ha sufrido el daño que se reclama, debe tenerse presente que han pasado 4 años entre el evento dañoso y el dictado de la sentencia, y que por los cuidados de sus padres se ha logrado que la niña no tenga secuelas del accidente acaecido, lo que no es óbice para sostener que la menor no sufrió perjuicio alegando que hay que evaluar los daños al momento de ocurrencia considerando los certificados médicos e informe de la época en que se produjo el daño.

Alega que el daño radica en una modificación disvaliosa en la morfología dentaria de la niña comparado con su situación anterior al hecho, que la incapacidad parcial y el daño existieron aún cuando no se tornó permanente.

Considera que es clara la perito psicóloga en cuanto afirma que existe una incapacidad sobreviniente del 10%, que la menor sufre alteraciones del sueño y malestar, que requiere tratamiento y se agravia afirmando que dicha prueba pericial fue analizada por el Juzgador sin tener en cuenta los fundamentos científicos dados por la perito.

Además destaca que la demandada absolvió posiciones en rebeldía y que a fs. 21 vta. pto. VIII su parte interrogó lo siguiente: «para que jure como es verdad que los rubros reclamados en esta demanda son legítimos», lo que engendra presunción de veracidad, sin que la contraparte haya producido ninguna prueba para desvirtuarla.

A fs. 336/338 el Dr. Ezequiel Ibáñez contesta el traslado conferido por Triunfo Coop.de Seguros Limitada y solicita el rechazo de la apelación con expresa imposición de C.s, destacando que la menor no presentó ningún tipo de secuela incapacitante en forma permanente a causa del accidente por lo que la incapacidad pretendida en la demanda ha sido correctamente rechazada en la sentencia de primera instancia.

Destaca además que la actora no reclamó en la demanda ningún tipo de incapacidad psicológica y que solamente se refirió en su reclamo a la supuesta incapacidad odontológica que habría presentado a causa del accidente por lo cual la pretensión efectuada en esta instancia deviene manifiestamente improcedente y extemporánea. En subsidio expresa que dicha pericia carece además de los fundamentos científicos de base capaces de sostener el grado de incapacidad otorgado.

V. LA NORMATIVA APLICABLE. APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

a) Incapacidad sobreviniente.

Definida la incapacidad sobreviniente como «.la secuela o disminución física y psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento de la víctima de un accidente de tránsito» la determinación de la misma «…importa reconocer en la víctima una disminución en sus aptitudes físicas, estéticas y psíquicas, apreciadas según el menoscabo que produzcan en su actividad económica, cultural, social y familiar, con la consiguiente frustración de su desarrollo vital pleno» (MEILIJ Gustavo «Daños Resarcibles en los Accidentes del Tránsito»; Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo p. 87/88).

Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esa incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva o daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social (CNac. de Apelaciones en lo Civil sala J, «Dakesian Manuel c Duhtil Juan Carlos y ot. s/ D.y P.» 19/06/14, La Ley Online AR/JUR 31182/2014).

La incapacidad, para ser resarcible debe ser permanente y subsistente al momento de resolver, pues los daños a que pudiera dar lugar una incapacidad transitoria o definitivamente revertida están contemplados en otros rubros indemnizatorios como el daño moral o el lucro cesante. (Cámara 1era. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas Paz y Tributario. «Rolla, Patricia Lourdes c/Navarro Ricardo y ots. p/ D y P». Fecha: 28/10/2010).

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que «a los fines de resarcir los daños a la integridad física lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo a las particularidades de cada caso. Por esta razón corresponde rechazar la indemnización por incapacidad sobreviniente si no subsisten secuelas físicas, aunque las haya habido a su tiempo, pues una incapacidad parcial y temporaria o transitoria no es la que se resarce, de la cual sólo podría proceder lucro cesante ya que los períodos de inactividad se computan como tales pero no como incapacidad sobreviniente si no consolidan en secuela». (SCJM, Sala I, expte. N° 72.373, «Álvarez, Viviana Rosario en J° Álvarez, Viviana c/Autotransporte El Trapiche p/Daños y Perjuicios S/Inc. Cas.», 23/08/2002, LS 311:067; criterio reiterado en: expte. N° 69.469, «Fiscalía de Estado en J° Camargo de Aguirre c/OSEP p/Daños y perjuicios s/Inc. y Cas.», 12/12/2000, LS 298:452; expte. N° 96.371, «Corzo Manuel Antonio en J° 150.524 Corzo Manuel c/Genesoni, Guillermo Santos y ot.P/Daños y Perjuicios s/Inconstitucionalidad – Casación», 19/04/2010, LS 412:145).

En el mismo sentido se expidió este Cuerpo al afirmar que aún cuando el demandante haya sufrido diversas lesiones, si al momento del examen realizado por el galeno y psicóloga, aquéllas no dejaron secuelas incapacitantes físicas o psicológicas, ni tampoco continuaron afectando su integridad física o vida de relación, revistiendo por lo tanto el carácter de secuelas transitorias que no dejan consecuencias aminorantes, no existe una incapacidad permanente, debiendo por tanto rechazarse dicho rubro (Expte. N° 34.818 «MARTINEZ, Fernando Guido c/ RIVERO RIZZO, Adriana Lourdes y ots. p/ D. y P.» de fecha 20/05/2013).

En el presente caso, surge de las constancias de la causa y se plasma en los considerandos de la sentencia apelada que la actora no ha probado que el accidente le haya dejado como secuela una incapacidad permanente.

En el informe presentado por la perito odontóloga a fs. 215/6, la misma afirma, luego de haber evaluado los hechos, antecedentes, estudios complementarios y de haber realizado el examen odontológico correspondiente, que no se registra secuela alguna ni clínica ni radiográficamente.

Dicha pericia fue notificada a la actora apelante (confr. fs. 218), sin que la misma haya hecho observación alguna al respecto.

A fs.219/220 la perito psicóloga presentó su dictamen en el cual considera que para su evaluación se ha administrado una batería de tests psicológicos y que de acuerdo al resultado que arrojan los mismos, no se identifican elementos patológicos que puedan constituir «personalidad pre mórbida», sostiene que la menor ha sufrido un malestar como resultado de una reacción vivencial anormal, que dichas alteraciones pueden afectar su vida habitual y le producen un malestar en sus emociones, sugiriendo que la paciente realice un tratamiento de psicoterapia para poder abordar sus miedos y preocupaciones, por ello entiende la perito que la menor tiene una incapacidad el 10% en función del diagnóstico del cuadro Reacción Vivencial Anormal Grado II.

Dicha pericia fue observada por la citada en garantía a fs. 224 y contestada dicha observación por la perito a fs. 232/3 quien ratifica sus conclusiones expuestas en el dictamen pericial.

Es criterio jurisprudencial consolidado, que los baremos de incapacidad otorgados por los peritos tienen un valor relativo y que lo que verdaderamente debe ser mensurado es la incidencia en la vida de la víctima.

Se estima que el accidente sufrido por la menor demandante no fue suficiente para causar patología psiquiátrica, por lo que no se ha configurado un daño psicológico que alcance ribetes de daño indemnizable como incapacidad o como patología independiente, debiendo entenderse por tanto incluido en el daño moral.

En cuanto a la absolución de posiciones en rebeldía, tiene resuelto este Cuerpo, aunque con anterior integración, que este tipo de prueba, en cierto modo, no siempre es decisiva, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad objetiva; de ahí que la misma deba meritarse luego de apreciar el resto de las pruebas y las circunstancias de la causa (L.S.141:131).

Al respecto, ha sostenido la Suprema Corte que la absolución de posiciones en rebeldía no tiene un valor absoluto frente a la existencia de otras pruebas (L.S. 247:157)

A todo ello se agrega que la propia apelante al expresar agravios reconoce que la menor actora no tiene secuelas a raíz de la caída sufrida, y que la incapacidad que sufrió como consecuencia de la misma no se tornó permanente.

Lo expuesto no implica desconocer que en su momento la demandante sufrió diversas lesiones que le provocaron una incapacidad temporaria.

Sin embargo, dicha minusvalía transitoria fue incluída por el «a quo» al indemnizar el rubro daño moral, en el cual tuvo especialmente en consideración la afectación sentimental de los dolores padecidos por la menor, destacando que resultó traumatizada, con dolores en su boca, que sufrió avulsión completa de incisivo superior izquierdo, herida cortante en mucosa yugal, tumefacción en rodilla, que fue sometida a diversos tratamientos odontológicos, y que tuvo molestias espirituales y psicológicas por la convalecencia que debió transitar hasta que las lesiones sufridas curaran definitivamente, todo lo que lo llevó a justipreciar el agravio moral en $8.000, siendo que el reclamo por dicho rubro era de $5.500.

Por todo ello, se estima que resulta acertado el rechazo cualitativo del rubro realizado por el sentenciante de grado, correspondiendo por tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmarse la sentencia de fs. 303/309. ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva dijo:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhiere al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las C.s de Alzada deben ser soportadas por la actora apelante en tanto resulta vencida en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr.Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva dijo:

Que por las mismas razones adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 29 de Abril de 2015.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

) 1 Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 323 en contra de la resolución de fs. 303/309, la que se confirma en todas sus partes.

) 2 Imponer las C.s de Alzada a la actora apelante vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

) 3 Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dres. María Mónica Piccolo, Ezequiel Ibáñez, Alberto Menghini y Carlos Alfredo Menghini, en las sumas de($.), ($.) y ($.), respectivamente (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el I.V.A. a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

mss/iom/dds/5128

Dra. Mirta Sar Sar

Juez de Cámara

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara

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