fbpx

Son responsables la Municipalidad y el Departamento Gral de Irrigación, por la muerte del menor que falleció ahogado en una acequia.

mendoza-ciudad-acequiaPartes: M. W. E. y otros c/ Municipalidad de Godoy Cruz y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 8-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-91922-AR | MJJ91922 | MJJ91922

Responsabilidad de la Municipalidad y del Departamento General de Irrigación, entre otros, por la muerte del menor que falleció ahogado en una acequia. 

Sumario:

1.-La responsabilidad del Municipio por la muerte del menor que falleció ahogado en una acequia surge patente frente a la realización de obras que no respetaban las reglas de la hidráulica, dado que más allá de que fuera lo común en este tipo de obras, debió tenerse en cuenta que en el lugar existían cauces de agua que eran utilizados por regantes y por ende era necesario planificar la mejor forma de lograr el correcto escurrimiento de las aguas, situación que no se tuvo en cuenta ya que no se le dio participación a las autoridades de irrigación, trayendo como consecuencia el anegamiento de aguas, lo que transformó a las acequias construidas en cosas que engendraban un vicio y por ende un riesgo, el cual no le era desconocido.

2.-Si bien en la acequia donde cae el menor no era de jurisdicción de la Inspección de Cauces, así como tampoco del Departamento General de Irrigación, frente a las denuncias de los vecinos y el conocimiento cierto de las obras que el municipio realizó sin la correspondiente autorización, no se llevó a cabo por estas entidades la tarea de control y vigilancia que debía asumir necesariamente en prevención de accidentes como el que ocurrió en el caso de autos, en observancia de las obligaciones propias que surgen del poder de policía a su cargo.

3.-Del relato de todas las personas que se encontraron en el lugar el día del accidente surge en forma clara que no se pudo sacar al niño antes, dado que por la gran cantidad de agua que circulaba en la acequia, la cual llegaba a la altura de los puentes, se hacía imposible introducirse debajo de los mismos para poder alcanzar el cuerpo, que había quedado atrapado entre residuos urbanos y escombros en el codo de la acequia.

Fallo:

En Mendoza, a los ocho días del mes de abril de dos mil quince, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Dras. Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 50.335/192.257 caratulados: «M. , W. E. Y OTS. C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OTS. P/D. Y P.», originarios del Décimo Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos a fs. 636 por la Municipalidad de Godoy Cruz (demandada), a fs. 638 por el Departamento General de Irrigación (demandada), a fs. 639 por la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Inspección Rama Jarillal Unificada (demandadas), a fs. 640 por Fiscalía de Estado y a fs. 653 por la actora (W. M. y Cristina M. ) contra la sentencia de fs. 610/624 y su aclaratoria de fs. 642.

A fs. 669 desiste de su recurso la Municipalidad de Godoy Cruz y a fs. 691 hace lo propio Fiscalía de Estado, quedando subsistente esta segunda instancia en virtud de los recursos impetrados por el Departamento General de Irrigación, la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Inspección Rama Jarillal Unificada, y la actora.

Se corren los traslados correspondientes los que son respectivamente contestados.

La causa quedó en estado de resolver a fs. 766. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Doctoras Orbelli, Miquel e Isuani.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra.Juez de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

I.a- La sentencia en crisis

En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por W. E. M. y Cristina Elizabeth M. en contra de la Municipalidad de Godoy Cruz, Inspección de Cauces de la Rama Jarillal Unificada, Departamento General de Irrigación (D.G.I.) y Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza (A.S.I.C. 1° Zona) y en consecuencia se condenó a todos los demandados a abonar a la actora la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA con 50/100 ($141.270,50).

Para resolver como lo hizo la jueza de grado comenzó su decisorio afirmando que no resultaba controvertido en autos que el día 19 de setiembre de 2.008, a las 19 hs. aproximadamente, el menor M. J. M. M. , de tres años de edad, se encontraba jugando en la vereda de su casa sita en calle Hualpa n° 410 del Departamento de Godoy Cruz en compañía de su hermano de ocho años de edad cuando, por circunstancias que se desconocen, cayó a la acequia que se encuentra en el frente de su casa y por la cual, al momento del accidente, circulaba mucho caudal de agua.

Continúa la magistrada relatando que en esas circunstancias su hermano da aviso a los padres del menor quienes, con la ayuda de los vecinos, tratan de rescatarlo infructuosamente dado que el mencionado había quedado atrapado en la esquina de calle Hualpa y Mosconi, debajo de un puente, resultando muy difícil el acceso al mismo.Que es recién con la llegada de los bomberos, aproximadamente diez minutos después del hecho, que éstos habrían dado con el cuerpo del menor, el cual es extraído de la acequia y atendido por el Cuerpo Coordinado de Emergencia, constatándose que el mismo había fallecido.

I.b- La excepción de falta de legitimidad pasiva intentada por el Departamento General de Irrigación

Posteriormente la juez a quo entra en el análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada Departamento General de Irrigación (en adelante D.G.I.). Dicho ente plantea que siendo las Inspecciones de Cauces entes autárquicos, corresponde dirigir la demanda hacia ellos, dado el carácter de guardianes de los canales e hijuelas de la Provincia. La jueza de grado manifiesta que si bien es correcto lo afirmado por el D.G.I., en el sentido que en la Provincia de Mendoza existe una doble autarquía en cuanto a Autoridades del Agua en la medida que por un lado se encuentra el D.G.I., autárquico respecto del Gobierno Provincial, y por otro lado las Inspecciones de Cauce, autárquicas del D.G.I. según ley 6.405 (art. 2), no menos cierto e importante es que conforme al art. 186 y ccs. de la Constitución Provincial y Ley de Aguas, el D.G.I. tiene jurisdicción sobre la administración del agua del dominio público, ríos, arroyos, embalses, diques, presas, derivadores y sobre los cauces de la red primaria de riego, desagües y colectores cuya administración no ha sido transferida a las inspecciones. Ello comprende toda actividad derivada o relacionada con el uso del recurso hídrico y/o que de alguna manera tenga implicancia o afecte su calidad o cantidad. Concluye la magistrada que, sin perjuicio de la responsabilidad que puede caberle a las Inspecciones de Cauce, el D.G.I. constituye sujeto legitimado pasivo en casos como el de autos, atento revestir la calidad de órgano de control y al cual se encuentran sujetas las Inspecciones de Cauce mencionadas.Cita jurisprudencia en abono. Asimismo recuerda que del expediente n° 56.914 venido en calidad de A.E.V., el D.G.I. manifiesta textualmente que «atento a que la situación planteada, podría eventualmente traer aparejada una responsabilidad patrimonial al Dpto. Gral. de Irrigación, conforme la reiterada jurisprudencia que nos coloca como «guardianes» de los cauces secundarios conjuntamente con la Inspección de Cauces», reconociendo de esta forma su calidad de guardián de todos los cauces, tanto primarios como secundarios de la Provincia, la posterior invocación en autos de carecer de legitimación pasiva implicaría ir en contra de sus propios actos.

I.c- Encuadre normativo: art. 1.113, segunda parte, segundo párrafo C.C. Cosa riesgosa o viciosa. Cosa inerte.

Admitida la legitimación pasiva del D.G.I., pasa la a quo a analizar los hechos de la presente causa, encuadrándolos normativamente en el art. 1.113, segundo párrafo, segunda parte del C.C. Recuerda la jueza de grado que para que opere dicha responsabilidad por daños causados por el riesgo o vicio de la cosa le basta al damnificado acreditar el daño y el contacto con la cosa.

No obstante, aclara que con relación a las cosas inertes que causan daños, como ocurre en el caso de mentas con las acequias, la doctrina es unánime en sostener que si bien resulta de aplicación la norma precedentemente mencionada, recae sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa. Cita jurisprudencia local y nacional en apoyo de su tesis.

Admitido por la sentenciante que la acequia reviste la calidad de cosa inerte, se dedica a analizar si resulta probado en autos que la misma ofreciera un comportamiento o posición anormal al momento del trágico hecho de mentas.Analizando las probanzas arrimadas a la causa llega «a la conclusión de que las acequias de calle Hualpa y Mosconi no estaban funcionando correctamente, cumpliendo la finalidad que poseen las mismas, dado que era continuo el anegamiento y estancamiento del agua, más precisamente el día del hecho, lo cual no debe ocurrir en el normal funcionamiento de las acequias, por las cuales el agua debe escurrirse y fluir, para evitar justamente el desborde de las mismas» (sic). A lo que debe agregarse, continua la magistrada, que según surge de la pericia la construcción de las acequias «no cumplía con las reglas de la hidráulica para lograr un adecuado escurrimiento de las aguas», atento que el cauce en cuestión cambia su dirección en un ángulo de 90°, lo que provoca fenómenos de remolinos que alteran el flujo del agua. Aúna que toda la realización de cunetas se hizo sin la intervención de las autoridades de Irrigación, cuando el municipio era consciente de que por allí pasa un cauce de riego. Agravaba la situación la existencia probada de tapones. Pone de relieve que el municipio demandado tenía conocimiento de la peligrosidad que generaba el anegamiento de las aguas en las acequias. Que más allá que del informe de Policía Científica obrante en el expediente A.E.V. surja que la capacidad de las acequias es de 50 cm. y que el agua alcanzaba los 40 cm., ello implica que rozaba los puentes impidiendo el ingreso debajo de los mismos para sacar al menor estancado en la acequia. Resalta la afirmación del perito ingeniero que de haberse realizado las obras que se hicieron con posterioridad a la muerte del menor se podría haber evitado el deceso, así como si no hubieran existido taponamientos que permitieran escurrir normalmente las aguas según los dichos del funcionario municipal.Finalmente trae a colación la jueza la conducta asumida por el Municipio conjuntamente con la Inspección de Cauces con posterioridad al deceso del hijo de los actores, quienes comenzaron con las modificaciones en las acequias del lugar y la colocación de rejas cuando, según ellos mismos habían declarado, no era técnicamente necesario. Concluye la magistrada que la «deficiencia de las obras municipales, sumado a los tapones que se realizaban en la acequia norte de calle Hualpa y Mosconi, contribuyeron a transformar una cosa inerte como es la acequia, en un objeto riesgoso y peligroso en el que cae el hijo de los actores perdiendo su vida.»

I.d- Atribución de responsabilidad.

Probada entonces la calidad de riesgosa de la acequia en cuestión se dedica la magistrada a analizar de quién era el deber de evitar que dicho objeto inerte se transformara en riesgoso para la vida de las personas que viven en los alrededores.

En este orden de ideas comienza sosteniendo que considera, de acuerdo a las pruebas incorporadas a la causa, «que tanto el Municipio como la Inspección de Cauces, la Asociació n de Inspectores y la D.G.I., estaban en conocimiento de los problemas y defectos existentes en la obra de acequias realizada por la Municipalidad.»

Que «la responsabilidad del Municipio surge patente frente a la realización de obras que no respetaban las reglas de la hidráulica, tal como lo sostiene el perito, dado que más allá de que fuera lo común en este tipo de obras – como lo sostiene – debió tenerse en cuenta que en el lugar existían cauces de agua que eran utilizados por regantes y por ende era necesario planificar la mejor forma de lograr el correcto escurrimiento de las aguas, situación que no se tuvo en cuenta ya que no se le dio participación a las autoridades de irrigación, trayendo como consecuencia el anegamiento de aguas, lo que transformó a las acequias construidas en cosas que engendraban un vicio y por ende un riesgo, el cual no le era desconocido.»

Que con respecto a «laInspección de Cauces, como la Asociación de Inspectores de Cauces de la Primera Zona y el D.G.I., siendo los guardianes de los cauces debieron arbitrar las medidas necesarias a los efectos de impedir la colocación de tapones que produjeran el anegamiento de aguas, máxime teniendo en cuenta que según la prueba arrimada se le hizo saber de la existencia de los mismos.»

Resalta la jueza de grado que le llama poderosamente la atención que los demandados hayan comenzado a realizar obras o llevar a cabo actos administrativos a fin de solucionar el problema que representaba la obra de cunetas realizada por el Municipio recién después que aconteciera la muerte del hijo de los actores.

«Queda acreditado entonces que, si bien en la acequia donde cae el menor no era de jurisdicción de la Inspección de Cauces, así como tampoco del D.G.I., lo cierto es que frente a las denuncias de los vecinos y el conocimiento cierto de las obras que el municipio realizó sin la correspondiente autorización, tal como lo sostiene el perito ingeniero, no se llevó a cabo por estas entidades la tarea de control y vigilancia que debía asumir necesariamente en prevención de accidentes como el que ocurrió en el caso de autos, en observancia de las obligaciones propias que surgen del poder de policía a su cargo.»

«Por todo lo expuesto considero que le cabe responsabilidad a los demandados, ya que como lo sostuve anteriormente, por su obrar antirreglamentario, en el caso de la Municipalidad, y la omisión por parte de todos los accionados, la acequia se transformó en una cosa viciosa, la cual engendraba un peligro para las personas del lugar, tal como lo han reconocido los demandados en el expediente venido en calidad de A.E.V., que contribuyó al desenlace luctuoso de este hecho, al impedir que el menor fuera rescatado a tiempo por sus padres, los vecinos y finalmente los bomberos.Del relato de todas las personas que se encontraron en el lugar el día del accidente, surge en forma clara que no se pudo sacar al niño antes, dado que por la gran cantidad de agua que circulaba en la acequia, la cual llegaba a la altura de los puentes, se hacía imposible introducirse debajo de los mismos para poder alcanzar el cuerpo del M. Julián, que había quedado atrapado entre residuos urbanos y escombros en el codo de la acequia cuando gira a 90° hacia el costado norte de calle Hualpa. Por tanto entiendo que existen evidencias suficientes en el expediente para responsabilizar a todos los demandados por el vicio y riesgo de la acequia en la que cae y pierde la vida el hijo de los actores.»

I.e- La eximente de responsabilidad invocada por los demandados y reconocida parcialmente por los actores: culpa de terceros por quienes no se debe responder.

Posteriormente, entra la magistrada al análisis de la eximente de responsabilidad alegada por los accionados y reconocida parcialmente por los actores (en un 10%) con relación a la culpa in vigilando de los padres, la cual es encuadrada en la eximente del art. 1.113 C.C. Así, la jueza sostiene que existe culpa propia de los actores, al tratarse de padres de menores inimputables. Llega a la conclusión que en el caso de autos se configura parcialmente la eximente del hecho de la víctima o la culpa in vigilando de los padres. Que se ha configurado dicha culpa desde que un menor de tres años se encuentra en la vía pública, sólo al cuidado de su hermano – menor de ocho años de edad -, sin la vigilancia de sus padres, agravado ello por el hecho de que tal como lo manifiesta el Sr. M.el día del hecho al llegar a su casa observó que por las acequias venía un gran caudal de agua, no obstante entró en su casa y los niños salieron solos a la vereda.

Teniendo en cuenta la conducta de los actores, padres del menor fallecido, la magistrada le reconoce un 50% de incidencia causal en la producción del evento dañoso y el otro 50% a los demandados.

I.f- Daños.

La sentenciante reconoce por el rubro gastos funerarios la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO ($2.541).

Por daño moral fija la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA MIL ($240.000) en conjunto.

Finalmente, en cuanto a la pérdida de chance establece la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000).

Aclara la magistrada que todos estos montos deben ser reducidos en la proporción de la incidencia causal de la conducta de los actores.

I.g- Intereses.

Determina la magistrada que al capital de condena se le deben adicionar los intereses previstos por la ley 4.087 desde el momento del hecho y hasta la fecha de la sentencia y, a partir de allí, hasta el efectivo pago, los intereses de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (SCJM fallo plenario, «AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.», 28/05/2009).

Y establece que la situación resulta diferente para el rubro gastos de sepelio, dado que al haber sido ya abonado por los actores, deberá aplicarse a dicho rubro el interés de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la factura obrante a fs. 29 hasta su efectivo pago.

II. A fs.673/682 funda el recurso la codemandada Departamento General de Irrigación solicitando el rechazo de la acción intentada, al menos con respecto a su parte.

Sostiene la apelante que no ha sido feliz el fallo que cita la a quo, esto es autos n° 144.201/10.104 carat. «Fragapane, Mario Antonio c/ Departamento General de Irrigación p/ Ordinario» dictado por la Quinta Cámara Civil, en la medida que en dicha oportunidad se rechazó la demanda contra su parte por lo que cualquier afirmación que contuviera el decisorio en su contra no era recurrible por el D.G.I. por carecer de interés jurídico. Con respecto a lo afirmado por la sentenciante en el sentido del D.G.I. de ir en contra de sus propios actos atento lo expuesto por su parte en el expediente administrativo A.E.V. n° 56.914, en donde reconocería su calidad de guardián de todos los cauces, tanto primarios como secundarios, aclara la recurrente que la leyenda citada por el a quo fue manifestado en un dictamen y no en una resolución o dictado por autoridad que pudiera obligar al D.G.I. Aúna que con relación a la actividad administrativa, la misma ha sido realizada prácticamente en su totalidad en otras sedes que no son el D.G.I., a saber, ante la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Municipalidad de Godoy Cruz. Que las únicas intervenciones del D.G.I. fueron los dictámenes motivados por las cartas documentos remitidas por el regante Catracchia, afectado por el actuar de la Municipalidad mencionada, a través de los cuales se contestaba que dichas piezas postales debían ser remitidas a la Inspección de Cauce correspondiente o a la A.S.I.C. Que posteriormente interviene autorizando el cambio de ubicación de la toma del regante Catracchia y luego el dictamen referenciado por el a quo donde se concluye que por haber sido jurisprudencialmente considerados guardianes de los cauces secundarios debía el D.G.I.auditar la pronta y eficaz ejecución de la obra que de algún modo habían convenido la A.S.I.C. y la Comuna de Godoy Cruz. Que un dictamen que hace referencia a que alguna jurisprudencia los ha considerado guardianes no implica reconocer justicia a dicha jurisprudencia ni tampoco puede ser considerada una conducta en determinado sentido que produzca efectos jurídicos ya que los dictámenes no son la voz de la Administración. Que de todas formas, cuando al D.G.I. se lo ha hecho corresponsable con el actuar de alguna entidad intermedia del agua como las A.S.I.C., ha sido porque eventualmente no se cumplió con la actividad de control que se pone en cabeza de su parte. «Pero en el caso de autos nada funcionó mal el día de los hechos.» (sic) Cita testimonios de la causa de donde surgiría que las acequias funcionaban normalmente el día del infortunio y estaban limpias. Asimismo cita el art. 144 de la Ley de Aguas que establece que «La limpieza de los canales se hará por los que rieguen con ella.»

Por otro lado objeta la valoración de la acequia como cosa riesgosa. En este sentido se agravia por las razones sobre las que la jueza de grado se habría apoyado para considerar a la acequia cosa riesgosa. En relación al anegamiento habitual, afirma que no importa que se anegaran habitualmente si se ha probado que el día del accidente las mismas no estaban anegadas ni desbordadas.Con respecto a que la acequia Oeste de la calle Mosconi se encontraba estancada, expresa que este dato surge del informe de la Policía Científica, pero inmediatamente descalifica este informe atento haber sido confeccionado, según su estimación, cinco horas después del accidente, y recuerda además que de las pruebas arrimadas surge que los vecinos arrojaron al interior de las acequias objetos en pos de frenar el avance de las aguas a los efectos de rescatar al menor por lo que «tal estancamiento pudo deberse justamente a todo lo arrojado por los vecinos, basuras y residuos que llegaron al lugar prove nientes de aguas más arriba, etc.» (sic) Sostiene que «el agua de la acequia en la que el niño cayera circulaba perfectamente» (sic). En relación a la afirmación de que la acequia se encontraba taponada hasta la altura del puente, la juzgadora interpreta el dicho del bombero sugiriendo que la acequia se encontraba taponada con objetos sólidos pero hay que entender que la acequia estaba llena de agua, taponada con agua. Finalmente, frente a la objeción desde el punto de vista hidráulico, sostiene la recurrente que el revenimiento y eventuales desbordes no se producían por defectos en la construcción de las mismas sino por las obturaciones que concretaba Catracchia. Que se trató en todo caso del hecho de un tercero por quien no debe responder su parte: el actuar del regante aludido.

Por otro lado agrega que de la contestación de la demanda efectuada por la Inspección Cauce Rama Jarillal Unificada y la A.S.I.C. surge que la acequia del lado Sur de la calle Hualpa (donde el niño cayera y falleciera) es una cuneta municipal por lo que no tienen jurisdicción en dicha acequia. En cambio la acequia por la que operan esos dos demandados y el D.G.I. es la acequia del lado Norte de calle Hualpa. Todo esto resulta confirmado, sostiene, por el informe de fs.264, que ostenta la calidad de instrumento público y no fue redargüido de falso.

Posteriormente critica que la sentenciante se haya convencido de que era mucho el caudal de agua que circulaba por la acequia el día del infortunio. Por el contrario afirma que no era mucho, que era el caudal que podía soportar la acequia, que fue construida para ese fin. Recuerda que del informe de la Policía Científica surge que el cauce tenía 50 cm. y que el agua llegaba a los 40 cm.

Critica seguidamente el haber tomado la sentenciante como una «verdad incontrastable (sic)» lo manifestado por el perito actuante de que si la obra que se hizo después del accidente hubiese sido hecha antes del mismo se podría haber evitado el deceso. Afirma que tal comentario del perito no conlleva ninguna explicación científica de por qué se supone que así hubiera acontecido. Que podría acordarse a lo sumo que el cuerpo del niño no hubiera quedado atascado en la confluencia de la acequia Sur de calle Hualpa y la acequia Oeste de calle Mosconi pero que no se ha demostrado que no hubiera fallecido igual nada más que efecto de la inmersión en el agua.

Objeta asimismo la afirmación de la a quo de que tanto el Municipio como la Inspección de Cauces, la Asociación de Inspectores y el Departamento General de Irrigación estaban en conocimiento de los problemas y defectos existentes en la obra realizada por la Municipalidad, ya que no colige su parte en qué se basó la sentenciante para llegar a esa conclusión. Sostiene que el primer contacto de su parte con la causa ocurrió después de acaecido el hecho luctuoso.

Se agravia asimismo del porcentaje de participación de la conducta de los padres del menor fallecido en un 50% cuando su parte entiende que constituye el 100% de incidencia causal.Existió en el caso culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder atento el actuar negligente de los padres de la víctima, de la culpa in vigilando que exime de responsabilidad a su parte (arts. 1.113 segunda parte segundo párrafo y 264 C.C.) Cita jurisprudencia en apoyo.

III.- A fs. 686/690 expresan agravios las codemandadas recurrentes la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Inspección Rama Jarillal Unificada solicitando el rechazo de la acción indemnizatoria contra su parte.

En primer lugar critica que la sentenciante haya calificado de riesgosa o viciosa la acequia ubicada frente a la propiedad de los actores el día del hecho luctuoso. La magistrada tuvo por acreditado el anormal funcionamiento de las acequias lo que según el entendimiento del recurrente implicaba agua desbordada. Pero analizadas las pruebas arrimadas a la causa se colige que el agua en las acequias al momento del accidente no había sobrepasado sus límites, no había excedido su capacidad de transporte.

Por otro lado, manifiesta que el inconveniente provocado en la zona no fue generado por la falta de control de su parte en la colocación de tapones sino debido a los residuos sólidos urbanos o basura que arrastraba el agua. Que la acumulación de residuos no ha sido tenida en cuenta por la a quo. Que los residuos urbanos y los inconvenientes que provocan en la zona son de exclusiva responsabilidad del Municipio en virtud de la obligación legal impuesta en los términos de las leyes 5.961 y 5.970.Que la acumulación de residuos y obstrucción de la acequia no ha sido advertida por la magistrada de grado y que sumado a la deficiente construcción de la obra de impermeabilización realizada por la Comuna de Godoy Cruz en la zona fueron los únicos elementos determinantes de la creación del riesgo de la cosa.

Asimismo disiente con la a quo en la medida que sostiene que su parte no reviste carácter de guardián ni dueño de la acequia o cosa donde ocurre el hecho sino que las obras de urbanización (cuneta, cordón y banquina) fueron ejecutadas por el Municipio y es este último el encargado de su mantenimiento y limpieza.

Finalmente concluye su libelo recursivo sosteniendo la responsabilidad de los padres del menor fallecido en un 100%, fundado en los arts. 1.114 y 1.116 C.C.

IV.- La actora recurrente fundamenta su recurso a fs. 711/722. Se agravia por la atribución de responsabilidad hacia su parte en un 50%, lo que sería incongruente respecto de las pruebas arrimadas a la causa.

Asimismo resalta la supuesta incoherencia de la sentenciante cuando al fundamentar la responsabilidad de los progenitores en el hecho luctuoso, a renglón seguido sostiene que «tampoco podrían haber evitado la caída del menor M. J. dado que tal como lo reconocen los actores, el hecho se produjo en cuestión de segundos.»

Insiste en su tesis de que la culpa in vigilando de los padres del occiso no puede ser mayor al 10% tal como se expresó al promover la demanda.

En este orden de ideas afirma que de las pruebas arrimadas a la causa se desprenden los vicios y defectos de una obra hídrica construida sin la autorización y control de las autoridades hídricas, que afectó el sistema de riego de la zona peligro y riesgo que se vio agravado y potenciado por la colocación clandestina de tapones con el objeto de elevar el nivel de las aguas y cumplir con una irrazonable prestación de riego.Todo lo cual era conocido y se encuentra reconocido por los entes demandados.

V. A fs. 695/706 contesta el traslado la actora.

A fs. 725/727 hace lo propio la codemandada Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Inspección Rama Jarillal Unificada.

A fs. 731/733 y 761/763 contesta expresión de agravios la codemandada Municipalidad de Godoy Cruz.

A fs. 737/741 hace lo propio el D.G.I.

Finalmente a fs. 744/745 contesta el traslado Fiscalía de Estado.

A fs. 766 se llama autos para sentencia, practicándose el pertinente sorteo.-

VI La solución

Previo a todo es conveniente destacar que de acuerdo a reiterada y uniforme jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia del país , y del Superior Tribunal de la Provincia , » Los jueces no se encuentran obligados a ponderar una por una , y exhaustivamente , todas las pruebas agregadas a la causa , sino solo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones ; ni tampoco a tratar todas las cuestiones , ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos » ( C.S.J.N Fallos t. 300 – 535 ; 301- 676 ; 302- 235 ; 303 – 275 ; 304- 819 ; 306 – 444 ; Sup. Corte de Mza , agosto 22- 1986 en L.S. 195-432 , Jurispr. de Mza 2° Serie N° 32 – pág. 87 ; HUGO ALSINA » Trat. Teórico – Práctico de Derecho Procesal Civil » ; ed. 1961 , T°II pág. 559 ; LINO E. PALACIO » Manual de Derecho Procesal Civil » 6° ed. 1986 , T° II pág. 12 , n° 284 , entre varios mas ).-

a.- En primer lugar trataré el recurso de apelación interpuesto por el Departamento General de Irrigación en lo pertinente a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta al contestar la demanda la cual ha sido rechaza por la magistrada de grado en la sentencia en crisis.-

Al respecto debo decir que al concedérseles personalidad a las comunidades de regantes, se sostuvo que no se podía dudar que son guardianas de los cauces menores y sus aguas, lo que surgía del art.221 de la ley de aguas al declarar que los canales secundarios, ramas, hijuelas y ramos están a cargo de los usuarios a través de sus inspecciones; por lo que resultaba claro que las juntas de regantes podían sugerir medidas para observar la correcta ejecución de las obras de regadío y desagüe y su adecuada conservación y limpieza. Como contrapartida de ello se sostuvo que no cabía duda de la responsabilidad de la comunidad cuando los daños y perjuicios resulten ser consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios.-

Se entendió entonces que la responsabilidad de las comunidades de regantes, reconociéndoles ser un centro de imputación de normas, de ninguna manera excluía la responsabilidad del Departamento General de Irrigación. Esta conclusión estuvo fundada en el hecho que: a) nada impedía la existencia de pluralidad de guardianes respecto de una misma cosa, bien sea porque varios sujetos asumen el poder de gobierno y dirección de la cosa o se sirven de ella en conjunto o sea porque uno tiene la dirección y el otro se sirve. En tales casos la responsabilidad surge de manera indistinta pudiendo demandarse a uno u otro y sin perjuicio de las acciones recursorias que pudieran corresponder por aplicación analógica del art.1122 del Cód. Civ.; b) que la guarda compartida entre el D.G.I y las comunidades de regantes surgía de lo dispuesto por el art. 187 de la Constitución Provincial el que expresamente dispone que las leyes de irrigación en ningún caso privarán a lo s interesados de los canales, hijuelas y desagües de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, dejando a salvo en su parte final «el control de las autoridades superiores de Irrigación». Por otra parte se estableció que el art.193 de la Constitución Provincial determinaba que la ley de irrigación podrá dar a cada uno su dirección autónoma «sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación.».

Se interpretó además que «.los canales, cauces o acueductos, sólo pueden conducir agua concedida si han sido ordenados o construidos con aprobación expresa de las autoridades (art. 2 L.G.A). Por su parte la derivación de canales secundarios se hace por medio de tomas cuyo nivel es fijado por el Departamento de Aguas (art. 143); la limpieza de los canales se hace en los días que lo dispone el Departamento de Aguas (art. 144); Superintendencia de Aguas o el Ministro de Gobierno aprueban los gastos para la realización de obras en los canales hasta sus últimas derivaciones (art. 148). La administración del agua está bajo la dirección general del D.G.I. (art. 189 L.G.A); las inspecciones de cauce son sólo parte de esta administración (art. 189 inc. 5); tan es así que el Inspector debe cumplir las órdenes que reciba de la Superintendencia para el mejor servicio del canal (art. 189 bis última parte); puede ser multado por la superintendencia (art. 221 i);desempeña las comisiones que fuesen encomendadas por el surperintendente para el mejor servicio público (art. 224), etc.». Concluyéndose que «aún cuando las comunidades de regantes tengan personalidad propia y no sean típicamente «dependientes», ello no excluye la responsabilidad del D.G.I, que como se ha visto tiene también sobre las hijuelas el poder de vigilancia, gobierno y control»(SCJ LS 325-202).-

Ahora bien, el recurrente pretende que estos principios no resultan aplicables al caso de autos.-

Entiendo que tal afirmación no resulta correcta desde la sanción de la Ley 6.504 (BO 21/8/96) que se encarga de dejar establecido el control ejercido por el Departamento General de Irrigación. Así el art.1 establece que:»La administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la Provincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos estarán a cargo de las Inspecciones de Cauces, con sujeción a lo dispuesto en el Capítulo Único Sección Sexta, Departamento General de Irrigación, de la Constitución de la Provincia.» Por su parte el art. 2 al establecer los caracteres de las Inspecciones de Cauce afirma que: » Las Inspecciones de Cauce son personas de derecho público sin fines de lucro, gozarán de autarquía y plena capacidad para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado. Eligen sus autoridades, elaboran sus presupuestos, conforme con lo dispuesto por el art. 187 de la Constitución Provincial.».

Quiere decir entonces que esta ley ha terminado con la polémica referida a si las comunidades de riego tenían o no personería jurídica, concediéndosela expresamente, y le ha otorgado autarquía, dándole sus propios recursos y la administración de los mismos, pero de ninguna manera ello implica que están fuera del control del organismo máximo del agua. Es más, en su art. 16 al regular sobre la naturaleza jurídica de las Inspecciones de Cauce, de manera expresa establece que están bajo la supervisión del Departamento General de Irrigación, de conformidad a lo establecido por el art. 187 de la Constitución Provincial.-

El caso de autos constituye un caso de responsabilidad objetiva regido por el art. 1113 del Código Civil, que presupone la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa que produjo el daño, salvo que éste demuestre la existencia de alguna de las causales exonerativas que la misma norma establece.Por tanto, lo que debe analizarse es si está acreditada la calidad de guardián del Departamento General de Irrigación, conforme los principios jurisprudenciales sentados por la Suprema Corte de Justicia y si no se ha acreditado ninguna causal de liberación.-La posición adoptada no se aparta de lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia en las causas N° 45.763 «Departamento General de Irrigación en j. 49.132 Vidal, Héctor Nemecio c/ DGI p/ ds y ps. (LS 209-259), N° 74929 «Departamento General de Irrigación en j° Ábrego» LS 325-202) y N° 100.947 «EDEMSA en j° 83.850 EDEMSA c/ Asociación tercera Zona de Riego y ots p/ daño temido» (LS 432-138).-

En función de lo expuesto corresponde confirmar el rechazo de la excepción interpuesta por el Departamento General de Irrigación, confirmando lo expuesto en la sentencia de primera instancia.-

b.- A continuación trataré en forma conjunta los recursos de apelación interpuestos por el Departamento General de Irrigación, la Asociación de Inspecciones de Cauce de la Primera Zona de Riego del Río Mendoza y la Inspección Rama Jarillal Unificada y la parte actora, ya que con distintos matices todas las partes se agravian por la aplicación en autos de lo dispuesto por el Art. 1113segunda parte, segundo párrafo del C.C. y las eximentes de responsabilidad.-

En realidad, como bien se ha señalado, el art. 1113 no ha formulado una categoría rígida de cosas riesgosas (conf. Alterini, Ameal y López Cabana, «Derecho de las obligaciones -civiles y comerciales-«, p. 203, n.475), y -como con acierto lo destacan Trigo Represas y López Mesa -por más que sea cierto que existen cosas que por su propia naturaleza son peligrosas (como por ej., la electricidad), así como otras por circunstancias fácticas pueden incrementar las posibilidades de dañosidad de una cosa (explosivos que se exponen al fuego), así también hay cosas que no revisten peligrosidad, incluso, son inofensivos y, sin embargo, pueden resultar idóneas para generar un riesgo y provocar daños (silla con un clavo salido, etc.). A este respecto, cabe advertir que tampoco se discute que para considerar riesgosa a una cosa debe ésta necesariamente encontrarse en movimiento, a tal punto que hay cosas inertes que por la posición que ocupan en el momento del daño, aparecen como la causa de éste (obstáculo en una ruta o rodado estacionado en un lugar peligroso, etc.).-

De allí que -agregan los autores antes mencionados- más que efectuar un análisis «en abstracto» acerca de si la cosa es peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme las circunstancias concretas del caso, puede considerarse a la cosa en cuestión como «causante» del daño; o sea, que no se trata de tipificar a una cosa de peligrosa o no per se, sino de valorar ex post facto, o sea, después de ocurrido el hecho dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, así podía normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos -art. 901 CCiv.-. Por otra parte, esta interpretación no colisiona con el texto contenido en el precepto (art. 1113), desde que el párr.2º no se refiere al daño causado por cosas riesgosas, sino al ocasionado por el riesgo (o vicio) de la cosa, lo que permite sostener que el daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto ella, por las especiales circunstancias del caso dado, haya resultado apta para llegar a ocasionar el perjuicio, o sea, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción (conf. «Tratado de la responsabilidad civil», t. I, p. 791 y ss., n. 3.3.f; en este mismo sentido véase a Wayar, E. C. como vocal preopinante en fallo de C. Fed. Tucumán, del 5/8/2002, expte. 41236, «Bechara, Alberto P. v. Club Naútico de Santiago del Estero s/resarcimiento de daños y perjuicios», publicado en DIAL AAA 1908).-

Analizando la prueba rendida en autos advierto que de las testimoniales rendidas por vecinos de la zona, todos son coincidentes en el hecho que antes del accidente era común que se produjera anegamiento y/o estancamiento del agua de las acequias de calle Hualpa y Mosconi. Dicha situación estaba en conocimiento de autoridades municipales e hídricas. Afirman asimismo que el señor Catacchia era quien colocaba los tapones u obstrucciones en las acequias de calle Hualpa y Mosconi (testimoniales de fs. 254, 257, 349 y 474).-

A fs. 345/346 obra informe del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Godoy Cruz, en donde se detalla la labor operativa realizada el día del infortunio y en donde expresamente consta «.Los hechos que motivaron no poder llegar al punto establecido son: el caudal del cauce es el máximo, la boca de inspección y limpieza se encuentra al medio de la calzada, al contrario de lo normal donde se encuentran dos, una de cada lado de la calle en las intersecciones de calles.El rescate del pequeño se logra luego de poder bajar el nivel de agua, dado que los tapones que realizaron los vecinos del lugar no fueron del todo efectivos, pero permitió que se pudiera ingresar a la acequia arrastrándose y con el agua a la altura del cuello, una vez ingresado lo suficiente, alumbrando con linternas se visualiza una gran cantidad de basura, nylon, botellas, etc. taponadas por unas maderas.».-

A fs. 355/356 obra declaración testimonial del señor Oscar Horacio Sandes quien textualmente dice: Si, con respeto a la nota n°1065, la municipalidad tiene la obligación de prever todo aquello que garantice la seguridad pública y en este caso había un solo regante en el final de la obra que debía ser una pequeña obra para seguir en las condiciones que estaba, estaba regando en forma muy precaria y afectando la seguridad de muchos vecinos, él se creía tener la capacidad de frenar el agua y crear una especie de dique en su cuneta para forzar la subida del nivel del agua, a sabiendas de que se inundaban seriamente varios vecinos, yo he participado en inspecciones en la que el agua llegaba al comedor, al dormitorio de una esquina de un vecino, el regante no se si vivía ahí, lo que se regaba era un predio, parque priv ado, todo alambrado, no era huerta ni zona de cultivo, se habló con la inspección de cauce en su momento, fueron enviados por mi un ingeniero y un arquitecto para admitir que se anegaba peligrosamente la zona que era un despropósito que por un 15% del caudal se debiera hacer un taponamiento tan grande y persistente, porque lo hizo varias veces, se lo sacamos y lo volvía a hacer, se lo sacamos y lo volvía a hacer, permanentemente, si reconozco el contenido y firma de las notas. Se le dice a la gente de la zona de riego que no resultaba seguro para la vida de las personas lo que se estaba haciendo en el lugar.En nota 1127 se le indica por los ingenieros municipales a la gente también de la asociación de riego de primera zona cual debería ser la solución y nos ofrecemos a realizar los trabajos externos, no los que tienen que hacer internos a la propiedad, con lo que quedamos a la espera, a la brevedad posible y la nota 0057 hacen caso omiso a lo que proponen los ingenieros del municipio y la asociación no acepta la propuesta de los funcionarios municipales y hace otro tipo de trabajos, levanta el fondo de cauce para facilitar el ingreso del agua a la propiedad, en su momento se vio que al levantar ese fondo se generaba la posibilidad del embalsamiento hacia atrás y se le dice que no resulta factible, que esa elevación funciona como un tapón, se dice que al reducir la sección el colector traerá como consecuencia desbordes y anegamiento en la zona y que puede ser riesgoso para las personas ya que afecta su vivienda y también se le dice a la inspección que evite la reducción del cauce colector y la decantación en el tramo afectado, el agua en ese momento era una agua no decantada con muchos residuos a generar un tapón de lodo o barro, por eso se le indica que la solución no resulta factible.».-

A fs. 477/482 obra pericia realizada por ingeniero civil en la cual el profesional informa que las modificaciones y arreglos que se realizaron en las acequias de la zona después del accidente, no implica la certeza que el mismo hubiera podido evitarse, pero es muy probable que con el nuevo sistema de acequias y rejillas de alcantarillas la mecánica del accidente no hubiese ocurrido, o al menos la operación de búsqueda y rescate se hubiese facilitado.-

De acuerdo a los informes consultados en el expediente n° 56.914 de la Asociación de Inspecciones de Cauce primera Zona del Río Mendoza (ASIC), la Sra.Catracchia (titular del padrón de riego n° 691 del código 1050) habría tenido problemas con la dotación de agua para riego debido a las obras realizadas por la Municipalidad de Godoy Cruz cuando urbanizó el barrio Palumbo (cuneta, cordón, banquina) antes del accidente y después del accidente también (reclamo por caudal de agua insuficiente).-

Agrega el perito que de acuerdo a los testimonios de esta causa, en la que se relata la situación de los escurrimiento del agua y de las fotos observadas, era factible que se produjeran remolinos en el sector donde ocurrió el accidente, es decir donde el agua proveniente de la acequia del costado Sur de calle Hualpa debía girar en un ángulo de 90° hacia el Norte, siguiendo y compartiendo el escurrimiento de agua proveniente de la acequia del costado Oeste de calle Mosconi. Destaca que al momento de realizarse la pericia el agua proveniente de la acequia del costado Sur de calle Hualpa circulaba con lentitud, debido a la basura acumulada en la esquina e intersección con la cuneta Oeste de calle Mosconi (zona del accidente).-

También expresa que en el expediente se habla de que habrían colocado elementos que taponaban la cuneta Oeste de calle Mosconi, en la alcantarilla del cruce con el objetivo de derivar agua hacia la hijuela que llevaba agua hacia los regantes del lado Este de la zona.De ser así y tal como lo indica el informe de la Dirección de Obras Municipales de Godoy Cruz en nota a la Dirección de Asuntos Jurídicos el 08/04/2010, esto habría contribuido a estancar el agua circulante por dicha acequia.-

Finaliza su informe diciendo que las obras de urbanización ejecutada en calles Hualpa y Mosconi de Godoy Cruz antes del 19/09/08 produjeron modificaciones en la distribución hídrica de la zona, tal como se indica en el informe de Certificación de Riego de la Hijuela Primavera Guevara.-

De lo expuesto necesariamente se concluye que la presencia de una acequia con alto niveles de agua por falta de escurrimiento de la alcantarilla, y por el taponamiento realizado por un regante para elevar el nivel de escurrimiento de agua, constituye una cosa riesgosa o cosa de riesgo (Art. 1.113, párr. 2° in fine C.C.), máxime si ese peligro intrínseco se acentuó notoriamente ante la ausencia de adecuadas y suficientes medidas de prevención que redujeran o neutralizaran su potencialidad dañosa.-

Las consideraciones apuntadas resultan suficientemente demostrativas de que no se adoptaron todas las medidas de seguridad adecuadas a las circunstancias del caso y, por lo tanto ninguna duda cabe acerca del carácter riesgoso de la acequia y, por tanto, de la aplicación al caso de lo dispuesto por el Art. 1.113 párr. 2° ap. 2 C.C.-

Por ello resulta ajustado a derecho el razonamiento de la señora juez de instancia en la sentencia de grado en lo relativo a la atribución de responsabilidad a las demandadas.-

c.- Confirmado que en autos resulta de aplicación dispuesto por el Art. 1.113 párr. 2° ap.2 C.C., cabe analizar, a continuación, si ha existido alguna causal de exoneración que permita liberar total o parcialmente a las demandadas por el daño causado.-

La primera sólo funcionará cuando se acredite que la conducta de la víctima o del tercero ha sido la causa exclusiva del daño, la parcial en cambio operará ante la causalidad concurrente.

Para que exista la liberación total del dueño o guardián, el hecho de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de fuerza mayor; sin embargo, para los supuestos de la eximente parcial cabe analizar las circunstancias que rodean al ilícito para determinar en qué medida el hecho de la víctima contribuyó para la causación del daño.-

En el caso de autos las apelantes plantean como eximente la culpa in vigilando de los padres del menor. Sostiene que la responsabilidad de los actores es única, total, no compartible, por no haber ejercido el debido control y guarda sobre el menor.-

Por su parte los actores al interponer la demandada y en su expresión de agravios reconocen un diez por ciento de responsabilidad en el evento dañoso por la culpa in vigilando.-

d.-Cuando la víctima resulta ser un menor de 10 años se han ensayado diferentes soluciones:

Para una corriente, la culpa de la víctima (dicha circunstancia) resulta irrelevante, ya que tratándose de un inimputable no puede atribuírsele culpa, persistiendo la responsabilidad del lesionante, tanto si ella se funda en una presunción de culpa como si se deriva del riesgo (Alfredo Orgáz, La culpa, pág. 226 y sgtes.).-

Para otros, la conducta del inimputable es consecuencia de la imprudencia de sus padres o guardadores (culpa in vigilando), por no haber ejercido en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado, por lo que toda actitud del mismo debe atribuírsele a su representante.Esta es la postura adoptada por la instancia de grado.-

Una tercera corriente no da reglas fijas y sostiene que cuando el hecho de la víctima asume los caracteres propios del caso fortuito, opera la liberación del demandado.-

Por último una postura más reciente y que día a día adquiere mayor recepción es la que sostiene que aún el hecho no culpable de la víctima asume virtualidad liberatoria del presunto responsable, en la medida que aquél haya sido causa o concausa del daño. El centro de la cuestión, debe ser emplazado en el lugar que le corresponde: la relación de causalidad. No se trata de ponderar culpas sino autorías materiales y, desde ese ángulo, tanto el hecho de la víctima culpable como el no culpable, pueden ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño.

En este sentido se sostiene que .El argumento de mayor protección a la víctima, debe ser ponderado en su justa medida. El ordenamiento jurídico protege los intereses de los damnificados, mediante normas que aseguran plenas posibilidades de reparación. De esta manera, según los casos, coloca frente a ellos una pluralidad de responsables (dueño, guardián, principal responsable, etc.) en forma concurrente; admite un sistema de eximentes limitados, cuya interpretación debe ser restrictiva; hace abstracción de la idea de culpabilidad a la hora de efectuar la imputación. Lo que en modo alguno puede hacer es descargar las consecuencias del hecho dañoso en quien no fue su autor material. La interpretación de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del art. 1113 del C.C., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño.Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, por un tercero extraño o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las con secuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo (Ramón Pizarro, «Causalidad Adecuada y Factores Extraños» en DERECHO DE DAÑOS, Primera Parte, págs. 263/265).

Es criterio de la Suprema Corte de Justicia, que cuando las víctimas son menores de edad que «No es exigible la imputabilidad para que opere la reducción o la eliminación de la responsabilidad del dueño o guardián; basta que el hecho del inimputable haya sido «causa» o «concausa» de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado, y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensión indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente)». Se dijo además que «A su vez, desde la perspectiva de la víctima se sostiene en doctrina que «la interpretación de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del art. 1113 del C.C., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño.Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercer extraño, o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. (LS 298-142; 420-193).

Este es el criterio que entiendo debe prevalecer en el supuesto de autos, en el que siendo la víctima del hecho dañoso un menor inimputable que contribuyó con su accionar en la producción del mismo; debe centrarse el enfoque en la relación de causalidad, conforme los conceptos vertidos precedentemente y atendiendo al carácter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, no corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la víctima sino sólo de su accionar en el resultado dañoso, correspondiendo la eximición total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aquél haya sido la causa única o la concausa del daño.

Por ello considero que, pese al reconocimiento expreso formulado por los padres al interponer la demanda, no cabe hablar en el caso concreto de culpa in vigilando de los padres.Por ello, conforme ocurrió el accidente, creo que la conducta del menor inimputable, incide en la relación causal adecuada y eximen, parcialmente, a los demandados como responsables.

En función de lo expuesto, estimo que el porcentaje del cincuenta por ciento de responsabilidad en el evento atribuida a los demandados y el otro cincuenta por ciento a los actores reclamantes dispuesto en la sentencia de grado debe ser confirmado.-

Por ultimo resta tratar el agravio de los actores relativo a la imposición de costas.-

e.-Mas allá de lo expuesto en la expresión de agravios debo recordar que la imposición de costas no es ni improcedente ni injusta, sino que resulta la aplicación práctica del principio chiovendano de la derrota.-

Comparto la opinión de Podetti cuando expresa que: «El principio general debe ser el objetivo de la derrota y es contrario a la concepción procesal de las costas, que ésta deban ser pedidas, por ello y salvo ciertas hipótesis: vencimiento recíproco y equivalente, incidentes de nulidad, desplazamiento del sujeto pasivo y de la imposición de costas al vencedor, el vencido debe pagar las costas. Parece un poco rígido el principio, pro es el que mejor responde a los propósitos del Estado al crear el Poder Jurisdiccional» (Podetti Ramiro J., «Tratado de los Actos Procesales», t° II, ed. Ediar, 1955, pág. 129).

En nuestro sistema procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota (art. 36 inc. 1° y 2° del C.P.C.), como base para la imposición de la condena en costas. El fundamento radica en que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación de la causa. El criterio subjetivo (art. 36 ap. III, IV y V del C.P.C.) en cambio, tiene en mira la actitud procesal de los litigantes. Con esos fundamentos se moraliza el proceso y se distribuyen específicamente las responsabilidades de los actos procesales.De acuerdo al criterio objetivo, cabe tener presente que «vencido» es aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial, ya se trate del demandado contra quien se entable la demanda, o bien contra el actor contra quien la demanda se estima infundada. En el caso del apartado V, es necesario que el vencedor haya dado motivo a la articulación en forma evidente. O sea que no quepan dudas de la conducta culpable o dolosa de la parte, ya que esta responsabilidad del litigante en estos casos, está subordinada a los requisitos ordinarios de culpa o dolo.-

Aplicando los principios expuestos en el caso analizado, entiendo que no existe motivo alguno que justifique el apartamiento del principio objetivo de la derrota (art. 36 ap. I C.P.C.), por lo demás debe estimarse que no fue criticado el argumento dirimente de la a quo fundado en que la imposición de costas se debió a la proporción de responsabilidad atribuida a cada una de las partes, por lo que ello implica rechazo de dicho agravio.-

Por ello, en razón de todo lo expuesto estimo que los recursos de apelación interpuestos deben ser rechazados y en consecuencia corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia en crisis.-

Así voto.

Las Señoras Juezas de Cámara Silvina Miquel y Marina Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

Las costas de la alzada deberán ser soportadas por los actores y las demandadas en la medida de sus respectivos vencimientos (art. 36 inc. I CPC).

Así voto.

Los Señoras juezas de Cámara Silvina Miquel y Marina Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 8 de abril de 2.015.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1).- Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 638, 639 y 653 en contra de la sentencia de fs. 610/624, la cual se confirma en todas sus partes.-

2) Imponer las costas de Alzada a los actores y demandadas en la medida de sus vencimientos (art. 36 C.P.C.).-

3) Diferir la regulación de honorarios hasta que los mismos sean regulados en primera instancia.-

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. Alejandra Marina Orbelli -Juez de Cámara-

Dra. Marina Isuani -Juez de Cámara-

Dra. Silvina MIQUEL -Juez de Cámara-

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: