El hecho de que el socio y presidente de una sociedad otorgante de una franquicia y fiadora del contrato de alquiler de otra sociedad, como así también la existencia de una relación de amistad con la demandada, no son indicios suficientes de la existencia de un socio oculto.

shutterstock_132194039Partes: Luz S.A s/ societario contencioso-disolución de sociedad-recurso de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Fecha: 18-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-91890-AR | MJJ91890 | MJJ91890

El hecho que el socio y presidente de una sociedad otorgante de una franquicia y fiadora del contrato de alquiler de otra sociedad, como así también la existencia de una relación de amistad con la demandada, no son indicios suficientes de la existencia de un socio oculto.

Sumario:

1.- Corresponde rechazar la reconvención planteada por la demandada quien, al contestar la demanda por disolución de sociedad irregular y liquidación, no cumple con los requisitos formales necesarios para reconvenir.

2.- Deben ambas partes cargar con las costas ya que, al tratase de una sociedad irregular, ambas socias tenían el carácter de administradoras y podían liquidarla, pero al hacer partícipe a la justicia deben ambas partes cargar con las costas generadas.

3.- Debe rechazarse la demanda contra el codemandado en su carácter de socio oculto pues no se demostró que hubiera participación societaria oculta por parte de aquel, no siendo suficiente la relación personal que lo unía con la demandada, ni su carácter de socio de la sociedad fiadora del contrato de locación.

Fallo:

En la ciudad de Córdoba a los dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera y con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: «LUZ S.A.-SOCIETARIO CONTENCIOSO-DISOLUCION DE SOCIEDAD-RECURSO DE APELACION (EXPTE. N°1519519/36)», venidos del Juzgado de Primera Instancia y 26° Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 394 por apoderado de la parte actora, Dr. Flavio O. Ruzzon contra la Sentencia Número doscientos treinta y ocho de fecha ocho de julio de del año dos mil trece (fs.385/393).

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:

Primera: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora?

Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera, Julio L. Fontaine y Guillermo E. Barrera Buteler.

A LA PRIMERA CUESTION:

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

1.- En el caso, la Sra. Marta Nora Carbonell entabla demanda en contra de la Sra. Adriana Carla Karlsson, persiguiendo la declaración de existencia de la sociedad irregular denominada «Luz S.A.» y su disolución; la liquidación a cargo de tres liquidadores sorteados; se ordene a la accionada a rendir cuentas a la accionante; oportunamente se haga lugar a la acción de enriquecimiento indebido restituyendo a la accionante los importes ilícitamene extraídos del patrimonio y giro social; y finalmente, se declare socio oculto al Sr. Luis Alberto Sterlicchio.

Relata que a mediados del año 2007 la demandada la contactó y propuso constituir una sociedad para armar un local comercial, con una franquicia de la marca Ossira, en el shopping Patio Olmos.Explica que finalmente la sociedad se concretó en instrumentos privados y que al poco tiempo de la puesta en marcha del emprendimiento, su socia comenzó a hostigarla y le quitó toda autoridad en el local comercial. Afirma que la sociedad fue vaciada por maniobras ilícitas, con el objeto de quedarse con sus aportes y excluirla. Refiere a que en la actualidad la Srta. Karlsson ha cedido el contrato de locación que tenía con el Patio Olmos a Parchement S.A. o a una sociedad vinculada al Sr. Sterlicchio, para seguir comercializando la marca Ossira a través de otra figura societaria, quedando la accionante como socia de una sociedad irregular, llena de deudas por la administración fraudulenta realizada. En síntesis pretende que se declare la existencia de la sociedad irregular, reconociéndose que su participación societaria asciende a un 67% mientras que el 33% restante a la demandada y que se exija a ésta última una rendición de cuentas desde el comienzo de la existencia de la sociedad hasta el presente. Para la etapa de rendición de cuentas deja instada acción de enriquecimiento indebido contra la administradora de la sociedad, por haber incrementado en poco tiempo su patrimonio sin justificación alguna, en tanto que ella no percibió beneficios o ganancias de la sociedad. Finalmente pide que se declare socio oculto al Sr. Luis Alberto Sterlicchio basándose en su intervención en la creación del ente pese a que niegue o esconda su participación en el contrato social.

Por su parte, la accionada en el escrito de fs. 95/98, sin distinguir sobre las acciones acumuladas, requiere el rechazo de la demanda e interpone excepción de falta de acción, a más de que aduce que reconviene pidiendo retribución por todo el perjuicio que se le ha ocasionado. Manifiesta que acepta lo de la disolución de la sociedad y que ofrece una rendición de cuentas, todo ello conforme su propia versión de los hechos.En su relato coincide con la actora sobre la existencia de varios desacuerdos entre las partes, que se quebró el espíritu societario y se produjeron problemas financieros. Indica que a raíz de estos, se realizó una asamblea en la cual como presidenta del directorio decidió transferir el local, cancelando todo lo adeudado por Luz S.A. al centro comercial, a la firma Ossira y a las empleadas, quedando de este modo la sociedad sin deuda.

Otorgado trámite a la reconvención, a fs. 114/116 la actora evacúa el traslado, oportunidad en la que deja expuesto que aquella carece de todo sustento al no cumplir con las previsiones del art. 175 C.P.C.C. en tanto no se designa con exactitud el objeto e importe demandado, derecho en el cual se funda ni realiza petición en términos claros y precisos.

Al dictar sentencia en la causa, el juez reconoció la existencia de la sociedad irregular Luz S.A. con el cincuenta por ciento de participación societaria para cada socia. En consideración a lo solicitado por la actora y admitido por la demandada, hizo lugar a la disolución de la sociedad disponiendo la designación de liquidador en los términos del art. 102 de la L.S.C., y por otra parte, desestimó el carácter de socio oculto del Sr. Luis Alberto Sterlicchio, imponiendo las costas a la actora, quien apeló la resolución de primera instancia reprochando tres cuestiones en concreto: a) la omisión de resolver la reconvención de la demandada; b) la imposición de costas a la actora; y c) la falta de reconocimiento de socio oculto respecto al Sr. Luis A. Sterlicchio.

En el desarrollo de los agravios, afirma que el pronunciamiento es arbitrario por no resolver puntualmente la pretensión deducida por la demandada en la reconvención, que se le concedió trámite y fue contestada.A continuación, razona que si se hizo lugar a la demanda de disolución sin que la demandada se hubiera allanado y con su expresa oposición, corresponde que sea quien cargue con las costas. Aclara que, ostensiblemente, las dos socias estaban de acuerdo en disolver y liquidar la sociedad, pero que la omisión de designar liquidador, transcurrido en exceso un lapso prudencial para ello, la obligó a promoverla judicialmente. Por último califica como arbitrario el pronunciamiento, por no haber brindado fundamento lógico y legal que respalde el no reconocimiento del carácter de socio oculto al Sr. Sterlicchio. Advierte que la conducta que se le reprocha al mencionado no es una figura que pueda fácilmente demostrarse, porque se mantiene oculta y simulada, debiendo inferirse por indicios. Resalta que de fs. 184/189 surge que el Sr. Sterlicchio es presidente y socio de la Sociedad Parchment S.A., que según fs. 258/277 se constituyó en fiadora lisa y llana y principal pagadora de las obligaciones de Luz S.A. en el contrato de locación, a su vez en el convenio de rescisión del contrato de locación obrante a fs. 278/281 se menciona al Sr. Luis A. Sterliccio como fiador. Hace hincapié en la existencia de una relación personal entre su socia y el Sr. Sterlicchio, que surge de diferentes testimoniales.

La accionada Karlsson no contesta el traslado de los agravios, pero sí lo hace el Sr. Sterlicchio, quien se opone al progreso del recurso.

2.- Tras la lectura de la sentencia motivo de apelación, se constata que efectivamente el juzgador nada dice sobre la reconvención que interpusiera la Sra.Karlsson, por lo que corresponde que la omisión sea subsanada en esta sede.

Sobre el particular, es de destacar que en el escrito de contestación de demanda se hace referencia en el título como en lo que se anuncia en el punto I), que la compareciente «reconviene».Todo lo que se manifiesta en los puntos subsiguientes consiste en una particular resistencia sobre la realidad de las desavenencias acaecidas entre las socias, y sólo se puede ligar a la contrademanda la petición que se inserta en el último renglón del punto VII), en tanto expresa: «Pido retribución de todo este perjuicio», sin que en la petición final se haga referencia a la cuestión. Se comprende, que la exposición referida dista mucho de cumplir con las formalidades requeridas para una demanda. El escrito carece técnicamente de eficacia para iniciar una acción al no reunir las condiciones del art. 175 C.P.C.C. inc. 3, 4 y 5, y así se ocupó la propia apelante de destacar al contestar el traslado que se le corriera por la reconvención, ciñendo su respuesta a los hechos sucedidos entre las socias.

Sin lugar a dudas, la reconvención en los términos referidos merece ser rechazada.No obstante, cabe que ambas partes carguen con las costas generadas en su consecuencia debido a que la actora accionada no planteó la oscuridad del libelo introductorio por la vía pertinente.

3.- En segundo lugar, se queja la accionante por la condena en costas, aduciendo que transcurrido con exceso un lapso prudencial para que la administradora de la sociedad convocara a reunión de socios para designar liquidador, debió promover judicialmente la disolución y liquidación, a lo que agrega que la accionada no se allanó incondicionalmente a la demanda de disolución que se hizo lugar, existiendo oposición infundada que la hace pasible de las costas.

La crítica merece parcial recepción, puesto que corresponde que ambas partes carguen con las costas del proceso por las razones que pasaré a exponer.

Resulta evidente que el conflicto entre las socias no pasaba por el reconocimiento de la sociedad ni de la intención disolutoria, siendo que ambas cuestiones emanan reconocidas por cada una de ellas. La demandada comunicó en forma fehaciente a la Sra. Carbonell su voluntad de disolver el ente social (fs. 29), y aquella resultó aceptada por la accionante (fs.31). Y si bien se destacan poco claras las manifestaciones de la demandada desde que no hace distinción sobre las acciones entabladas a las que dirige su responde, pasando a discutir la realidad de los hechos, no puede desconocerse que continúa con la conducta asumida extrajudicialmente en relació n a la sociedad y su disolución.

En realidad la demanda de autos fue necesaria al no haberse acordado la liquidación del ente social. Para lograr tal cometido se acudió a la justicia, y al tratarse de sociedad irregular, correspondía previamente la declaración de la disolución del ente social. Teniendo en consideración tales aspectos, no se podría adjudicar a la accionada exclusiva responsabilidad por las costas, dado que la concreción de la liquidación pudo haber sido iniciada de manera extrajudicial por cualquiera de las socias a causa de que la irregularidad de la sociedad les otorga el carácter de administradora a cualquier aquellas.Ello revela que la necesidad de acudir a la justicia para encauzar la liquidación resultó de responsabilidad de ambas socias, lo que las hace merecedoras de cargar con las costas por el orden causado.

4.- El último agravio de la apelante apunta a lo decidido sobre su pretensión de que sea declarado el Sr. Luis Sterlicchio como socio oculto de «Luz S.A.».

Aduce la impugnante que la resolución en este aspecto resulta arbitraria al dejar de lado elementos probatorios sin brindar explicación. Reflexiona que la conducta que se le reprocha al Sr. Sterlicchio no es una figura fácilmente demostrable al tratarse de una persona que se mantiene oculta frente a terceros y socios, manteniendo vinculación con la Sra. Karlsson. Insiste que la relación entre Parchment S.A. con Luz S.A. exceden la normalidad, destacando al efecto que Sterlicchio es socio de la primera en un cincuenta por ciento y es el presidente, apareciendo como figura que conduce los destinos de la entidad; que el contrato de franquicia resguarda los intereses de Parchment S.A.; que la sociedad mencionada se constituyó en fiadora lisa y llana de las obligaciones de Luz S.A. en el contrato de locación, pese a que no emana una obligación de tales características del contrato de franquicia; que el convenio de rescisión de la locación contiene la mención de Sterlicchio como fiador, pese a no ser quien suscribió el instrumento; lo manifestado por el testigo Diani en cuanto La Sra. Karlsson tendría un vínculo con Sterliccio y que eso valía en la constitución de la sociedad; en sentido coincidente sobre la realidad del vínculo referido se expresan las testigos Alvarez y Mansilla, de todo lo cual concluye que existía una relación entre los demandados que es de dificultosa demostración.

Viene al caso recordar que la figura del socio oculto del art. 34 de la ley societaria hace referencia al supuesto de una sociedad exteriorizada en la cual uno de los socios no aparece entre los integrantes.En tal situación, es socio oculto «aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social» ( Halperín-Butty «Curso de Derecho Comercial», Vol.1, 4ª edición, Bs.As.2000, Ed.Depalma, pag.360).- La jurisprudencia ha dicho que el socio oculto o socio «no ostensible» puede ser definido como aquél cuyo nombre no aparece en el contrato social o en el acto de registro cuando debiera hacerlo, porque ha intervenido en la creación del ente como socio y tiene interés social (participación en las ganancias y soportación de las pérdidas). La sustancia del «socio oculto» es que se trata de un verdadero socio, o sea que ha hecho aportes para la formación del capital en los términos del art. 1º ley 19.550 (o adquirido una parte de capital con posterioridad y con fondos propios) y que, además, participa en las ganancias y en las pérdidas ejerciendo los restantes derechos sociales (de información, políticos, económicos, etc.). El socio oculto no figura en calidad de socio en el contrato social, y niega tal condición de socio frente a terceros, pero sin embargo, en los hechos participa, directamente o mediante testaferros en la sociedad en calidad de socio: recibe ganancias, contribuye a las pérdidas, participa en la toma de decisiones.

Desde los referidos parámetros, no se atisba razón para que la accionante en calidad de socia, persiga que sea reconocido al Sterlicchio como socio oculto de «Luz S.A.». Además, tal pretensión resulta al menos contradictoria con la que persigue con la declaración de la disolución de la referida sociedad y su liquidación, en tanto aquella es entablada en contra de la Sra. Karlsson y alegando una participación de la mencionada y de su persona, sin que se encuentre admitida participación alguna del accionado.De esa manera está negando la calidad de socio que contradictoriamente persigue sea reconocida, aun cuando se trate bajo la figura de socio oculto.

Si bien el sólo motivo expuesto resulta suficiente para desechar la demanda en contra de Sterlicchio, confirmando el resolutorio de primera instancia, a mayor abundamiento, dejo expuesta mi coincidencia con el Iudex, en cuanto no se encuentra demostrado que el accionado resultara socio de Luz S.A. y en conjunto con las señoras Carbonell y Karlsson. Es que la existencia de una amistad con la demandada, ser socio y presidente de la sociedad Parchment, otorgante de la franquicia de la marca Ossira y fiadora del contrato de alquiler en Patio Olmos, no son situaciones de las que se presuma que aquel haya efectivizado un aporte en la sociedad y que participara de la misma. Vale destacar, de lo que se ha podido extraer de los relatos de las partes como de los testigos, que el contacto con la sociedad representada por el Sr. Sterliccio proviene de la relación del último con la socia Karlsson, y que ello resultó de peso para contar con la franquicia de la marca que dispusieron comercializar como de los avales necesario para arrendar un local en Patio Olmos, pero tal situación no conlleva a que se sospeche que el accionado revista el carácter de socio de la sociedad irregular en cuestión. Por otra parte, no es desatinada la fianza de la concedente de la franquicia, siendo que la sociedad se conformó en mira a la comercialización de la marca en el Shopping «Patio Olmos», lo que suponía cumplir con exigencias de mayor peso que las ordinarias para espacios fuera de los centros comerciales. Además, es razonable que quien otorga la franquicia se ocupe de asegurar el cumplimiento del franquiciado por razones de marketing. El mismo Cr. Delanian, profesional que parece de confianza de ambas socias, afirma que en la sociedad participaron Marta Carbonell y Adriana Karlsson y asume al Sr.Sterlecchio como dueño de la franquicia de la marca «Ossira». Finalmente, la circunstancia de que en el contrato de rescisión se dejara inserto el nombre del Sr. Sterlicchio, no es situación de la que se infiera el carácter de socio de aquel, siendo que no resultaba ajeno a la locación que se rescindía por ser el presidente de la sociedad que asumió el papel de fiadora en la locación.

Queda por decir, que ningún interés existía en tener que entrar a juzgar la carencia de fundamentación lógica y legal que se le atribuye al decisorio, por cuanto de todas maneras correspondía a la Cámara entrar a juzgar la justicia del decisorio que se encontraba cuestionada.

Así voto.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:

Adhiero al voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera.EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por la Sra. Vocal del primer voto.

A LA SEGUNDA CUESTION:

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

En base a los argumentos expuestos, propongo al acuerdo: 1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la demandada Karlsson y en su consecuencia, rechazar la reconvención entablada en su contra, con costas por el orden causado (art. 130 C.P.C.), disponer que las costas por la declaración de disolución de sociedad y liquidación sean a cargo de ambas partes del proceso y en la misma proporción las de segunda instancia (art. 130 C.P.C.),. No se regulan honorarios a los letrados en esta oportunidad en función a lo reglado por el art. 26 de la ley 9459.- 2.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en lo tocante a la declaración del Sr. Sterlocchio como socio oculto, con costas a cargo de la accionante (art. 130 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base para ello.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L.FONTAINE DIJO:

Adhiero al voto de la Sra. Vocal preopinante.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Adhiero a la decisión que propone la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera en su voto.

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:

RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la demandada Karlsson y en su consecuencia, rechazar la reconvención entablada en su contra, con costas por el orden causado (art. 130 C.P.C.), disponer que las costas por la declaración de disolución de sociedad y liquidación sean a cargo de ambas partes del proceso y en la misma proporción las de segunda instancia (art. 130 C.P.C.),. No se regulan honorarios a los letrados en esta oportunidad en función a lo reglado por el art. 26 de la ley 9459.-

2.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en lo tocante a la declaración del Sr. Sterlocchio como socio oculto, con costas a cargo de la accionante (art. 130 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base para ello.

Protocolícese y bajen.

Beatriz Mansilla de Mosquera – Vocal

Julio L. Fontaine – Vocal

Guillermo E. Barrera Buteler – Presidente

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