Obra Social responde por no haber provisto una silla ergonómica a trabajadora con afecciones columnarias

shutterstock_226745545Partes: P.M.V. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación y otros s/ accidente de trabajo – enfermedad prof. acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 13-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90800-AR | MJJ90800 | MJJ90800

Indemnizan a trabajadora cuya afección en la columna resultó agravada por la falta de provisión de una silla ergonómica, en tanto le fue provista cuando el daño físico ya era irreparable. 

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada, y por lo tanto hacer lugar a la demanda condenando a la accionada a indemnizar a la actora los daños que sufrió por el agravamiento de sus problemas cervicales al no serle entregada en tiempo y forma la silla ergonómica que solicitó para realizar sus tareas, pues es obligación del empleador, al tomar conocimiento de un problema de salud de su dependiente, propender a su solución o cambiarle su tarea, sin que en autos haya realizado ninguna de las cosas, así como corresponde declarar la inconstitucionalidad de la limitación de indemnización establecida por la Ley 24.557 , arts. 39 y 49 .

2.-No constituye un correcto razonamiento del a quo por un lado reconocer el cuadro columnario crónico de la actora y su incapacidad parcial, así como que le pidió a la empleadora la provisión del sillón ergonómico por este motivo, y por otro considerara que la actora no había probado que esto fuera consecuencia de malas condiciones de trabajo; ello, ya que no tiene trascendencia el que las condiciones de trabajo sean normales o anormales como dice el fallo, siendo lo relevante que esté acreditado -como en el caso- que afectan o pueden potencialmente afectar la salud del trabajador.

3.-Aun cuando las condiciones de trabajo fueran normales, puesto en conocimiento el empleador del problema de salud de su dependiente y determinado el modo de resolverlo o, -al menos- de evitar su agravamiento, su obligación era la de proveer el sillón ergonómico o cambiarle las tareas para evitar daños en su salud; en esto consiste el deber de indemnidad que tiene el empleador con relación a su dependiente.

4.-Habría que revisar el concepto de condiciones normales de trabajo cuando está verificado que éstas pueden causar daño al dependiente: el empleador debe velar por la integridad psicofísica de su dependiente y por que la prestación del trabajo no le cause perjuicio, si toma conocimiento de esta situación y no hace nada para resolverlo, la condición de trabajo claramente deja de ser normal para ese dependiente.

5.-Cuando el trabajo se desarrolla en el establecimiento y de acuerdo con las condiciones que ordena el empleador -como ocurre en la mayoría de los supuestos y también en el presente-, es razonable presumir que, si el dependiente sufre un daño físico, éste se haya producido porque el empleador ha incumplido los deberes de seguridad que la ley y el contrato de trabajo le han impuesto, precisamente, la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el daño.

6.-En el caso, la producción del evento dañoso acarrea una inversión de la carga probatoria, ya que el principal debe demostrar que ha cumplido con la obligación que le impone el art. 75 de la LCT y, para el supuesto de que no lo acredite, sólo podrá eximirse de responsabilidad probando que tal incumplimiento no le es imputable por haber mediado una situación de fuerza mayor o caso fortuito.

7.-La empleadora no ha cumplido en el caso con el deber de seguridad que pesa sobre ella en relación a la salud del trabajador y por lo tanto le corresponde hacer frente a los daños que concausalmente ha sufrido la actora como consecuencia de dicho incumplimiento.

8.-A los efectos del cálculo de la indemnización es necesario resolver el pedido de la parte actora respecto de la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, a lo que corresponde hacer lugar, toda vez que resulta aplicable al caso la doctrina emergente de numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre los que cabe remitir a lo resuelto en el fallo Aquino , donde se sostuvo que …resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del CCiv. , ello pues de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual, regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica jurídica (Fallos: 304:1524, y otros)… .

9.-No obstante la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la LRT, perdura la obligación asumida por la ART, quien deberá responder hasta el límite de la cobertura que surge de la póliza que ha suscripto con el empleador.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre del año dos mil catorce, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos «P.M.V. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación y otros s/ accidente de trabajo / enferm. prof. acción civil», y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I. Se presenta M.V.P. por apoderado y promueve demanda contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y la Caja Aseguradora de Riesgo de Trabajo (ART S.A.), por la suma de $637.538,20, intereses y costas, con motivo de los daños sufridos a raíz de la enfermedad profesional que padece (ver fs. 251/274). Plantea la inconstitucionalidad de la ley 24.557, artículos 39 y 49, y hace mérito de los artículos 14 bis, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional (ver fs. 6/29).

Indica que en el mes de octubre del año 2004, luego de efectuar diversos pedidos verbales, reclamó a su empleador la entrega de un sillón ergonómico para el desarrollo de sus tareas laborales. El pedido se fundó en una prescripción a raíz de los problemas cervicales que padecía y sufre hasta la fecha, por una hernia de disco y pinzamiento entre la 5ta. y 7ma. vértebra cervical, agravados por las condiciones de trabajo. Agrega luego que en diciembre del año 2004 debió ser atendida de urgencia en el Hospital Británico por dolores intensos y paralización total de los miembros inferiores y superiores del lado izquierdo, todo relacionado con las condiciones de trabajo.

Señala luego que con fecha 17 de febrero del año 2005, la Obra Social dispuso otorgar la cobertura del 50% del valor del sillón, resolución contra la cual planteó recurso de reconsideración que nunca fue contestado.Luego con fecha 21 de noviembre del mismo año, la Obra Social finalmente accede a la entrega del sillón, la cual se hizo efectiva recién en el mes de junio de 2008, momento en el cual el daño físico ya era irreparable.

En tal sentido, indica que en julio del 2006 debió ser internada por un cuadro de intoxicación ocasionado por la excesiva ingesta de calmantes para paliar sus dolores de columna y que en definitiva no pudo retomar sus tareas como consecuencia de un cuadro depresivo que determinó su internación en la Clínica Atenea Hospital de día.

Corrido el traslado pertinente, se presenta en primer término la Caja Aseguradora de Riesgo de Trabajo ART S.A., por apoderado. Opone excepción de prescripción y de falta de legitimación pasiva, y subsidiariamente solicita el rechazo de la demanda, con costas (ver fs. 459/480).

Asimismo se presenta el Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación y también solicita el rechazo de la demanda con costas, por los argumentos expuestos en el escrito de fs. 516/539.

II. En este marco y luego de producidas las pruebas, el juez de grado dispuso rechazar la demanda interpuesta, con costas a la actora vencida. Para así decidir, tuvo en cuenta que si bien la pericia médica determinó que largas jornadas en condiciones ergonómicas desfavorables podían constituirse en concausa de patología columnaria cervical, la actora no había logrado acreditar en autos la existencia de condiciones de trabajo anormales que autoricen una reparación (ver fs. 1269/1273).

III. Contra esta decisión se alza la parte actora a fs. 1280, recurso que fue concedido a fs. 1281. También se presentó una apelación contra la regulación de honorarios a fs. 1280 que fue concedida a fs. 1281 y que, en caso de corresponder, será tratada al final del acuerdo.

A fs. 1292/1296 la actora expresó agravios, que fueron respondidos por el Estado Nacional a fs.1298/1302.

En apretada síntesis, cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el a quo, y analiza los elementos que surgen de la pericial médica, de la prueba documental y de la testimonial agregada a la causa. Insiste en que desde el año 2003 la actora solicitó la entrega del sillón ergonómico en razón de una prescripción médica y que la Obra Social aún luego de reconocerle el derecho a la entrega del sillón, se demoró más de 3 años en hacerlo efectivo.

IV. Así las cosas y luego de analizar en detalle los agravios, la sentencia apelada y las constancias del expediente, queda claro que la actora le solicitó formalmente a su empleadora la entrega de un sillón ergonómico para el desarrollo de sus tareas laborales, en base a una prescripción médica que daba cuenta de sus problemas cervicales.

Adelanto desde ya que no puedo compartir el encuadre dado al caso por el juez de grado que pese a reconocer el cuadro columnario crónico de la actora y su incapacidad parcial, y que le pidió a la empleadora la provisión del sillón ergonómico por este motivo, considerara que no había probado que esto fuera consecuencia de malas condiciones de trabajo.

¿Qué trascendencia tiene si las condiciones de trabajo son normales o anormales como dice el fallo, si está acreditado que afectan o pueden potencialmente afectar la salud del trabajador? De hecho, aun cuando fueran normales, puesto en conocimiento el empleador del problema de salud de su dependiente y determinado el modo de resolverlo o, -al menos- de evitar su agravamiento, su obligación era la de proveer el sillón o cambiarle las tareas para evitar daños en su salud. En esto consiste el deber de indemnidad que tiene el empleador con relación a su dependiente.

Por otra parte, habría que revisar el concepto de «condiciones normales de trabajo» cuando está verificado que éstas pueden causar daño al dependiente.El empleador debe velar por la integridad psicofísica de su dependiente y por que la prestación del trabajo no le cause perjuicio. Si toma conocimiento de esta situación y no hace nada para resolverlo, la condición de trabajo claramente deja de ser normal para ese dependiente.

Al respecto se ha dicho que: «Estando en juego la vida y la salud de los dependientes, lo que se exige a un buen empresario es la adopción de medidas de seguridad para evitar los riesgos (.) La consideración de la culpa como una omisión de la diligencia exigible, exhibe como contracara ese débito, la exigencia de que se prevean las circunstancias que pueden poner en peligro los bienes protegidos. Concretamente, el deber de diligencia es un deber de previsión. La previsión relacionada con el hombre, es principalmente un deber de seguridad. La culpa se configura en el diálogo con los mentados deberes de seguridad. Tanto la negligencia, como la imprudencia como la impericia, se refieren, primordialmente, a lo que no se ha hecho en materia de seguridad (.) Lo importante es establecer que el modelo del buen empresario se configura como el de alguien que cuida a sus empleados adoptando las medidas necesarias para hacerlo (.) Hay una conducta exigible al empresario que impone adoptar medidas impuestas por la ley, la experiencia, la técnica y la costumbre, necesarias para proteger la vida y la integridad psicofísica y prevenir el riesgo» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «La Responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo», Bs. As. Abeledo Perrot, págs.76/78).

En este sentido, se ha señalado que aun receptando la tesis del carácter de obligación de medio, cuando el trabajo se desarrolla en el establecimiento y de acuerdo con las condiciones que ordena el empleador -como ocurre en la mayoría de los supuestos y también en el presente-, es razonable presumir que, si el dependiente sufre un daño físico, éste se haya producido porque el empleador ha incumplido los deberes de seguridad que la ley y el contrato de trabajo le han impuesto, precisamente, la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el daño. En esta inteligencia, la producción del evento dañoso acarrearía una inversión de la carga probatoria, ya que el principal deberá demostrar que ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 75 de la LCT y, para el supuesto de que no lo acredite, sólo podrá eximirse de responsabilidad probando que tal incumplimiento no le es imputable por haber mediado una situación de fuerza mayor o caso fortuito (SHIK, Horacio «Riesgos del Trabajo. Temas fundamentales», David Grimberg, Libros Jurídicos, Buenos Aires, 2010, p. 247).

Cabe recordar que, como expresa Fernández Madrid, el deber de previsión en cabeza del empleador abarca el conjunto de medidas que éste debe adoptar en relación a las condiciones particulares de la tarea o función, a fin de evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes o se afecte su dignidad. En tal sentido, debe adecuar su conducta para la obtención de dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de dirección, excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones, como prevaleciente, el cuidado de la persona y bienes del empleado. A través del ejercicio de este deber se manifiesta en toda su importancia el principio protectorio.El fundamento del deber de previsión es el principio de indemnidad ínsito en el cumplimiento regular del contrato, que se expresa a través de distintas disposiciones de la ley, de convenios colectivos y de los reglamentos de empresa («Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», 3ra. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, T.II, pág.1281/2).

Tradicionalmente se ha discutido si este deber de indemnidad implica una obligación de medio o de resultado, distinción que tiene especial importancia a la hora de establecer la carga probatoria de cada parte. En el primer caso, se entiende que la ley obliga al empleador a actuar con la diligencia apropiada, conducta que, normalmente, conducirá al resultado esperado -aunque no debido- de preservar la salud del trabajador. Desde esta perspectiva, el empleador no debe responder por el infortunio del empleado, si acreditara que actuó con la diligencia que las circunstancias requerían. En el segundo caso, se sostiene que la responsabilidad del empleador que emerge de los artículos 75, 195 y 176 de la LC T es de naturaleza contractual y se caracteriza como obligación de resultado, por el texto de la ley 21.297 y en especial por las disposiciones de las leyes de seguridad e higiene, a las que remite el primero de los artículos mencionados.

Aplicados estos principios a la causa en análisis, queda absolutamente claro que sea cual fuere la perspectiva que se utilice, el empleador no actuó con la diligencia apropiada porque aun después de habérsele comunicado la necesidad de contar con el sillón para evitar el daño laboral, omitió su provisión.

En este punto, corresponde revistar las constancias agregadas a la causa.

Así, conforme las constancias del expediente, a partir del año 2004, tuvo diferentes intervenciones del Departamento de Medicina Preventiva y Laboral del Poder Judicial de la Nación, ya sea para justificar inasistencias u otorgar licencias, en las que se hace referencia a los problemas de columna de la actora.En tal sentido, señalo a modo de ejemplo que el 13 de septiembre de 2004 se le recomienda interconsulta con especialista de columna cervical en Instituto Fleni (ver fs. 642); se la vuelve a revisar en octubre del mismo año y se le mantiene la licencia (ver fs. 641); y, el 25 de octubre de 2004 se indica que hay un certificado del Dr. C., de Fleni, acreditando los problemas de columna y pidiendo adaptación de elementos de trabajo, razón por la cual se aconseja que además de prorrogarse la licencia, si la tarea se desarrolla como describe la actora, se revise su puesto de trabajo «a los fines de una adecuada adaptación ergonómica» (ver fs. 639/640).

Luego de una licencia por una intervención quirúrgica abdominal, el 7 de febrero del año 2005, la actora solicita la compra de una silla ergo métrica indicada por su médico tratante (Dr. C. -Fleni-) debido al problema que padece en las cervicales, por lo que debe contar con los elementos de trabajo acordes para lograr su mejoría, elementos que según expresa fueron solicitados antes de su regreso a las tareas laborales el 1/12/2004. La actora en esa oportunidad adjunta certificados médicos, estudios y los implementos que necesita (silla ergo métrica y apoya pie). Incluso la actora acompaña presupuestos que se le solicitaron indicando cuál a su juicio es el más acorde (ver fs. 201).

Es decir que a partir de octubre de 2004 la empleadora tomó conocimiento de los problemas de columna de la actora y la necesidad de adaptar su puesto de trabajo y en febrero de 2005 tuvo un pedido formal, avalado por informes y estudios médicos.

En lo que respecta a la pericia médica, refiere que la actora padece patología columnaria cervical crónica (hernia discal) que podría hallarse concausalmente relacionada con la actividad laboral, aunque agrega que ningún estudio muestra signos de patología que pudiera generar parálisis, mucho menos de un hemicuerpo, como refiere la paciente (ver fs.1072).

También señala que si bien considera probable que la falta de equipamiento ergonómico pueda haber empeorado la sintomatología dolorosa de la paciente y que el mismo debió ser provisto por la obra social frente a los reiterados certificados de profesionales que así lo indicaban, no existe evidencia documental de que el cuadro clínico de la actora haya empeorado entre el diagnóstico y el momento de la peritación (ver fs. 1072).

Más adelante, la perito refiere que el trabajo repetitivo, por largas jornadas y en condiciones ergonómicas desfavorables puede constituirse en concausa de patología columnaria cervical Aunque especifica que no podría asegurar que las condiciones de trabajo de la actora cumpliera con estos elementos (ver fs. 1074).

Finalmente indica que conforme la documental acompañada existen estudios por imágenes y electromiográficos desde septiembre del año 2004 (ver fs. 1075).

Este informe fue ampliado a fs. 1098/1099 y 1106, a partir de las impugnaciones y pedidos de aclaración formulados por las partes (ver fs. 1076/1077, 1090 y 1100) y ratificados todos sus términos, sin que advierta motivos para apartarme de sus conclusiones.

En el aspecto psiquiátrico, la pericia agregada a fs. 1018/1039, expone que los problemas cervicales de la actora se fueron agravando a partir del año 2000 y que ello derivó también en problemas emocionales y un aumento de consumo de pastillas para morigerar los dolores y conciliar el sueño (ver fs. 1036). Concluye en que presenta una reacción vivencial anormal neurótica Grado IV con un 30% de incapacidad que guarda relación con los hechos denunciados. Este informe dio lugar a distintas impugnaciones que fueron respondidas de manera satisfactoria por la perito en sus ampliaciones de fs. 1080/1083 y 1085/1087 y 1107/1109.

Finalmente, me permito agregar que conforme lo reconociera la propia Obra Social en su responde, el 21/2/05 dispuso la cobertura del 50 % del costo del sillón solicitado (ver fs.524) y luego del pedido de reconsideración de la actora dispuso cubrir el 100% en mayo de ese mismo año (ver fs. 216), aunque su entrega efectiva no se hizo hasta el año 2008 (ver fs. 988 y 989).

Me parece importante señalar algo que la actora ha indicado en su pedido de reconsideración cuya copia se agrega fs. 215 y es que el pedido no lo formula como afiliada, sino en su carácter de empleada y para el desarrollo de sus tareas normales. Es decir, no se trata de una cuestión de cobertura de la obra social, sino de la provisión de un elemento que ha sido prescripto por un profesional de la medicina y que resulta necesario para realizar sus tareas sin perjudicar su salud.

En estas condiciones, no tengo dudas de que la empleadora no ha cumplido en el caso con el deber de seguridad que pesa sobre ella en relación a la salud del trabajador y por lo tanto le corresponde hacer frente a los daños que concausalmente ha sufrido la actora como consecuencia de dicho incumplimiento.

V. Resuelta la cuestión atinente a la responsabilidad, a los efectos del cálculo de la indemnización es necesario resolver el pedido de la parte actora respecto de la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos de Trabajo.

En tal sentido, considero que cabe hacer lugar al pedido, toda vez que resulta plenamente aplicable al caso la doctrina emergente de numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre los que cabe remitir especialmente a lo resuelto en el fallo «Aquino», donde se sostuvo que «.resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Varias razones justifican este aserto.Por un lado, de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual, regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica jurídica (Fallos: 304:1524, y otros).».

Y prosiguió «. que la L.R.T., al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1.109 y

1. 113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus «objetivos», en lo que nos interesa, «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales» (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio «alterum non laedere», la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299: 125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros)».

Por último, reafirma seguidamente el máximo Tribunal en el mismo pronunciamiento (considerando 14°) que «.el art. 39, inc. 1 de la L.R.T., a juicio de esta Corte es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo de aquélla.» y que «.la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la L.R.T. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.» (considerando 14°, cuarto párrafo).

Finalmente, debo señalar que no obstante la declaración de inconstitucionalidad del art.39 inc. 1° de la LRT, perdura la obligación asumida por la ART, quien deberá responder hasta el límite de la cobertura que surge de la póliza que ha suscripto con el empleador.

Sobre el particular, vale la pena recordar la doctrina que expusiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro» del 31 de marzo de 2009 (T. 205. XLIV), antecedente en el que se concluyera que «.no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar f acultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.

Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse.Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana («Aquino», cit., voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799).» (considerando 8°).

VI. Resta entonces, analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios solicitados por la actora.

Conforme surge de los términos de la demanda, la actora reclamó la suma de $637.538,20, o lo que en más o en menos resulte de la prueba (ver fs. 6), de acuerdo a los siguientes rubros: incapacidad física, lucro cesante, daño psíquico, daño moral y pérdida de chance.

a) Daño material: Bajo este rubro habré de considerar lo concerniente a la incapacidad física, el lucro cesante, el daño psíquico en sus aspectos patrimoniales y la pérdida de chance.

Me permito recordar que, como he señalado en diversas oportunidades que entiendo por lesión toda alteración a la contextura física o corporal, como una confusión, excoriaciones, heridas, mutilación, fractura, etc., y todo detrimento del funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso de ello, cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales.Y lo indemnizable a la víctima no es otra cosa que el daño ocasionado y que se traduce en una disminución de su capacidad en el sentido amplio que comprende, además de su aptitud laboral, la relacionada con la actividad social, cultural, deportiva, etc. La incapacidad sobreviniente es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento (causas 9.518/00 del 24-2-05 y 14.944 del 25-4-08, entre otras).

Asimismo he dicho también (causa 3.619/01 del 30-8-05), que la incapacidad sobreviniente como secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad.

En lo relativo al monto del resarcimiento por este rubro, debe dejarse de lado una concepción primordialmente materialista para acoger una comprensión integral de los valores materiales y espirituales que se unen inescindiblemente en la vida humana. De allí que también se ha sostenido que no cabe en esta materia indemnizatoria realizar cálculos actuariales o atenerse estrictamente al porcentaje de incapacidad, pues es más apropiado a las circunstancias concretas de cada caso que el tribunal tenga en cuenta a la actividad laboral anterior de la víctima y cuáles son las tareas que ya no puede realizar a raíz del accidente que lo limitó en su capacidad (conf. Sala I, causa 8625/91 del 28-05-96 entre otras).

Hay que tener presente también que las alteraciones de índole psíquica no constituyen, en principio, una categoría autónoma, pues la incapacidad afecta al ser humano como unidad personal, con proyecciones que pueden orientarse hacia la esfera patrimonial (Sala I, causa 2765/98 del 31/10/00) o como agravamiento de los padecimientos morales (causa «L.E.y otro c/Estado Nacional» del 24/2/05, Sala I, causa 3309/98 del 14/3/00 y Sala II, causa 1844 del 15/2/83). De allí que en este rubro, habré de tener en cuenta las consecuencias que su padecimiento psíquico le genera desde el punto de vista patrimonial.

Por otra parte, es necesario computar en este marco si ha habido ganancias dejadas de percibir por la actora (lucro cesante) durante el período anterior a que quedara consolidado el daño (incapacidad sobreviniente), y evaluar si esa situación le implicó la pérdida de la chance de ascender en su trabajo, teniendo en cuenta que lo que allí se evalúa son sus posibilidades frustradas de competir para ascender -no de obtener el ascenso-, pero no se vincula con sus dificultades para cumplir otras tareas, cuestión que corresponde a la reparación del daño físico.

En el caso, corresponde tener en cuenta que la actora ingresó al Poder Judicial el 10 de junio de 1980 para cumplir funciones en el área de Servicio Social de la Obra Social. Cubrió distintos cargos hasta que en el año 2004 fue beneficiada por un reescalafonamiento que le significó obtener el cargo de oficial mayor. Asimismo, al momento de formalizar su reclamo tenía 47 años (ver fs. 159/161) y 53 años cuando fue examinada por la perito. Según la experta, presenta una incapacidad del 6,7 % de la total obrera, de carácter parcial y permanente, consecuencia de su patología columnaria cervical crónica (hernia discal) (ver fs. 1072). Asimismo, conforme la pericial psiquiátrica, padece una incapacidad psíquica del 30% producto de una Reacción Vivencial Anómala Neurótica, Grado IV (ver fs. 1034). La pericia indica también que la actora no podrá superar un examen médico preocupacional, pero el principal motivo de ello no es la cervicobraquialgia, sino el trastorno psiquiátrico (ver fs.1073).

Por otra parte, no puedo dejar de señalar que la pericia psiquiátrica señala también que se evidencia que su nivel intelectual se ubica por debajo del promedio; en general su producción es pobre, ejecutada con rapidez y desordenada (ver fs. 1020). Asimismo, surgieron indicadores de disfunción cerebral mínima que determinan la presencia de algún factor de organicidad cuyas consecuencias estarían dadas por la interacción de diversos factores tales como el nivel de maduración previo a la lesión, el ajuste asocial, y el ajuste emocional de su persona (ver fs. 1021). Agrega luego que se trataría de una persona que no puede emplear la energía a su favor, si no que más bien relegaría sus responsabilidades en otras, debido a la falta de confianza en si misma, constancia y poder de decisión (ver fs. 1022).

En lo que respecta a los ingresos dejados de percibir o la pérdida de chance de ascender en su carrera, no se advierte la existencia de elementos de juicio que permitan tener una noción acabada de dicho perjuicio. De hecho, la pericial contable no arroja datos en tal sentido, salvo que su mejor remuneración al mes de octubre de 2009 fue de $14.172,39 (ver fs. 971/981 y 1000/1004). Por otra parte, no puedo dejar de considerar que conforme ha sido señalado en la pericia, justamente si el estar largas horas de trabajo sentada afecta su situación de salud, es de suponer que no se encontraba tampoco en condiciones de realizar horas extras ni trabajos adicionales por esta razón.

En el caso entonces, teniendo en cuenta las condiciones personales de la actora, las lesiones sufridas y sus secuelas, y la circunstancia de que la conducta de la demandada sólo contribuyó de manera concausal, propongo al acuerdo fijar por este rubro la suma de $ 45.000.

b) Daño moral:En lo que respecta al daño moral, me permito recordar que se refiere a la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, valoradas con prudencia para evitar un enriquecimiento indebido. La reparación del daño moral debe determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien los padece y no mediante una proporción que la vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama (conf. Sala II, causa 17292/95 del 17.10.1995, entre otras).

Considero que valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimatio) o, lo que es igual, «esclarecer su contenido intrínseco o composición material y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras»; supone, en el caso del daño moral, indagar sobre la índole del interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración (Pizarro, Daniel Valoración y cuantificación del daño moral, el LLC

2006, 893 -RCyS 2006 -XI, 121, Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 200606-20 «L.Q., C.H. c/Citibank N.A.»

En el caso, no tengo dudas que la sintomatología dolorosa de la actora debida a su problema columnario y la necesidad de formular sucesivos reclamos que no fueron debidamente atendidos por su empleadora genera padecimientos que deben ser reparados.Asimismo, debo considerar aquí el impacto que su afección psíquica le produjo en el ámbito extrapatrimonial, y que ha quedado debidamente acreditado mediante la pericia agregada a la causa a la que ya hice sobradas referencias.

En estas condiciones, en ejercicio prudencial y razonable de la facultad que confiere el art. 165, in fine del Código Procesal, propongo al acuerdo establecer por este rubro la suma de $40.000.

VII. Corresponde ahora establecer lo concerniente a intereses y costas, solicitados por la actora al momento de la interposición de la demanda (ver fs. 6).

En lo que respecta a los intereses, este Tribunal ha señalado en numerosas oportunidades que tales accesorios deben comenzar a correr desde el día del accidente pues fue en ese preciso instante en el que los daños aquí admitidos quedaron configurados como daños definitivos (conf. arg. causa 3.387/96 del 05.07.2005 y sus citas, causa N° 7.202/04 del 28-8-2007).

Aplicado al caso de autos, considero que ese hito inicial debe fijarse el 7 de febrero de 2005 que es la fecha en que la actora solicita formalmente la entrega de una silla y acredita esta necesidad mediante el correspondiente informe médico.

En cuanto a la tasa, corresponde aplicar la que es común en el fuero, es decir la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido.

En lo que respecta a las costas, en atención al modo en que se decide, las costas tanto de primera instancia como de Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte del Código Procesal).

VII. Por los fundamentos expuestos, voto por revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, admitir la demanda y condenar a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y a la Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A.(en los límites de su cobertura), a abonar a la actora la suma de $85.000, con más sus intereses y costas, conforme se dispone en el voto precedente.

Así voto.

El Dr. Antelo dijo:

I. Adhiero a los considerandos I a IV, inclusive, del voto de la doctora Graciela Medina.

En lo tocante a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riegos del Trabajo solicitada por el actor (escrito inicial, fs. 266 y vta., X.4) fundada en la ilegítima exención de responsabilidad civil del empleador por los daños que sufra el trabajador como consecuencia de un accidente o enfermedad laborales (inciso 1), debo decir que dicha exención fue derogada por la ley 26.773 (B.O. 26/10/12); y que, ocho años antes de esa derogación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había acogido la demanda de inconstitucionalidad de las normas originarias de ese régimen legal que establecían dicha excepción y fijaban cortapisas al sistema de reparación integral (conf. causa «Aquino» Fallos 327:3753). En consecuencia de esa doctrina y de la compatibilidad que la ley actual debe guardar con ella, el empleador responde integralmente por los infortunios laborales de sus dependientes (Fallos: 327:3753 cit.)

La codemandada La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo A.R.T Sociedad Anónima (ART o aseguradora) también responde en esos supuestos en los términos de la ley 24.557 (Fallos: 327:3753, cit., considerando 14, cuarto párrafo, pág. 3784).

II. En cambio, discrepo de mi distinguida colega preopinante en lo que concierne al monto de la indemnización.

a) Incapacidad física laborativa (demanda, fs. 8 y vta. V.1. y fs.9).

La perito médica Elena Elisabeth Scarlato dictaminó que «.si bien considero probable que la falta de equipamiento ergonòmico pueda haber empeorado la sintomatologia dolorosa de la paciente y que el mismo debió ser provisto por la Obra Social frente a los reiterados certificados de profesionales que así lo indicaban, no existe evidencia documental de que el cuadro clínico de la actora haya empeorado entre el diagnóstico y el momento de la peritación» (peritaje de fs. 1065/1075, la cita consta a fs. 1072, segundo párrafo; el subrayado no es del original). La conclusión concuerda con el modo condicional empleado al principio de ese párrafo para referirse a la concausalidad de la enfermedad y de la conducta displicente de la accionada.

El daño es el tercer requisito de la responsabilidad del deudor (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil -Obligaciones-, Buenos Aires, Editorial Perrot, tomo III, número 231 y ss. pág. 285). A diferencia de la responsabilidad penal, la ilicitud punible en el ámbito civil -entendiendo por esa expresión a aquella que genera la obligación de resarcir- exige que ella haya causado un daño a una persona (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Buenos Aires, 1952, p. 28). En otras palabras: el menoscabo de que se trate no queda suplido por la constatación de la conducta antijurídica del deudor. El perjuicio debe ser cierto y no meramente conjetural. Pero sucede que en autos, la experta no pudo hacer más que esbozar una hipótesis sobre el empeoramiento de la incapacidad debido al obrar de la obra social, opinión esta que no fue rebatida por la actora (ver escrito de fs. 1076/1077).

Tampoco fue probado que, a raíz del infortunio, la empleada haya experimentado una merma en sus ingresos o perdido oportunidades laborales más favorables que su trabajo.

b) Lucro cesante.

Al promover este pleito la actora fundó la procedencia de este capítulo en cuatro párrafos (fs. 9 V.2.) sin superar esa deficiencia al apelar (conf. art.278 del Código Procesal). Ella misma expresa que «No escapa a esta parte, que se ha resarcido el daño material de la víctima incluyendo el lucro cesante, las remuneraciones que dejó de percibir por la incapacidad que padece, pero no cabe duda que dicho rubro es totalmente diferente en su concepción.» (fs. 9 parte cit.). La valoración de la prueba relacionada con este tema (considerando VI a, párrafo sexto y ss. del voto anterior) justifica el rechazo de este aspecto del reclamo.

c) Daño psíquico

Este concepto incluye el menoscabo psíquico causado por el incumplimiento de la obra social, el cual se traduce en una disminución de las aptitudes de la persona, y los gastos por tratamiento -daño emergente pasado, presente y futuro- que tiene que afrontar por su estado (sesiones de terapia, medicamentos, etc.).

La perito médica Ana María Abadie estimó que la señora Passanisi padecía «Reacción Vivencia Anormal Neurótica Grado IV con un 30% de incapacidad» (dictamen, fs. 1018/1039, en especial, fs. 1034). Sin embargo, a la hora de precisar la relación de causalidad adecuada de ese cuadro con la falta de provisión del sillón ergométrico, se limitó a recoger el punto de vista de la interesada sin aclarar su incidencia en la concreción de ese daño considerando las circunstancias preexistentes (v.gr. personalidad base de la trabajadora, la patología sufrida por ella durante años, etc.).

En consecuencia, sus conclusiones carecen del

análisis pormenorizado de la causa del daño psíquico (arts. 386 y 477 del Código Procesal). De ahí, entonces, que la invocación que de esa

experticia hace la recurrente (expresión de agravios, fs.1294) no sea

apta para resolver en sentido favorable.

d) Daño moral, comparto lo expuesto por mi

distinguida colega preopinante en el apartado b del considerando VI de su voto (primer a tercer párrafo). Los casi cuatro años que la señora Passanisi trabajó sin contar con el sillón ergométrico se tradujeron en un padecimiento concreto que debe ser resarcido. El carácter predominantemente resarcitorio de este capítulo no obsta a que el Tribunal compute la morosidad del empleador en cumplir con el deber que le incumbía (esta Sala, causa n° 4550/99 «Socolovsky c/ SIDE del 22/10/03). Así las cosas, concuerdo con la doctora Graciela Medina en reconocer la cantidad de $ 40.000 en concepto de daño moral.

IV. La ART no contestó la expresión de agravios de la actora (ver traslado ordenado a fs. 1297, réplica del Estado Nacional de fs. 1298/1302 y llamamiento de autos de fs. 1303).

En su responde (fs. 459/480 y vta.) ensayó las siguientes defensas: a) no haber instado el actor el procedimiento administrativo ante las comisiones médicas (fs. 459, punto III); y b) la falta de legitimación por no existir seguro que cubra la responsabilidad civil ni la enfermedad (fs. 460, punto V apartados A y B y fs. 462).

En virtud del modo en que el magistrado resolvió la controversia no trató ninguno de estos planteos.

Ahora bien, de acuerdo al criterio fijado por la Corte Suprema en el ya mentado caso «Aquino», la responsabilidad civil del empleador -no sujeta a limitación alguna- no releva a la ART de satisfacer las prestaciones que la ley 24.557 establece «en la medida de su aseguramiento» (Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 14°, pág. 3784; votos del juez Belluscio, considerando 11°, pág. 3792 y del juez Boggiano, considerando 4°).

Ni de la ley ni de su reglamentación surge que el daño moral, en hipótesis como la de autos, deba ser afrontado por la ART (art.6° de la ley 24.557). La actora, no sólo se abstuvo de cumplir el trámite previsto en el inciso 2.c. de la ley citada, sino que tampoco le informó a la ART sobre su situación y el reclamo hecho a la obra social. De ahí, que la imputación de falta de control sobre las condiciones de seguridad que hizo contra la aseguradora en el escrito inicial (fs. 261) y que repite someramente en la apelación (fs. 1295 y vta., punto f), no encuentre respaldo en los hechos comprobados de la causa.

En su recurso la demandante no se ocupó de estas cuestiones ni del sentido excluyente que la ART le dio al contrato de afiliación n° 175.987 que las vincula (fs. 461).

Resumiendo: el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Aquino» implica admitir que sólo el empleador tiene que afrontar la reparación integral de los accidentes laborales de sus empleados; y que la ART responde en forma limitada, es decir, dentro de los cauces delineados por la ley, la reglamentación y el contrato de seguro. Expresado de otra forma, el empleador e xperimenta un quebranto patrimonial que no puede ser compensado por el seguro obligatorio.

Por ello juzgo así: 1°) revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda condenando a la Obra Social del Poder Judicial al pago de $ 40.000, con más los intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (conf. considerando VI del voto que me precede y jurisprudencia de esta Cámara), los cuales se devengarán desde el 7 de febrero de 2005 -fecha en que la actora constituyó en mora al demandando- hasta su efectivo pago. La condena se ajustará a las normas que rigen el cumplimiento de condenas dinerarias dictadas contra el Estado Nacional que no están consolidadas (art. 170 y conc. de la ley

11.672). Costas a la demandada en el 65% y a la actora en el 35% debido al modo en que prospera el reclamo (arts. 71 y 279 del Código Procesal); 2°) confirmar el rechazo de la demanda contra La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo A.R.T Sociedad Anónima. Costas por su orden en ambas instancias dado que la trabajadora pudo creerse con derecho a litigar (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Recondo dijo:

I. Adhiero a los Considerandos I al IV inclusive del voto del doctor Guillermo Alberto Antelo. Respecto de la ART comparto el criterio de los vocales que me preceden respecto de que responde dentro de los cauces delineados por la ley, la reglamentación y «en la medida de su aseguramiento» (ver Considerando VII del voto de la doctora Medina y Considerando IV del voto del doctor Antelo), lo que excluye -en hipótesis como la de autos- la posibilidad de hacer extensiva la condena a daño moral a la aseguradora.

En consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada y condenar a la Obra Social del Poder Judicial al pago de la suma de 40.000 pesos, con más los intereses y la imposición de las costas allí fijada.

Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, de noviembre de 2014.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones adoptadas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación al pago de pesos CUARENTA MIL ($ 40.000), con más los intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (conf. considerando VI del

voto del Dr. Antelo y jurisprudencia de esta Cámara), los cuales se devengarán desde el 7 de febrero de 2005 -fecha en que la actora constituyó en mora al demandado- hasta su efectivo pago.La condena se ajustará a las normas que rigen el cumplimiento de condenas dinerarias dictadas contra el Estado Nacional que no están consolidadas (art. 170 y conc. de la ley 11.672). Costas a la demandada en el 65% y a la actora en el 35% debido al modo en que prospera su reclamo (art. 71 y 279 del Código Procesal; 2°) confirmar el rechazo de la demanda contra La Caja Aseguradora de riesgos del Trabajo A.R.T. Sociedad Anónima. Costas por su orden en ambas instancias dado que la trabajadora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar y sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios correspondientes a ambas instancias (art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese, publíquese y, oportunamente, devuélvase.

Graciela Medina

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo

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