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Autor: Romualdi, Emilio E.
Fecha: 31-mar-2015
Cita: MJ-DOC-7118-AR | MJD7118
Sumario:
I. Proemio. II. Transferencia de costos e indemnización. III. Epílogo.
Doctrina:
Por Emilio E. Romualdi (*)
Las condiciones políticas y económicas de existencia no son un velo o un obstáculo para el sujeto de conocimiento sino aquello a través de lo cual se forman los sujetos de conocimiento y, en consecuencia, las relaciones de verdad.
Michel Foucault (1)
I. PROEMIO
En este trabajo no se intentará confrontar ninguna solución jurisprudencial ni se pretende establecer ningún debate con ningún doctrinario en especial. Ello me llevará a evitar efectuar citas sobre expresiones habituales tanto en la jurisprudencia como en la doctrina que el lector podrá recordar o buscar con relativa facilidad.
La idea del trabajo es, muy brevemente, analizar de manera teórica cuál es el impacto del mecanismo indemnizatorio en los costos sociales. Si se quiere, a riesgo de polemizar aunque no es el objetivo, muchas afirmaciones usuales en la argumentación jurídica son más doxa (en cuanto versan sobre las apariencias y no sobre la realidad) que episteme (en cuanto se refieren a las causas y los fundamentos de las cosas, objetos y situaciones reales).
En ese marco, es necesario comprender a los sistemas de responsabilidad como mecanismos de transferencia o distribución de los daños, entre agente productor del daño y agente dañado, mediante la extensión del daño resarcible y el factor de atribución de responsabilidad. Ello es así, dado que no se resarcen los daños sufridos por el agente dañado, sino que solo son compensados los que el sistema normativo reconoce como indemnizables. Este es el concepto de «daño resarcible», que no es algo dado -del mundo del ser- sino una construcción -del mundo del deber ser-. (2)
Así, el problema del daño resarcible se vincula tradicionalmente con el de la determinación y cuantificación del daño, como un primer elemento esencial en el mecanismo de reparto de potencias entre agente dañador y agente dañado.
La normativa del Código Civil y Comercial, que entrará en vigencia el 1 agosto de 2015, se sostiene en su articulado sobre estos conceptos al definir en su art.1737 que «hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva», ya que el «interés no reprobado» fija el límite primario al concepto de daño resarcible. Ello es así porque la reprobación o no de un interés depende pura y exclusivamente de la voluntad humana que establece, conforme los valores colectivos dominantes, cuáles son legítimos y cuáles carecen de tal atributo.
Por otro lado, el art. 1738 precisa que la indemnización comprende «la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida».
A su vez, el art. 1739 (3) establece los requisitos de procedencia y el art. 1740 consagra el principio de indemnización plena. (4) Finalmente, el art. 1746 (5) establece un mecanismo muy primario de cálculo para lesiones, incapacidad física o psíquica. Las normas mencionadas ratifican lo afirmado en cuanto a la limitación natural de compensación comprendida en el concepto de daño resarcible.
Ahora bien, en este marco, que bien o mal deberá ser significado por los jueces al momento de aplicarse la normativa, se parte de un supuesto falso consistente en que quien abona la indemnización es el agente productor del daño o la aseguradora, que tiene como finalidad mantener indemne su patrimonio.
En las pocas líneas siguientes trataré de demostrar que no es así y que las indemnizaciones son parte de una estructura social de costos que es soportada por toda la comunidad.Definir la estructura de las indemnizaciones -que en realidad en el caso del daño a las personas son meras compensaciones basadas en la idea de permitir un goce que compense el bienestar privado al sujeto dañado por la lesión corporal- no es un problema exclusivamente de afirmaciones o construcciones abstractas, como el concepto de «indemnización plena», (6) sino un problema de análisis de costo social que conlleva un examen de las ventajas de un sistema en detrimento de otro.
II. TRANSFERENCIA DE COSTOS E INDEMNIZACIÓN
El problema de la transferencia de costos se explica a partir de cómo obtiene el recurso el agente dañador para reparar al sujeto dañado. En las sociedades modernas la mayor parte de las personas son conscientes, más allá de las disposiciones legales que pueden obligar a contratar un seguro, de que su capacidad de pago de eventuales indemnizaciones por daños a terceros es muy limitada. Las excepciones extremas se configuran: i) cuando el agente dañador nada tiene y por tanto no puede compensar al sujeto dañado -caso en el que la realidad fáctica impide el cumplimiento de lo dispuesto por la norma- o ii) cuando el mismo sujeto cuenta con una capacidad económica tan grande que está en condiciones de abonar las compensaciones usuales que fijan las normas o los jueces.
Lo cierto es que, a modo de ejemplo, el transportista asegura la carga transportada, para asegurarse de que si esta sufre un daño su patrimonio no se verá afectado. Del mismo modo, toda persona que realiza una acción que pueda causar un daño a una persona -ej.ese mismo transportista en relación al pasajero o a un tercero ajeno al contrato- toma un seguro para resguardar la indemnidad de su patrimonio.
Ahora bien, esta acción comienza el proceso de «sociabilización de la reparación del daño». Ello es así, ya que la aseguradora establece una prima para generar una masa de dinero que ella administra (por lo que obtiene una utilidad). La prima le permite a la aseguradora afrontar el pago de las indemnizaciones. Como derivación de lo expuesto, se puede afirmar que en el pago de los resarcimientos contribuye un conjunto de sujetos que al asegurar su patrimonio y abonar la prima -frente a la posibilidad de que se produzca un daño similar en sus bienes- participan indirectamente de la cobertura del resto de los asegurados. Por cierto, en la formación de la prima no solamente está la variable del eventual monto de las indemnizaciones a afrontar sino también la posibilidad estadística de que el evento se produzca, entre otros factores que integran su fórmula. (7)
Como puede apreciarse la prima se forma mediante tres variables vinculadas al trabajo ya que el cuarto, que sería el costo impositivo, es independiente del problema que analizamos:
a) Posibilidad estadística de que el evento se produzca o la ley de los grandes números: El accidente es un hecho fortuito individual, que no es predecible. No obstante ello, si se observan y analizan muchos hechos aparentemente fortuitos (muchos accidentes), se puede llegar a establecer una constante a la que responden (por ejemplo: 1 de cada 300 conductores tiene un accidente, o hay más accidentes en conductores de X edad, etc.).
b) El cálculo de probabilidades: Es un instrumento matemático que se utiliza para determinar la frecuencia con que se produce un acontecimiento sometido al azar.
c) Costo de los siniestros (eventual monto de las indemnizaciones a afrontar): Inciden en este aspecto tanto el monto como la previsibilidad del mismo.Aquí la definición de un sistema de valuación legal del daño -como el previsto en la Ley 24.557 – o de un sistema de cuantificación del daño, como el previsto en la normativa civil vigente y la que entrará en vigencia a partir de agosto de este año, es un dato central en la formación del precio final: prima.
De este modo, con este muy breve esquema, está claro que a mayor indemnización mayor precio de la prima, salvo que disminuya el índice de siniestralidad (como a igual monto indemnizatorio mayor siniestralidad hace subir igualmente la prima).
Ahora bien, retomando el tema de análisis, lo cierto es que el sistema funciona sobre la base de que los que contribuyen a la formación del capital o masa resarcitoria son más personas que las que efectivamente causan daños de modo que, con una participación pequeña de una pluralidad de sujetos, se puede: mantener indemne el patrimonio del agente dañador -que participa de esta comunidad- y compensar al sujeto dañado.
Ahora bien, de esta comunidad participan dos sujetos: a) los que pueden transferir este costo de manera directa y b) los que no lo pueden transferir o en realidad lo hacen de manera indirecta (asalariados). Analicemos ambos supuestos.
a) Transferencia directa: Este sujeto (proveedor de servicios o productor de bienes) normalmente presta un servicio o produce un bien por el que fija el precio y por tanto introduce en su estructura de costos una variable que es el costo de los seguros. Ciertamente en una economía dinámica y con competencia podrá hacerlo totalmente o parcialmente (en este caso sacrificando utilidad ya que absorbe parcialmente ese costo) de manera que en el precio de su producto está transfiriendo a un tercero su participación en aquella masa de dinero administrada por la aseguradora.Ahora bien, el cliente del proveedor de servicios si puede incorporar ese producto como costo nuevamente lo calculará dentro de la estructura de costos de su producto o servicio, que a su vez transferirá a un tercero, además de incluir en sus costos la variable de sus propios seguros. Esto nos lleva a una primera conclusión extraordinaria y es que en cada variable de una estructura de costos (electricidad, gas, insumos de materias primas, servicios varios -seguridad, limpieza, etc.-) existe una parte que contempla los costos de los seguros. En ese contexto se puede afirmar que: las indemnizaciones que están consideradas en aquella ecuación de formación de la prima del seguro circulan en el mercado, casi como la ley de circulación de la moneda, (8) y están contempladas en el valor de los productos o servicios que adquirimos. De esa manera en el proceso natural de intercambio de bienes y servicios los costos de las indemnizaciones circulan en el mercado y son soportadas por todos los integrantes de la comunidad.
Este esquema efectuado a partir de la usual contratación de aseguradores es igual si el proveedor de servicios o productos es autoasegurado ya que de igual modo en su estructura de costos y previsiones financieras estará contemplada una variable que tienda a cubrir las eventuales indemnizaciones que deba abonar sin que ello le implique el sacrificio total de su patrimonio. Así, el proceso de circulación del costo de las indemnizaciones es igual al descripto.
b) Transferencia indirecta: El único sujeto que no puede ingresar en ese proceso de transferencia de costos es el asalariado. El trabajador en relación de dependencia, al no poder fijar el precio o valor de su prestación de servicios, se ve impedido de transferir de manera directa el costo. Sin embargo, lo cierto es que quien vive de un salario tiene una manera indirecta de transferir su costo y es la reducción de su consumo.El pago de una prima lo obliga a suprimir otro eventual consumo, ya que cualquiera sea el nivel salarial la opción es inevitable, con independencia de lo suntuario o superficial que pueda ser el consumo suprimido. Ello en una escala mayor hace que la suma de supresiones de consumo se exprese en una mayor o menor demanda de bienes o servicios que finalmente se refleja en el costo y el nivel de las utilidades que obtienen al que ofrecen sus bienes o servicios en el mercado.
III. EPÍLOGO
No puedo dejar de reconocer que el esquema planteado es, por cierto, básico aunque creo que no deja de ser gráfico del fenómeno de transferencia de costos. El mismo desarrollo se puede aplicar a cualquier esquema indemnizatorio del derecho privado tanto de carácter contractual como extracontractual.
De este modo, el análisis de la eventual elección de un sistema de valuación legal o judicial del daño excede el marco de lo meramente conveniente, en cuanto oportunidad y previsibilidad, (9) para convertirse en un problema de orden social.
En ese marco la elección no menor -casi de orden moral, aunque para mí es de oportunidad política (10)- de preferir una mayor compensación al sujeto dañado (que en la suma de indemnizaciones conlleva un mayor costo de participación social) o limitarla (que implica disminuir el costo de participación social) es un dato relevante.
Es absolutamente cierto que una disminución de los índices de siniestralidad de cualquier orden hace disminuir el valor de la prima y por tanto el costo social. Ello nos lleva a razonar que la prevención -insisto en cualquier orden- se hace imprescindible (al igual que los controles sociales que hagan disminuir los siniestros) como modo de disminuir el costo o mantenerlo a cambio de incrementar las reparaciones particulares.
Una reflexión final. Muchas veces leo a colegas que incrementan indemnizaciones o toman decisiones bien argumentadas para incrementar las indemnizaciones con el argumento de que las aseguradoras obtienen demasiadas ganancias. Tremendo error.Lo único que hacen es hacer que se incrementen los costos sociales, ya que las aseguradoras rápidamente incrementan sus primas. Si no lo hicieran, podrían sacrificar utilidad hasta el límite de no hacer rentable su actividad y verse forzadas a salir del mercado. Ello nos lleva al tremendo costo de tener desamparados a los integrantes de la comunidad de reparación -que es un costo- o tener que transferir al Estado el sostenimiento de estos patrimonios, que implica un natural incremento de costo social.
El debate no se cierra en este tema, ya que los costos de composición de intereses -justicia o métodos alternativos- también son parte de la estructura de costes sociales. Lo dejamos para otra oportunidad.
——–
(1) Foucault, Michel: La verdad y las formas jurídicas, Octaedro, México, 2003, p. 23.
(2) Romualdi, Emilio E.: Reparación del daño: entre la ficción y la realidad, 8-abr-2014, Microjuris, Doctrina, MJD6658 .
(3) Art. 1739 Requisitos – Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
(4) Art. 1740 Reparación plena – La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
(5) Art.1746 Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica – En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
(6) Un daño físico nunca puede ser resarcido plenamente. Imagine el lector cuál sería la reparación que compensara plenamente la pérdida de la capacidad sexual de un sujeto.
(7)
Probabilidad = Nº siniestros ÷ Nº asegurados
Coste medio = Coste todos los siniestros ÷ Nº siniestros
Prima de inventario = Prima pura + Gastos administrativos
(8) La ley de la circulación del dinero es la ley económica que determina la cantidad de dinero necesaria para la circulación. La suma de dinero en circulación depende: 1) de la masa de mercancías en circulación, 2) del nivel de los precios de las mercancías, y 3) de la velocidad de circulación del dinero. La cantidad global de dinero es determinada por la suma de los precios de las mercancías dividida por el promedio de ciclos de circulación de las unidades monetarias del mismo signo. En el ciclo de circulación el dinero actúa no solo como medio de circulación, sino, además, como medio de pago.Por esto la cantidad de dinero que se encuentra en circulación, a una velocidad dada del ciclo, es igual a la suma de los precios de las mercancías que se han de realizar, menos la suma de los precios de las mercancías vendidas a crédito, más la suma de los pagos cuyos plazos han vencido, menos la suma de los pagos que se compensan entre sí y menos la suma del ciclo repetida, en el cual el mismo dinero funciona alternativamente como medio de circulación y como medio de pago.
(9) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Evaluación del daño a la persona ¿Libre apreciación judicial o sistema de baremos? (Especial referencia la situación española)”, Revista de Derecho de Daños, 1 (2001) Cuantificación del Daño, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 315.
(10) Kant, Immanuel: Teoría y praxis, Prometeo, Buenos Aires, 2009, pp. 23-34.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UK. Juez del Trabajo, Provincia de Buenos Aires. Profesor Titular, Escuela de Graduados de UK. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial, UK. Profesor Titular, UCALP. Miembro de la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
