Cumplido el supuesto de una plantación a menor distancia que la estipulada legalmente el árbol debe removerse sin importar que el mismo ocasione o no daños o molestias

tormenta-arbol-caidoPartes: Moscetta Fanny Argentina c/ Luis Jose Bustos s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 27-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-91312-AR | MJJ91312 | MJJ91312

Si el árbol o arbusto se encuentra a menor distancia de la permitida por el art. 2628 del CCiv. el vecino puede pedir su retiro.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que rechazó la demanda que procuraba la erradicación de un árbol que se encontraba en la heredad vecina al inmueble de la actora y a una distancia menor a tres metros de la línea divisoria, pues la obligación del art. 2628 del CCiv. se impone al propietario del fundo en el cual se encuentra el árbol, sin importar que el mismo ocasione o no daños o molestias, por lo que cumplido el supuesto de una plantación a menor distancia que la estipulada legalmente, el árbol debe removerse.

2.-La facultad que el art. 2628 CCiv. acuerda al propietario del fundo vecino para peticionar la extracción no está condicionada en el tiempo ni por la existencia o no de construcciones anteriores o posteriores al nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintisiete días del mes de Febrero de dos mil quince se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys Delia Marsala, Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 1.009.008/50319 caratulada “MOSCETTA, FANNY ARGENTINA C/ LUIS JOSE BUSTOS P/ ORDINARIO” originaria del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas de la Tercera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 123 por la parte actora contra la sentencia de fecha 7/08/13, obrante a fs. 113/117 la que decidió rechazar la demanda interpuesta, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 139, se había practicado el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL DIJO:

I. Se alza a fs. 123 la parte actora contra la sentencia de fecha 7/08/13, obrante a fs. 113/117.

La decisión impugnada rechazó la demanda interpuesta por la Sra. Fanny Moscetta contra el Sr. Luis José Bustos impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

II. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución del recurso en trato, son sintéticamente los siguientes:

1) A fs. 16/18.compareció la Sra. Fanny Argentina Moscetta e interpuso demanda contra el Sr.José Luis Bustos a fin de que se ordenara la erradicación de un árbol de la variedad ceibo y los arbustos que se encontraban en la heredad vecina a su inmueble y a una distancia menor a tres y un metro respectivamente de la línea divisoria. Asimismo peticionó que se ordenara la destrucción de un fogón apoyado contra la pared de su exclusiva propiedad.

Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:

-Que al norte de su inmueble, vivía el demandado y que previo al juicio, había intentado la resolución del conflicto a través del Colegio de Abogados.

-Que había sufrido muchos los inconvenientes por la construcción existente y el árbol y arbustos a distancia menor a la dispuesta legalmente.

-Quee periódicamente sufría taponamiento de la salida de las cloacas, humedad en la pared que era de su propiedad exclusiva e innumerable cantidad de hojas en la época de otoño en su inmueble y gran cantidad de insectos, en especial arañas, durante la primavera y verano por los arbustos.

-Que además se rompía la tela media sombra puesta en su patio por las ramas del árbol

-Que sufría grandes molestias por el fogón pegado a su pared, que en verano hacia insoportable el calor que transmitía al muro y a la habitación.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2) Corrido el traslado de ley, se presentó el Sr. Luis José Bustos a fs. 27/31, contestó demanda y propició su rechazo.

Adoptó la siguiente postura procesal:

-Efectuó una negativa general de los hechos invocados por la actora y una serie de negativas particulares.

-Destacó que el 28/11/83, la actora adquirió el inmueble colindante y paso a ser vecina.En tal época, existía implantado en lo que ahora era su propiedad , totalmente desarrollado, un árbol de la flor nacional, ceibo, aclarando que cuando la actora adquirió el inmueble ya se encontraba el árbol de ceibo, con lo cual reconocía y aceptaba pacíficamente su radicación, es decir que reconocía una servidumbre continua y aparente.

-Agrego que en el año 1989, cuando adquirió la propiedad, aceptó talar el ceibo a fin de no tener discordias con la vecina.

-Opuso la prescripción de la acción entablada en función de lo establecido por el art. 3962 del C.C.

-En cuanto al fogón, negó su existencia como asimismo de cualquier otro elemento similar. Por ello, expuso que no se podía destruir lo que no existía.

3) A fs. 34 la parte actora contestó la prescripción.

Indicó que la acción era imprescriptible. Agregó que no obstante lo expuesto tampoco habían transcurrido los veinte años necesarios para la adquisición de una servidumbre activa.

4) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo dictó sentencia con fecha 7/08/13, la que rechazó la defensa de prescripción planteada por la demandada y además rechazó la demanda impetrada ( fs. 113/117).

En lo que aquí nos ocupa, es decir el rechazo de la demanda, argumentó del siguiente modo:

(i) En cuanto a la erradicación del árbol y de los arbustos:

-Que el derecho contenido en el art. 2628 del Código Civil, no podía ser interpretado con negación del principio rector del ejercicio normal del derecho que inspiró toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes.Por tal razón el retiro de árboles arbustos debe reposar en la invocación de daño cierto, riesgo o peligro de daños, molestias de cierta intensidad, inconvenientes de envergadura.

-Que la parte actora expresamente solicitó la erradicación de un árbol de la variedad ceibo y de arbustos que se encontraban en la heredad vecina a una distancia menor a tres y un metro respectivamente, en tanto que el demandado indicó que dicho árbol de ceibo ya fue erradicado y negó tener arbustos.

-Que de la prueba rendida en autos, no surgía la existencia de un árbol de ceibo y menos de arbustos en el inmueble del demandado, sino solo de una árbol de palta y de una enredadera.

-Que de la inspección ocular practicada a fs. 62 en el domicilio de la actora surgía que sobre la pared divisoria con el vecino, recaían hojas de una planta enredadera y se verificaba desde el inmueble de la actora que en la vivienda lindera existía un árbol de palta a unos cincuenta centímetros de distancia de dicha pared.

-Que resultaba claro de dicha inspección que no se encontraba un árbol de ceibo y arbustos como indicaba la actora en su demanda, sino que se encontraba una enredadera y un árbol de palta, flora que resultaba totalmente diferente a la indicada por la accionante

-Que dicha inspección era concordante con la absolución de posiciones del demandado obrante a fs. 53 en la que expresaba que se trataba de un árbol de palta ( 4° posición)

-Que los testigos que declararon a fs.56/57, si bien indicaron la existencia de un árbol, no aclararon que se tratara de un árbol de ceibo y por otra parte el pliego interrogatorio obrante a fs. 34 vta.tampoco lo indicaba.

-Que en las presentes actuaciones ha existido una gran pobreza probatoria por parte de la actora toda vez que no logró la remisión del expediente Municipal n° 4221/2009 o copia certificada del mismo y tampoco rindió la inspección ocular en el domicilio del demandado.

-Que no podía hacerse lugar a la pretensión de erradicación de un árbol de ceibo y de arbustos porque no se había acreditado la existencia de los mismos. Y tampoco podía disponerse la erradicación del árbol de palta y de una enredadera por las limitaciones que imponía el principio de congruencia toda vez que no se había solicitado en la demanda la erradicación de los mismos.

-Que no podía confundirse a un árbol de palta con árbol de ceibo y menos aún, un arbusto con una enredadera y por tal motivo no podríamos violentar el principio de congruencia, sobre todo en el presente caso que se trataba de restricciones al dominio que como tales eran de interpretación restrictiva.

(ii) En cuanto al fogón:

Que la parte actora solicitó la destrucción de un fogón apoyado contra la pared de su propiedad, en tanto que el demandado negÓ la existencia de dicho fogón.

En el caso, no se ha acreditado la existencia de dicho fogón, resultando esta una carga de la actora por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión.

(iii) Costas:

Se impusieron a la parte actora por resultar vencida ( art. 35 y 36 del C.P.C)

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACION:

1) Se alza la parte actora a fs. 123 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs.130/32 los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

-Que el juez a quo se ha adherido a una teoría jurídica sin considerar las circunstancias de la causa.

-Que en forma irrazonable rechazó la acción por no haberse acreditado que se trataba de un ceibo y además negó que la enredadera fuera un arbusto.

-Que el fallo da por hecho que se trata de un palto por los dichos del demandad y del oficial de justicia que no es un experto.

-Que se ha omitido considerar que de la constatación practicada surge que existió un único árbol y que se encuentra a menos de la distancia legal y además hay una cepa que apoya su tronco sobre la pared.

-Que la sentencia es voluntarista y dogmática.

2) Corrido el traslado de ley, la parte demandada no contesta pese a estar debidamente notificado a fs. 134.

IV. SOLUCION DEL CASO:

Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar – reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano “ad quem”, la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.” (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A.90-414 entre otros).

En el caso, de una atenta lectura de la expresión de agravios se puede inferir que los mismos están dirigidos a la prueba rendida que avalaba la erradicación de los arbustos y del árbol.

Ello implica que sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de queja y es el rechazo de la demanda en cuanto a la erradicación de un árbol y de arbustos. En efecto, ha quedado firme el rechazo de la defensa de prescripción planteada por la demandada y el rechazo de la demanda en cuanto a la erradicación de un fogón conforme lo dispuesto por el art. 2622 del C Civil.

En primer lugar, cabe destacar que no existe dominio alguno en nuestro ordenamiento positivo, que no este sujeto a esas limitaciones (Highton/Wierba, comentario al art. 2628 C. C. en el Cód. Civil, Análisis doctrinario y jurisprudencial. t. 5, 1° cd., p. 466 y sigs.).

No debemos olvidar que la propiedad privada y el derecho al uso y goce de sus bienes por parte de las personas puede estar subordinado al interés social, que en este caso se manifiesta a través de las restricciones y límites al dominio que deben se respetadas por todos los titulares dominiales, en tanto hacen al ejercicio regular de su derecho, e integran su, contenido normal (conf. arts. 2513, 2514 y ccs., cód. civil).

En tal temperamento, el art. 2628 del C. Civil dispone “El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria, sea la propiedad de éste predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbusto no pueden tenerse sino a distancia de un metro”.

En efecto, la restricción contenida en el art. 2628 determina el contenido negativo del dominio, o sea lo que no puede hacer su titular dominial, que en ese caso es plantar árboles a una distancia menor a los 3 metros.

La doctrina ha puntualizado que:”Si el árbol o arbusto se encuentra a menor distancia de la permitida -tres metros de la línea divisoria, contados a partir de centro del tronco; o un metro respectivamente el vecino puede pedir su retiro. Ello ya que se supone que los mismos pueden producir o mantener humedad, quitar sustancias nutritivas del suelo, privar de luz y sol.El peligro puede inclusive ser potencial por ej. que el árbol pueda tumbarse de producirse un temporal Esta facultad desaparece si se constituyó una servidumbre de tener árboles o arbustos a una distancia menor; derecho que incluso puede adquirise por prescripción de veinte años referido a cada planta concreta.” (Bueres, Alberto Highton Elena, Código Civil Comentado, Tomo 5, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997).

Se ha expuesto que- aun frente a la inexistencia de perjuicio alguno, o en su caso, poco importante o serio, debido a que la prohibición de la norma es absoluta, su aplicación no puede ser evitada y puede siempre demandarse el retiro de las especies arbóreas que infrinjan la ley. Otros, en cambio, en postura minoritaria, indicaron que solamente era posible su aplicación cuando se demostrara el perjuicio efectivo (SPOTA, Alberto “El abuso del derecho y la prohibición de tener árboles a menor distancia que la fijada en el Código Civil, art. 2628”, JA, 1953-II-19; ídem, “Restricción al dominio y abuso del derecho”, ED. 15-864).

La jurisprudencia ha interpretado en el sentido de que es una norma de carácter imperativo ya que niega la posibilidad de “tener” no sólo de plantar árboles, a una distancia inferior a la reglada. Presume así la existencia de daños que ello ocasiona.Por tanto la facultad que acuerda al propietario del fundo vecino para peticionar la extracción, no está condicionada en el tiempo ni por la existencia o no de construcciones anteriores o posteriores al nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar (LLC, 1984-776 citado por Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II “Leglisse, Juan Alberto y otra c. Cerutti, Eduardo y otra” de fecha 14/04/2008 publicado en: LLGran Cuyo 2008 (setiembre) , 807 cita on-line: AR/JUR/4538/2008).

En igual sentido, se ha resaltado: “La obligación del art. 2628 del Cód. Civil se impone al propietario del fundo en el cual se encuentra el árbol, sin importar que el mismo ocasione o no daños o molestias, por lo que cumplido el supuesto de una plantación a menor distancia que la estipulada legalmente, el árbol debe removerse” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Pergamino “Barceló, Jaime O. c. Palermo, José, suc. y/u otro ” de fecha 20/04/1999; LLBA 1999 , 611 cita online AR/JUR/672/1999). Asimismo se ha sostenido: “La restricción contenida en el art.2628 del Código Civil determina el contenido negativo del dominio y solicitar su cumplimiento cae dentro del ámbito de la acción confesoria prevista en los art.2756, 2795, 2796 y ctes del citado código” ( Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 61 ” P., J. c. S., M. y otro” de fecha 05/09/2006 ED 221 , 291 cita online AR/JUR/10659/2006).

Conforme las pautas doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, respecto del árbol ubicado a 50 cms de distancia de la pared de la actora al cual el oficial de justicia le denominó “palta” conforme la constatación de fs. 62 y el que reconoció que existía el demandado en la confesional obrante a fs.53 preguntas 1° y 4°, no cabe otra solución legal que su erradicación, pues en la situación en que se encuentra, esto es a una distancia menor que la permitida por la ley su propietario no puede tenerlo, ni se requiere la existencia de daño para admitir la pretensión actora. En efecto, la jurisprudencia sobre el tema ha concluido que “es obligatorio el retiro del árbol plantado a menor distancia de la medianera que la establecida en el art. 2628” (ED 47-154).

Por lo que la resolución en este aspecto debe ser modificada

Distinta es la situación de la enredadera que no es un árbol ni un arbusto y por tanto no está comprendida en los términos del art. 2628. Así se ha resuelto que no corresponde su erradicación teniendo en cuenta además el carácter restrictivo con que debe interpretarse dicha norma (J.A. 1943 – I – 171); por lo que debe mantenerse el fallo en este aspecto.

En cuanto a la cepa de uva constatada a fs. 62, tampoco puede ser considerada como un arbusto; por lo que no corresponde su erradicación

IV. CONCLUSIONES:

Por los motivos expuestos se infiere con claridad que el recurso debe admitirse parcialmente, modificando de igual forma la sentencia de primera instancia, esto es admitiendo la demanda por erradicación parcialmente y en relación al árbol que se encuentra en la propiedad del demandado ubicado a 50 cms de la pared de la actora conforme surge de la constatación de fs. 62. En consecuencia, corresponderá disponer su erradicación dentro del término de sesenta días de consentida la presente teniendo en cuenta la estación del año en la que nos encontramos (verano). Respecto a la erradicación de los arbustos se confirma el rechazo de la demanda por improcedente.

ASI VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA.CARABAJAL DIJO:

Teniendo en cuenta la modificación parcial de la sentencia, las posiciones de las partes y sobre todo considerando que existen opiniones doctrinarias distintas sobre si resulta necesario o no la acreditación del daño, estimo que las costas de ambas instancias deben ser soportadas en el orden causado. En idéntico sentido lo ha resuelto la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II en la causa “Leglisse, Juan Alberto y otra c. Cerutti, Eduardo y otra” citada precedentemente.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra. Marsala adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutivo dice así:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 27 de Febrero de 2015.

Y V I S T O S:

En virtud del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 123 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 113/117 vta., la que en adelante, en la parte pertinente, queda redactada de la siguiente forma en los apartados I, II y III:

“I.- Rechazar la demanda interpuesta a fs. 16/18 por la Sra. Fanny Argentina Moscetta en contra del Sr. Luis José Bustos en relación a la erradicación de un fogón y de arbustos. Admitir parcialmente la demanda interpuesta a fs. 16/18 por la Sra. Fanny Argentina Moscetta en contra el Sr. Luis José Bustos en relación a la erradicación del árbol ubicado en la heredad del demandado y cuya constatación se efectuó a fs. 62 de autos. En consecuencia, ordenar que la referida erradicación se cumpla dentro de los sesenta días de consentida la presente.

II.- Imponer las costas del proceso en el orden causado ( arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III-Regular los honorarios profesionales de los Dres. Luis José Bustos y Hugo Eduardo Quirós por su actuación profesional, en la suma de ($.) a cada uno (arts. 10, y conc ley 3641)”.

2) Imponer las costas de la Alzada en el orden causado (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Hugo Eduardo Quirós por su actuación profesional en esta sede, en la suma de ($.) ( arts. 10 y 15 conc ley 3641)”.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

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