Multa a inmobiliaria que incumplió entrega de ‘amenities’ en un edificio, por tratarse de un supuesto de publicidad engañosa.

shutterstock_111149084 (1)Partes: Toribio P. De Achaval y Cía. S.A. c/ D.N.C.I. s/ defensa del consumidor – Ley 26.361 – art. 35

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 13-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91036-AR | MJJ91036 | MJJ91036

Multa a inmobiliaria que publicó la venta de un edificio prometiendo ciertos ‘amenities’ que al momento de la entrega incumplió, por tratarse de un supuesto de publicidad engañosa.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar el recurso incoado por la inmobiliaria recurrente y por lo tanto confirmar la sanción de multa que le aplicó la Dirección Nacional de Comercio Interior por una publicidad en la que se mostraba como parte de las unidades inmuebles en venta dos ascensores (a la entrega de la posesión sólo existió uno), un gimnasio totalmente equipado (se entregó un espacio vacío) y una piscina climatizada (se entregó sin sistema de climatización) por verificarse un supuesto de publicidad engañosa.

2.-Toda publicidad, en sí misma, tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o servicio, mostrándolo en forma persuasiva , pero debe informarlo de manera tal que pueda decidirse con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades; el consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos, así lo establece el art. 42 de la CN. y el art. 1º Ley 24.240.

3.-El abuso de las técnicas publicitarias -sea por publicidad incompleta, tendenciosa o engañosa- vulnera el derecho del potencial consumidor o usuario a ser debidamente informado en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional; dichas prácticas afectan el consentimiento que puede prestar ese consumidor o usuario, parte débil de la relación de consumo.

4.-Para evitar situaciones de abuso que puede generar el empleo de la publicidad, las leyes de Defensa del Consumidor y de Lealtad Comercial -en forma tuitiva y a fin de amparar la confianza de los consumidores- imponen a quienes oferten bienes y servicios la observancia de determinadas reglas.

5.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 9º de la Ley 22.802, se encuentra prohibida la realización de cualquier clase de presentación, publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

6.-Las infracciones como la de autos son de las denominadas formales, se trata de aquellos ilícitos conocidos como de pura acción u omisión y, por tal motivo, su apreciación es objetiva.

7.-En lo que respecta al rol de corredor inmobiliario que ostentaba la sancionada -que responde a las directivas del vendedor -, resulta razonable y atinada la consideración esbozada por el titular de la Dirección Nacional de Comercio Interior en el acto recurrido, quien destacó que esa circunstancia de ningún modo lo liberaba de la responsabilidad que le ha sido endilgada como consecuencia de obtener un provecho económico de las ventas efectuadas por las publicidades engañosas y/o confusas.

8.-Las alegaciones de la recurrente, tendientes a asignar exclusiva responsabilidad a la firma vendedora, carecen de entidad suficiente para desligarla pues, el deber de cumplir las disposiciones que hacen a la protección del consumidor, recae inmediatamente en quien ofrece los productos (en el caso, la recurrente), debiendo controlar el modo en que se realizan las publicidades del producto o servicio que se ofrece.

Fallo:

Buenos Aires, 13 de noviembre de 2014.-

VISTAS estas actuaciones caratuladas: “Toribio P. De Achaval y Cía. S.A. c/D.N.C.I. s/Defensa del Consumidor – Ley 26.361 – Art. 35”; y CONSIDERANDO:

I.- Por disposición D.N.C.I. Nº 137/2014, el Director Nacional de Comercio Interior sancionó a la firma Toribio P. De Achaval y Cía. S.A. con una multa de pesos sesenta mil ($60.000) por irregularidades en la campaña publicitaria aparecida en su página web respecto de la venta de unidades en el edificio “Los Hilares” -sito en el barrio de Boedo de esta ciudad-, que resultaban ser contradictorias entre sí (destacando características distintas) lo que pudo llevar a los consumidores a error, engaño o confusión respecto de sus reales cualidades, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 22.802 (fs. 108/115).

II.- Disconforme con lo resuelto en sede administrativa, la sancionada solicitó la revisión judicial del acto conforme lo establecido en el artículo 22 de la ley 22.802 (ver fs. 125/133).

Señaló que la autoridad de aplicación lo multó en absoluta contradicción con los usos y costumbres del mercado inmobiliario.

Destacó que desde que comenzó a ejercer la actividad ha cumplido con todas las disposiciones legales vigentes relacionadas con la Defensa del Consumidor y la Lealtad Comercial y que jamás fue sancionado por tal motivo.

Resaltó que de las publicidades obrantes a fs.9 y 10 -aparecidas en el Diario “Clarín”- no surgen las características del inmueble en cuestión, de modo que la denuncia efectuada carece de asidero.

Alegó que, como todo corredor inmobiliario, publica las unidades a construir a partir de las características que surgen del proyecto y la información que la vendedora comunica.

Apuntó que la publicidad aparecida en su página web jamás pudo ser considerada engañosa pues el vendedor (Garay 4220 Construcciones S.R.L.) se obligó contractualmente a entregar al comprador un inmueble con las características que efectivamente fueron allí consignadas.

Sostuvo que el acta de constatación notarial del 25/10/2011 (traída como prueba documental por el denunciante), no ha sido realizada sobre la misma página que la del acta de constatación del 2/8/2010.

Indicó que el particular suscribió el acta de entrega de posesión del inmueble, prestando conformidad con su estado y características, entre las que consta que como “amenities” el edificio contaría con pileta climatizada y dos ascensores.

Refirió que, en caso de verificarse alguna irregularidad por parte de la vendedora, se estaría frente a un supuesto de incumplimiento contractual en el que Toribio P. De Achaval Cía. S.A. no es parte.

Afirmó que la publicidad en cuestión no tiene aptitud para inducir a error o engaño del consumidor, importando la sanción recibida un excesivo rigorismo formal.

En función de lo hasta aquí expuesto, requirió que se declarara la nulidad del acto recurrido tanto por encontrarse viciado en su causa y motivación como por las irregularidades detectadas en el procedimiento administrativo llevado a cabo. Al punto, destacó que en autos se verificó un apartamiento de lo dispuesto en los incisos a), b) y d) del decreto Nº 1.510/1997.

Subsidiariamente solicitó la reducción de la multa por verificarse un exceso de punición.Al efecto, destacó que en el caso no se habría verificado una infracción grave, que el monto del castigo importaba el 10% del capital en giro de la empresa y que no tenía antecedentes infraccionales en el registro de la Dirección Nacional de Comercio Interior – Lealtad Comercial.

III.- Corrido el pertinente traslado, el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se presentó, contestó los agravios formulados y solicitó el rechazo del recurso interpuesto (fs. 156/170).

Remitidas en vista las actuaciones, el señor Fiscal general de Cámara se expidió favorablemente respecto de la competencia de este Tribunal para intervenir en autos y en relación a la admisibilidad formal del recurso judicial interpuesto (fs. 172).

En estas circunstancias, se declaró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta (fs. 173).

IV.- Antes de abordar los agravios esbozados, corresponde recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S.J.N. en Fallos: 258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390; 297:140: 301:970; y esta Sala, in re: “Cerruti, Fernando y otros c/P.N.A. – Disp. Nº 448/09” del 25/10/2011; entre otros).

Vale decir que, en cada caso en el que le toca intervenir, el magistrado ha de realizar una verdadera reconstrucción histórica con el objeto de determinar si los hechos propuestos por las partes son ciertos o no. Para ello, examina detenidamente las pruebas rendidas, las aprecia con un criterio lógico jurídico y, finalmente, les asigna su valor de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 386 del código de rito) y las máximas de la experiencia, constituyendo un límite esencial la fundamentación de sus argumentaciones (conf. esta Sala, in re: “Schalscha, Germán c/A.N.A.s/daños y perjuicios”, del 14/5/2010).

En este sentido, adviértase que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la información relevante y pertinente, y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por último de importancia (conf. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, octava edición, F.D.A., Bs. As., 2003, pág. I-24, y esta Sala, in re: “Facal, Adriana Cristina c/U.B.A. (Facultad de Ciencias Económicas) s/empleo público”, del 15/9/2011); porque son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva, y el alcance de una regla y, por lo tanto su sentido, depende de la determinación de éstos (conf. Binder & Bergman, “Fact Investigation”, St. Paul, Minnesota, W.P.C., 1984, pag. XVII y Levi, “Introducción al Razonamiento Jurídico”, Bs. As., Ed. Eudeba, 1964, pág. 12; ambos referenciados por Agustín Gordillo, oportunamente citado).

V.- Sentado ello, con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, conviene reseñar sus circunstancias fácticas, señalando que Pablo Daniel Tocco, adquirente de la unidad funcional Nº 71 del edificio sito en la calle Colombres altura 1.333 de esta ciudad denunció ante la Subsecretaría de Defensa del Consumidor a Toribio P. De Achaval Cía S.A. por considerarse engañado por la publicidad que apareciera en su sitio web respecto de las características del complejo habitacional en cuestión, que entendió esenciales para decidir comprar una vivienda allí (fs.1/8 vuelta).

Destacó que recién al tomar posesión del departamento pudo advertir que faltaba uno de los ascensores hidráulicos publicitados (existiendo en ese lugar un “hueco” cerrado mediante una puerta de madera), la pileta de natación no se encontraba climatizada y el espacio dedicado al gimnasio -que debía estar totalmente equipado- se encontraba vacío.

Refirió que, con motivo del reclamo que efectuara vía carta documento, la sumariada modificó el aviso del complejo “Los Hilares” obrante en su página web, ajustándolo a las reales características del inmueble; lo que denotaba la mala fe y falta de transparencia en el actuar de la referida firma, contrariando lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de la ley 22.802.

A partir de la denuncia efectuada, el organismo de control examinó las publicidades del edificio sito en la calle Colombres altura 1.333 de esta ciudad aparecidas en el sitio web http://www.toribioachaval.com con fecha 2/8/2011 y 25/10/2011. Al constatar ciertas diferencias entre la información plasmada respecto de las características del complejo habitacional (puntualmente, en lo que respecta al ascensor y a la piscina), a fs. 86/87 levantó cargos en contra de Toribio P. De Achaval Cía S.A. por presunto incumplimiento del artículo 9 de la ley 22.802.

La sumariada formuló a fs. 93/97 su descargo, ejerciendo de ese modo su derecho de defensa.

Las actuaciones culminaron con el dictado de la disposición N° 137/2014, por medio de la cual el Director Nacional de Comercio Interior tuvo por acreditada la conducta reprochada, aplicándole -en consecuencia- la señalada multa (ver fs.108/115).

Para así decidir, tras recordar el bien jurídicamente protegido, resaltó que la sumariada, para promocionar el “Nuevo Emprendimiento Los Hilares” efectuó -entre otras- dos publicidades en su sitio web, una aparecida el 2/8/2011 (en la cual se refirió que poseía dos ascensores hidráulicos y una piscina climatizada) y otra con fecha 25/10/2011 (en la que se destacó que el edificio contaba con un solo ascensor y la piscina no era climatizada), divergencia que sin duda inducía a error, engaño o confusión a los potenciales interesados en virtud de las características del bien ofertado.

Destacó que:

-la imputación se sustentaba en el confronte de las publicidades efectuadas por la encartada en su sitio web, más no en la denuncia efectuada por el señor Tocco. -llamaba la atención que el denunciante, al tomar posesión de la unidad funcional (esto es, el 11/6/2010), ya sabía que la edificación no contaba con piscina climatizada y varios ascensores; no obstante lo cual, con fecha 2/8/2011 continuaban apareciendo publicidades en las que se promocionaban aquellas características.

-la condición de “corredor inmobiliario” de ningún modo liberaba a la sumariada de la responsabilidad que le había sido endilgada por cuanto aquella obtenía un provecho económico de las ventas efectuadas por las publicidades engañosas y/o confusas bajo estudio; de ahí, la razón lógica existente de preocuparse en publicitar los bienes inmuebles para el mercado consumidor. Ello le imponía la obligación de ajustarse y respetar el cumplimiento de las normas vigentes que regulan este tipo d e operatorias comerciales, entre las que figura el artículo 9 de la ley 22.802.

Al punto, remarcó que la responsabilidad por la observancia de las disposiciones que hacen a la protección del consumidor recaen inmediatamente en quienes ofrecen los bienes; que -por otra parte- no pueden desentenderse del modo en que se realizan las publicidades en lo relativo a las características que se alega que poseen, difiriendo tal descripción de las reales.En todo caso, concluyó en este aspecto, si quien le informó las características del bien promocionado fue la constructora, ese deslinde de responsabilidades sería una consecuencia de un contrato que hace efecto entre partes, pero que no puede extenderse al organismo de control y/o hacia los consumidores; correspondiendo -eventualmente- una acción de quien publicó la información errada de las características del bien ofertado hacia quien le informó defectuosamente (Garay 4.220 Construcciones S.R.L.).

Recordó que se trataba de trasgresiones de índole formal, que no requerían la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma para su configuración, siendo su apreciación objetiva.

Aclaró que:

-incluir en las publicidades frases que se alejaran de la realidad podía inducir a error, confusión o engaño a los potenciales consumidores, afectando el bien jurídico protegido por la Ley de Lealtad Comercial.

-por medio del régimen instaurado se buscaba que el consumidor conociera en forma precisa e inmediata la información adecuada del producto promocionado.

-la sumariada debió arbitrar los medios necesarios para que la publicidad se encontrara en las condiciones normativamente exigidas, única forma de que resultaran tutelados los derechos del consumidor.

Por lo expuesto, el titular de la Dirección Nacional de Comercio Interior entendió que las publicidades analizadas eran contradictorias y -sin duda- engañaban o confundían a los potenciales interesados en lo que respecta a las características del bien ofertado, encontrándose acreditada la conducta prohibida y siendo consecuentemente la sumariada pasible de la sanción finalmente aplicada.

VI.- En el análisis de los hechos relatados, no debe perderse de vista que ante la necesidad de suplir las denominadas “fallas de mercado” -entre ellas, la falta de información, también conocida como “información imperfecta” o “información asimétrica”-, el Estado interviene en la actividad económica, estableciendo -al efecto- ciertas “reglas de juego”, que se encuentran plasmadas en distintas normas de orden público.

En lo que aquí interesa, han de recordarse la de Defensa del Consumidor (Nº 24.240) y de LealtadComercial (Nº 22.802), que junto con las normas complementarias dictadas al efecto conforman un plexo normativo a través del cual el Estado busca direccionar el actuar de los agentes económicos, con el propósito de tutelar los derechos de los usuarios y consumidores; recomponiendo el equilibrio que debe existir en todos los vínculos entre comerciantes y consumidores o usuarios -afectados por las situaciones abusivas que se presentan en la vida cotidiana-, así como la relación entre los mismos comerciantes, que compiten entre sí (conf. -en igual sentido- esta Sala, in re: “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c/D.N.C.I. – Disp. 58/13 (Ex. S01:393.965/10)”, del 18 de febrero del corriente año y su cita).

VII.- Así las cosas, el régimen bajo examen requiere pautas claras y transparentes que garanticen grados aceptables de seguridad jurídica, permitiendo -de tal modo- el ingreso y la permanencia de los participantes. A tal fin, resulta determinante evitar desvíos o captación potencial de clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales.

Debe señalarse -gratamente- que tales consideraciones han sido receptadas por la normativa vigente pues, tal como se ha dicho en reiteradas oportunidades, la finalidad perseguida al sancionarse la ley 22.802 ha sido: i) evitar que los consumidores -mediante indicaciones poco claras y engañosas o bien por inexactitudes-, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios; protegiéndose -de este modo- el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (ver artículo 42 de la Constitución Nacional).

ii) preservar la lealtad en las relaciones comerciales que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores; pues pueden producir desvíos o captación potencial de clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales (conf. esta Sala, in re: “Cablevisión S.A. c/D.N.C.I. – Disp.739/10”, del 13/9/2011 -causa en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el 27/8/2013 el recurso extraordinario deducido por la allí actora; ver expediente C.1.718.XLVIII- y sus citas).

VIII.- En este contexto, recuérdese que toda publicidad, en sí misma, tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o servicio, mostrándolo en forma “persuasiva”, pero debe informarlo de manera tal que pueda decidirse con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades. El consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos. Así lo establece el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 1º ley 24.240 (conf. -en igual sentido- esta Sala, in re: “Editorial La Página S.A. y otro c/D.N.C.I. – Disp. 701/11”, del 14/3/2013 y sus citas).

Tal como se insinuó, el abuso de tales técnicas -sea por publicidad incompleta, tendenciosa o engañosa- vulnera el derecho del potencial consumidor o usuario a ser debidamente informado en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional. Dichas prácticas afectan el consentimiento que puede prestar ese consumidor o usuario, parte débil de la relación de consumo.

Para evitar situaciones de abuso que puede generar el empleo de esas técnicas, las leyes de Defensa del Consumidor y de Lealtad Comercial -en forma tuitiva y a fin de amparar la confianza de los consumidores- imponen a quienes oferten bienes y servicios la observancia de determinadas reglas (conf., en este sentido, esta Sala, in re: “Dominique Val S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 460/06″, del 24/7/2008 y en autos:”Editorial La Página S.A.”, ya referido).

De este grupo de preceptos, en cuanto aquí importa, vale apuntar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la ley 22.802, se encuentra prohibida la realización de cualquier clase de presentación, publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

Tal recaudo debe ser adoptado pues, caso contrario, de verificarse la conducta caracterizada en el precepto reseñado, nace la responsabilidad del actuante, sin requerirse -para su configuración- la existencia de un daño concreto, sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la norma.

Este tipo de infracciones son de las denominadas formales. Se trata de aquellos ilícitos conocidos como de “pura acción” u “omisión” y, por tal motivo, su apreciación es objetiva (conf. esta Sala, in re: “Navitime S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 376/12”, del 22/10/2013 y sus citas).

IX.- En forma previa a analizar si se encuentra configurado el supuesto de hecho pasible de sanción, corresponde efectuar las siguientes aclaraciones, que han de desvirtuar algunos de los agravios formulados por la recurrente: a) que la imputación y posterior sanción no se basó en las publicidades aparecidas en el diario Clarín (que lucen a fs. 9 y 10), sino en las “subidas” en el sitio web de la encartada y cuyas copias obran a fs. 34 y 51/55; por manera que todas las argumentaciones relacionadas con la denuncia formulada por el señor Tocco carecen de asidero. En efecto, la Administración oportunamente aclaró que las actuaciones labradas y la sanción aplicada no respondían a lo informado por aquel sino que sustentaba en el confronte de los avisos que lucían en la página de internet. b) que, en el caso, no se analiza la responsabilidad contractual de Toribio P.De Achaval Cía S.A. sino la relativa al contenido de las publicaciones obrantes en su sitio web y al cumplimiento de los estándares a observar en materia de Lealtad Comercial, contemplados en la ley 22.802.

X.- En cuanto a las irregularidades en el procedimiento llevado a cabo, debe recordarse que por aplicación de la regla según la cual “no hay nulidad sin perjuicio” -no pudiendo entonces procurarse la declaración de nulidad por la nulidad misma-, su procedencia exige la acreditación de un daño serio e irreparable que no pueda ser subsanado sino por medio de esa declaración (conf. artículo 172 del C.P.C.C.N. y esta Sala in re: “Vela Sánchez, Arturo c/P.N.A. – Disp. 31/12”, del 8/7/2013; “Percara, Néstor José c/P.N.A.”, del 26/8/2010 y -con otra integración- en autos: “Viluco S.A. c/D.G.I.”, del 26/6/2008; entre tantos otros), circunstancia que no se advierte siquiera mínimamente en el sub examine en tanto el recurrente no explicó -como es debido- qué actos importaron una violación al derecho procedimental vigente, de qué modo su defensa fue cercenada, apuntando -al efecto- qué pruebas se vio impedido de producir.

Si bien lo dicho basta para desechar tal pedido, adviértase que la nulidad -con sustento en la existencia de vicios procesales- carece de un fin en sí misma, no tiene existencia autónoma y sólo procede cuando la violación de las formalidades conlleva un perjuicio real y concreto en el derecho de la parte que lo invocó. Es que, por principio, la nulidad es improcedente si quien la solicitó no demuestra la existencia tanto de un interés personal, cuanto d el perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular, ya que la respectiva resolución invalidatoria debe responder a un fin práctico, pues resulta inconciliable con la índole y función del proceso la nulidad para satisfacer pruritos formales; por manera que sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma (conf., en este sentido, Sala III del Fuero, in re: “Tarrio, Jorge c/P.N.A. – Disp. 535/07”, del 12/7/2012 y esta Sala, en autos: “Coto CICSA S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 808/10”, del 6/6/2011, y sus citas).

XI.- Descartados tales argumentos defensivos, en lo que respecta a la verificación de la conducta infraccional, hay que decir que conforme surge de las constancias de autos, al 2/8/2011 se encontraba publicitado en el sitio web http://www.toribioachaval.com el emprendimiento “Los Hilares”, sito en la calle Colombres altura 1300 en el barrio de “Boedo” de esta ciudad, resaltando que contaría -en cuanto aquí importa referir- con dos ascensores hidráulicos y una piscina climatizada (ver fs. 34).

En cambio, con fecha 25/10/2011 la sumariada promocionó por ese mismo medio el proyecto inmobiliario en cuestión, destacando que se encontraba equipado con un ascensor hidráulico y una piscina (ver esp. fs.54/55).

Una simple comparación de ambas publicaciones permite advertir, tal como lo hizo la autoridad de aplicación, que fueron referidas distintas instalaciones de las que podrían disfrutar quienes adquirieran una unidad en el emprendimiento promocionado (concretamente, un ascensor de más y la “climatización” de la pileta -condición que permitiría su uso en todas las estaciones climáticas del año-), circunstancia a la que claramente debe atribuirse la aptitud para -cuanto menos- confundir al potencial comprador en relación a sus verdaderas características, verificándose el supuesto de hecho descripto en el artículo 9 de la ley 22.802.

XII.- En lo que respecta al rol de “corredor inmobiliario” que ostentaba la sancionada -que responde a las directivas del “vendedor”-, resulta razonable y atinada la consideración esbozada por el titular de la Dirección Nacional de Comercio Interior en el acto recurrido, quien destacó que esa circunstancia de ningún modo lo liberaba de la responsabilidad que le ha sido endilgada como consecuencia de obtener un provecho económico de las ventas efectuadas por las publicidades engañosas y/o confusas.

Las alegaciones de la recurrente, tendientes a asignar exclusiva responsabilidad a la firma vendedora, carecen de entidad suficiente para desligarla pues, el deber de cumplir las disposiciones que hacen a la protección del consumidor, recae inmediatamente en quien ofrece los productos (en el caso, Toribio P. De Achaval), debiendo controlar el modo en que se realizan las publicidades del producto o servicio que se ofrece. En todo caso, si lo que motivó la irregularidad detectada respondió a la incorrecta información propiciada por Garay 4.220 Construcciones S.R.L., tal deslinde de responsabilidad hace efecto entre las partes, pero no puede extenderse al órgano de control. A todo evento, de corresponder, cabrá una acción de quien recibió el encargo hacia quien le habría suministrado información errónea, léase la constructora (conf. en este sentido, Sala IV del Fuero, in re: “Instituto Médico de Estética Corporal SA c/D.N.C.I. – Disp.718/08”, del 19/11/2009 y esta Sala, en autos: “Donato Zurlo y Cía. S.R.L. y otro c/D.N.C.I. – Disp. 614/11”, del 17/10/2013).

XIII.- Tampoco desliga de responsabilidad a la sancionada el hecho que el señor Tocco haya prestado conformidad respecto del estado y características de entrega del inmueble pues -como ya se dijo- la sanción aplicada respondió a las publicidades efectuadas, más no a un supuesto de incumplimiento contractual, caso en el cual entraría en juego tal aceptación de las condiciones en las que fue recibida la unidad adquirida.

XIV.- En relación a las restantes críticas esbozadas, que giran en torno al relevamiento de las pruebas y a la falta de aptitud de las publicidades para inducir a engaño, hay que decir que no importan más que meras críticas carentes del debido sustento.

No debe soslayarse que la recurrente sustentó su queja en una apreciación subjetiva de la decisión adoptada. Al punto, recuérdese que el apartamiento de las conclusiones alcanzadas por organismos administrativos técnicos con facultades jurisdiccionales -tal el caso de la Dirección Nacional de Comercio Interior-, sólo puede justificarse con la demostración de que ha mediado error, omisión o vicio con entidad suficiente para invalidar el acto (conf. en este sentido esta Sala, in re: “Unilever de Argentina S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 87/13”, del 13 13/3/2014; “Bianca, Sebastián c/P.N.A.”, del 10/8/2010; “Vezzato S.A. c/Resol.228/08 – ENARGAS”, del 22/10/2009; entre muchos otros), circunstancias que no se verifican en los presentes actuados.

Es que para desvirtuar la validez de las actuaciones labradas y las conclusiones alcanzadas por el Director Nacional de Comercio Interior, no bastan meras afirmaciones del sumariado pues -en definitiva- todo lo actuado y, en especial, el acto sancionador -cuya invalidez aquí se persigue- goza de la presunción de legitimidad consagrada en el artículo 12 de la ley 19.549.

Al respecto, se ha dicho que se presume que la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente. La jurisprudencia es casi unánime en reconocer tal carácter a los actos administrativos e interpreta que ésta cede ante la demostración de los vicios que lo privan de validez jurídica, o vale decir, “cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados” (conf. Gordillo, Agustín – Daniele, Mabel (Directores), “Procedimiento Administrativo. Decreto ley 19.549/1972 y normas reglamentarias – Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y concordados”, Buenos Aires, editorial Lexis Nexis, segunda edición, página 160 y esta Sala, con otra integración, in re: “Lan Airlines S.A. c/D.G.A. – Resol. 1.092/03 y Resol. 75/07 (EXP. 420.900/98)”, del 30/7/2009), condición excepcional que no se configura en el sub examine.

Tal resulta ser, en el marco legal vigente, el punto del que debe partirse en el análisis del caso, pues así lo exige la peculiar naturaleza del procedimiento administrativo llevado a cabo.Si se adoptara otra tesitura, la prerrogativa de la Administración respecto de la legitimidad de sus actos desaparecería frente a cualquier proceso judicial, obligando al Estado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos, cuando -por el contrario- es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (conf. C.S.J.N., en Fallos: 218:312; 324 y 372; 294:69; entre otros).

En tal contexto, se considera que las afirmaciones de la firma encartada no resultan suficientes para modificar lo decidido en sede administrativa, en tanto importan una simple discrepancia con la interpretación de las cuestiones decididas y no representan una crítica del tenor exigible frente a los distintos fundamentos que sustentan la resolución cuestionada. En consecuencia, también corresponde desestimar lo señalado por Toribio P. De Achaval Cía. S.A. en este aspecto.

XV.- Resta adentrarse en el estudio de los agravios dirigidos a cuestionar la cuantificación de la sanción impuesta.

En primer término, recuérdese que la graduación de la sanción es -en principio- resorte primario de la Administración, constituyendo el ejercicio de un poder propio. Dentro de ella, la competencia ha sido asignada a un órgano especializado cuyos actos han de ser controlados por el Poder Judicial en orden a su razonabilidad sin que esto habilite a los jueces para sustituir el criterio administrativo.

Sin embargo, es preciso destacar que no hay actividad por ella realizada ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad; es decir, que aún tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias al derecho.La actuación administrativa debe ser racional y justa y la circunstancia de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (ver C.S.J.N., en Fallos: 304:721, 305:1.489, 306:126) y esta Sala -con otra integración-, in re: “AMX Argentina S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 819/11”, del 7/5/2013 y su cita).

En este sentido, se ha dicho que lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa, conforme a la razón, justo, moderado, prudente, todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido común (conf. Linares Quintana, Segundo V., “Reglas para la interpretación constitucional”, Plus Ultra, 1987, página 122).

Además, en orden a la extensión y alcance económico de la multa impuesta, preciso es reconocer que la función judicial no puede reemplazar la acción de los otros poderes, ni asumir sus responsabilidades o sustituirlos en las facultades que a ellos les conciernen y que -precisamente- en el ejercicio de la potestad sancionatoria se reconoce al órgano competente un razonable margen de apreciación en la graduación de la pena a imponer (conf. Sala III del Fuero, doctrina que surge de las causas: “Lamaga S.R.L. (T.F. 25.088-I) c/Dirección General Impositiva”, del 10/4/2008 y “Obras Civiles S.A. (T.F.20.336-I) c/Dirección General Impositiva”, del 16/4/2008 y sus citas, entre otras).

Sentado ello, rec uérdese que el artículo 18 de la ley 22.802, en su redacción vigente al momento de los hechos, preveía que quien infringiera las disposiciones de dicha ley, las normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dictaran, sería sancionado con multa que oscilaría entre pesos cien ($100) y pesos quinientos mil ($500.000).

En el caso, la autoridad de aplicación resaltó que, para la determinación de la multa, tuvo en consideración la gravedad de la infracción, el capital en giro del establecimiento infractor, los antecedentes que registraba en relación a la ley de lealtad comercial (según el informe de antecedentes de fs. 105 surge que al día en que fue la consulta registraba una sanción firme y tres en apelación; lo que deja sin más de lado la queja esbozada al efecto) y el carácter disuasivo de este tipo de conductas, tendiente a lograr un orden dentro de la actividad comercial en el mercado interno (doméstico).

La recurrente no dio razones suficientes que permitan afirmar el alegado exceso de punición por parte de la autoridad de aplicación que justifique la reducción de la multa.

En efecto, por medio de la presentación recursiva no fueron cuestionados adecuadamente los motivos expuestos por la Administración en la resolución Nº 137/2014 para graduar la sanción; concretamente no demostró la arbitrariedad e irrazonabilidad del castigo impuesto, resultando atinado recordar que la operación de criticar es muy distinta a la de disentir.La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación de la decisión que se objeta, con miras a demostrar los errores jurídicos y fácticos que aquella pudiera contener; mientras que, disentir implica meramente exponer que no se está de acuerdo con lo resuelto.

Así las cosas, al no vislumbrarse irregularidad en la justificación ni exorbitancia en la cuantificación de la multa aplicada (-$ 60.000-; que fue fijada dentro de los límites que prevé el artículo 18 de la ley 22.802, atendiendo los antecedentes sancionatorios de la firma), corresponde desestimar la petición formulada en lo que a este punto se refiere y, consecuentemente, confirmar la cuantificación del castigo impuesto a Toribio P. De Achaval S.A.

XVII.- Las costas de esta instancia se imponen al vencido por no advertirse motivos valederos para apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en la primera parte del artículo 68 del código de rito.

XVIII.- En atención a la naturaleza, resultado y monto disputado; cabe considerar el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, y regular en la suma de ($.) y en la suma de ($.) los honorarios de los doctores Manuel Ignacio Sandoval y Sebastián Dionisio Alanis por su actuación en el carácter de apoderado y patrocinante del Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, respectivamente (conf. artículos 6, 7, 9, 14, 19 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

El importe del Impuesto al Valor Agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala, in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo -c/Colegio Públ.de Abog.” del 16/7/1996).

Para el caso de que los profesionales no hayan denunciado la calidad que invisten frente al I.V.A., el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo hagan.

Los honorarios fijados a los letrados intervinientes por la D.N.C.I. deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (artículo 49 de la ley de arancel).

En caso de incumplimiento, los acreedores quedan facultados para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución; la que tramitará por ante primera instancia del Fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el Tribunal y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa de asignaciones de la Secretaría General de la Cámara. Si vencidos los plazos mencionados los interesados no impulsan el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.

Por las razones expuestas, este Tribunal RESUELVE: 1º) desestimar el recurso interpuesto por Toribio P. De Achaval y Cía. S.A. y, en consecuencia, confirmar la disposición D.N.C.I. Nº 137/2014; 2º) imponer las costas a cargo del recurrente vencido y 3º) regular los honorarios de los letrados intervinientes según lo dispuesto en el considerando XIII.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS MARÍA MÁRQUEZ

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