Inexistencia de real malicia pues la noticia sobre fraude contra la administración pública sería verídica

etica-periodistaPartes: B. O. F. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 16-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90976-AR | MJJ90976 | MJJ90976

Si la noticia publicada sobre un caso de fraude contra la administración pública está referida a hechos verídicos, no puede tenerse por acreditado que hubiera existido real malicia por parte del periodista.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la demanda de daños y perjuicios promovida por quien habría sido involucrado en un caso de fraude contra la administración pública, pues la noticia en cuestión está referida a hechos verídicos, y de ahí que, por tratarse de temas de interés público, no pueden ser objeto de sanción por el poder estatal, aun cuando la afirmación pueda afectar, de algún modo, el honor de alguno de los involucrados.

2.-Se rechaza la acción toda vez que las personalidades públicas o personas vinculadas a hechos de interés general, para atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicación, deben probar que la información inexacta es falsa y que fue deliberadamente difundida con conocimiento de su falsedad.

3.-Toda vez que el actor admite en la demanda la existencia de la denuncia y la consiguiente investigación, así como el cargo que ejercía y que su actuación nunca estuvo en tela de juicio con relación a los hechos denunciados, ni tampoco desconoce el apartamiento del cargo ni la época en que se habría producido, no cabe admitir la existencia de real malicia de parte de la demandada; máxime siendo que el actor logró rápidamente la aclaración en el mismo medio, días después de la nota principal.

4.-No corresponde admitir la existencia de real malicia pues tal principio, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas, y en el caso, la noticia en cuestión está referida a hechos verídicos.

5.-El específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia, -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad-, no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico; por lo tanto, en la medida que se ha incorporado el principio de la ‘real malicia’ y no el test de la verdad como adecuada protección de la libertad de expresión, cabe limitarse a verificar si el actor había demostrado que el medio periodístico conocía o debió conocer, -al obrar sin notoria despreocupación-, la falsedad de la información.

6.-No corresponde admitir la aplicación del principio de real malicia pues la circunstancia de que en la nota del periodista se haga referencia genéricamente al relato , se infiere que apunta especialmente a la ex directora y ex subdirector que menciona, y en manera alguna puede colegirse que leyó la denuncia o que la tuvo a su alcance.

7.-No basta para tener por acreditada la total despreocupación que el actor endilga al periodista, la circunstancia de que en la nota escrita al día siguiente por un colega que accedió a fuentes judiciales al mencionar a los abogados involucrados no incluyera al aquí actor, ni tampoco que días después el diario aclarara que el actor no estaba acusado ni mencionado en la denuncia y menos aún que el autor de la primera nota hubiera actuado con dolo.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 16 días del mes de diciembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I.- El actor, de profesión abogado que desarrollaba funciones como asesor en la “Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos” dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, promovió acción contra la empresa periodística demandada y contra el autor de la publicación efectuada en el diario Clarín el 24 de febrero de 2007. Esa nota periodística se refería a una investigación por parte de la Justicia y la Auditoría General de la Nación vinculada con el pago de una suma millonaria al grupo empresario “Greco”, que provenía de un fallo judicial. El reclamante adujo que el autor lo había involucrado en el caso como denunciado en la causa, cuyo objeto había sido calificado por el periódico como fraude contra la administración pública, a pesar de que su falta de responsabilidad en el caso nunca estuvo en dudas.A juicio del actor la publicación afectó su buen nombre y honor, por lo que reclama la indemnización del daño moral y del lucro cesante que invoca.

Sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relacionada con la responsabilidad de los medios de prensa frente a la afectación del derecho al honor por la difusión de noticias, especialmente la referida al supuesto en el que el reclamante era un funcionario público o figura pública, y con sustento en las circunstancias particulares que presenta el caso, la sentencia de fs. 8097/8102 rechazó la demanda, con costas al actor. Solamente apeló este último, quien presentó memorial a fs. 8125/8128, cuyo traslado fue contestado a fs. 8130/8136.

II.- La nota que motiva estas actuaciones del 24/02/2007, está referida a la denuncia que efectuara ante la Justicia quien en ese entonces se desempeñaba como Ministra de Economía de la Nación, mientras la Auditoría General de la Nación ya había comenzado a investigar el circuito que siguió el expediente en el Ministerio de Economía. Según la publicación esa denuncia era por supuesto fraude contra la administración pública y apuntaba a la inadecuada defensa de los intereses del Estado por parte de los funcionarios por no haber apelado la resolución judicial que ordenó el pago de una liquidación en la que no se habría tenido en cuenta las compensaciones de las deudas impositivas y previsionales que tenía el grupo con el Estado. Luego del relato de los hechos mencionados, en la nota aparece el párrafo que motiva el reclamo del actor, en el que se expresa: “La denuncia no hace nombres. Pero el relato apunta especialmente a la ex directora de Asuntos Jurídicos Yolanda Eggink y al ex subdirector, O. B., que curiosamente fueron removidos el 15 de enero pasado por un supuesto ‘reordenamiento administrativo del ministerio’” (ver fs.9).

En la nota publicada el día siguiente, esto es el 25/02/2007, cuyo autor es otro periodista, se manifiesta que a la denuncia Clarín accedió de fuentes judiciales, y es cierto que allí se menciona a los abogados que representaban los intereses oficiales, a quienes se denuncian como posibles autores de un fraude contra el Estado, entre los que no se incluye al aquí actor (fs. 10). Más aún, en otra nota del mismo diario del día 28/02/2007, en un cuadro notoriamente resaltado se expresa: “B. no está imputado. El ex subdirector del área jurídica del ministerio de economía, O. B., no está acusado ni mencionado en la denuncia que M.i presentó contra sus funcionarios por el intento de pago al grupo Greco” (fs. 11).

Considero conveniente resaltar que lo substancial de la noticia publicada en el diario del día 24/02/2007 está referido a hechos verídicos, esto es lo atinente a la denuncia por el Ministerio de Economía frente a un supuesto fraude a la administración por la inadecuada defensa de los intereses del Estado por las razones que se exponen en la publicación de ese día. De ahí que sobre estos hechos verídicos por tratarse de temas de interés público no cabe duda de que no pueden ser objeto de sanción por el poder estatal, aun cuando la afirmación pueda afectar, de algún modo, el honor de alguno de los involucrados (Enrique Tomás Bianchi-Hernán Víctor Gullco “El derecho a la libre expresión- Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, p.130, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata 1997).

Como puede extraerse de las notas del 25 y del 28 del mismo mes y año, el único error que podría contener la publicación del día 24, se relaciona con la afirmación de que la denuncia no hace nombres y pese a ello el periodista autor de esa nota conjetura que el relato apuntaba no sólo a la ex directora de Asuntos Jurídicos sino también al ex subdirector -el aquí actor- a quien menciona explícitamente como involucrado en la denuncia, inclusión que infiere de que ambos profesionales “fueron removidos el 15 de enero pasado por un supuesto reordenamiento administrativo del ministerio”.

Pero, como bien puso de relieve el magistrado, el pretendiente admite en la demanda la existencia de la denuncia y la consiguiente investigación, así como el cargo que ejercía y afirma que su actuación nunca estuvo en tela de juicio con relación a los hechos denunciados; tampoco desconoce el apartamiento del cargo ni la época en que se habría producido. Con acierto destaca el Sr. juez que el actor logró rápidamente la aclaración el día 28 de febrero de 2007, según surge del recorte de fs. 11.

Aun cuando en el caso el autor de la nota no es reproductor de la expresión ajena, como sucede en los casos en que se hace reporte fiel, sino que trasmite su propio decir, aunque haga mención al dicho de otro, sin citar la fuente, y por ello no podría ampararse en la doctrina Campillay (Bianchi-Gullco. op. cit. p.129), de todos modos en autos lo que resulta determinante para la decisión del caso es la aplicación de la doctrina de la “real malicia” a la que ha adherido la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Como sostiene el Sr.juez, el análisis acerca del conocimiento que debe tener el medio periodístico sobre la falsedad -o más bien de la inexactitud- de la información debe hacerse “ex ante” y no “ex post”, o sea el juzgador debe situarse en el momento en el que el emisor propaló la noticia para verificar qué medios tenía disponibles y qué grado de diligencia empleó para verificar su grado de exactitud (fs. 8101 vta.). Tal es el criterio expresado en el dictamen del Procurador General en los autos “Jorge Angel Brugo c/ Jorge Lanata y otros” (Fallos 332:2559, ver especialmente p. 2565), quien aclara que con la doctrina de la real malicia se busca que lleguen a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas; señalando que podría ocurrir que ex post, con un conocimiento mejor de los hechos, las informaciones publicadas no se condigan con la realidad y, por lo tanto, de alguna manera, comprometan el honor de la persona. Más adelante concluye en que sólo genera el deber de reparar si ex ante, es decir, al momento de publicar la noticia, el diagnóstico sobre su veracidad no se había hecho en base a la información disponible en ese momento de manera diligente. Finalmente asevera: “Si se conocía la falsedad de la información , o si se desconsideró -siempre en base a la información disponible al momento de la publicación- temerariamente su posible falsedad, se verifica la ‘real malicia’ que fundamenta, junto a la lesión objetiva al honor, el deber de responder” (ver Fallos 332, p. 2565).

En ese fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “El principio de la ‘real malicia’, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas.Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primera e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico…” “Que por tanto, en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de la ‘real malicia’ y no el test de la verdad como adecuada protección de la libertad de expresión, la cámara…debió limitarse a verificar si el actor había demostrado que el medio periodístico conocía o debió conocer -al obrar sin notoria despreocupación- la falsedad de la información…” (Fallos 332:2571/2572).

Contrariamente a lo aducido por el apelante, la circunstancia de que en la nota del periodista Gutiérrez se hace referencia genéricamente al “relato”, del que infiere que apunta especialmente a la ex directora y ex subdirector que menciona, en manera alguna puede colegirse que leyó la denuncia o que la tuvo a su alcance. Tampoco basta para tener por acreditada la total despreocupación que el recurrente endilga al periodista, la circunstancia de que en la nota escrita al día siguiente por un colega que accedió a fuentes judiciales al mencionar a los abogados involucrados no incluyera al aquí actor, ni tampoco que cuatro días después el diario aclarara que el Dr. B. no estaba acusado ni mencionado en la denuncia. Menos aún que el autor de la primera nota hubiera actuado con dolo.

Como acertadamente expresa el magistrado en el último párrafo de fs. 8101 vta., si nos atenemos a los términos de la denuncia -agregada a fs.8040/8068- , no era para nada descabellado conjeturar de modo preliminar, como hizo el periodista, que la denuncia los apuntaba especialmente a ellos, ni tampoco que la circunstancia invocada de “reordenamiento administrativo” resultaba sumamente curiosa. También observa correctamente el juzgador que la denuncia “no hace nombres” en el sentido de que no se querella directamente en concreto contra alguna persona, sino que se pide se investigue la actuación de las “partes” y del juez interviniente, aunque haga mención a la actuación de la Directora y de otros dos funcionarios. Coincido con el magistrado en que en ese primer momento no existían elementos para desvincular totalmente de la cuestión al actor que era el segundo a cargo del área dirigida por una de las personas sospechadas (fs. 8102).

Las endebles argumentaciones del actor referidas a la doctrina “Campillay” en manera alguna alcanzan a desvirtuar los fundamentos en los que el magistrado sustenta su decisión. Tampoco bastan para rebatir la apreciación de las circunstancias del caso efectuada por el Sr. juez, ni menos aún para tener por acreditada la conducta dolosa, o la despreocupación negligente o desconsideración temeraria por parte del autor de la nota, en cuanto al error originario de haber colegido de la oportunidad en que el actor había sido apartado del cargo de subdirector que ocupaba, que estaba incluido en la investigación judicial

Desde otra perspectiva, es de recordar que se ha formulado una distinción conceptual con respecto a la información inexacta, destacando que ésta puede ser errónea o falsa. Sostuvo el Dr. Jorge Bustamante Alsina: “La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad” (Jorge Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, L.L. T.1989-B-287). En el caso nos encontramos ante un supuesto de información errónea que fue debidamente corregida con la aclaración divulgada a los pocos días en el mismo diario.

Sobre la base de esta distinción conceptual se ha propiciado la reformulación de la doctrina de “New York Times c/ Sullivan” señalando que las personalidades públicas o personas vinculadas a hechos de interés general para atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicación, deben probar que la información inexacta es falsa y que fue deliberadamente difundida con conocimiento de su falsedad, mientras que a los particulares les basta con probar la inexactitud del hecho que se ha difundido y que los afecta; aunque los medios podrían probar, en todo caso, el error en que se ha incurrido es inexcusable, es decir que se adoptaron todos los cuidados y se cubrieron los deberes de diligencia, que informan los límites internos de la libertad de información (Eduardo A. Zannoni-Beatriz Bíscaro, “Responsabilidad de los medios de prensa”, p. 71/72, Astrea, Bs.As. 1993).

III. Costas. La circunstancia de que el actor apelante en esta instancia insiste en su reclamo indemnizatorio, sin rebatir debidamente los fundamentos del magistrado que se sustentan en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aplica a supuestos como el del caso la doctrina de la “real malicia”, obstan a su pretensión de que se la exima de las costas. Las circunstancias del caso y la decisión a la que se llega no justifican el apartamiento del principio objetivo de la derrota establecido por el art. 68 del Código Procesal. De ahí que las costas de ambas instancias deben ser declaradas a cargo del actor.

Por los sólidos fundamentos del Sr. juez y por los expresados anteriormente, voto porque se confirme la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia de expresión de agravios. Con las costas de alzada también a cargo del actor.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el POSSE SAGUIER votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. El Dr. Zannoni no votó por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI

FERNANDO POSSE SAGUIER

Buenos Aires, 16 de diciembrede 2014.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia de expresión de agravios. Con las costas de alzada también a cargo del actor. Notifíquese y devuélvase. El Dr. Eduardo A. Zannoni no suscribe por hallarse en uso de licencia.

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