Demanda por indemnización de daños derivados de la negativa a escriturar por parte del vendedor del inmueble

DemandaPartes: K. R. c/ A. de M. de L. V. I. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 4-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90954-AR | MJJ90954 | MJJ90954

Procede la demanda en la que la compradora de un inmueble pretendía ser indemnizada por los daños y perjuicios que experimentó a causa de la negativa a escriturar por parte del vendedor, pues este actuó en forma abusiva al negarse a hacerlo. 

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada, y por lo tanto hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la vendedora de un inmueble accionada al reembolso de todos los gastos reclamados por la actora -parte compradora en el boleto de compraventa de un inmueble- provenientes de los impuestos, tasas y contribuciones pagados al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como los servicios y expensas de la unidad, así como también condenarla a resarcirle el daño moral, pues la vendedora actuó en forma abusiva al negarse a escriturar el inmueble de que se trata.

2.-La cláusula penal moratoria es susceptible de ser acumulada, cuando se trata de una pena moratoria, la distinción entre cláusula moratorias y compensatorias surge del texto del art. 652 del CCiv., refiriéndose al supuesto de inejecución temporaria o definitiva; las cláusulas moratorias y compensatorias cumplen funciones distintas ante situaciones de incumplimiento, de allí que no sean intercambiables, al reglar diferentes supuestos de hecho.

3.-La cláusula compensatoria enjuga las consecuencias del incumplimiento definitivo, va a incorporarse al patrimonio del acreedor en reemplazo de aquel bien económico que era la prestación debida, por ello no es acumulable con el valor de la pena pactada, de modo que si la reparación tiene su razón de ser en esa finalidad resarcitoria es obvio que no es posible sumar ambas, el cumplimiento de lo pactado más el resarcimiento derivado del incumplimiento definitivo; son estos extremos los que no se pueden, ni deben yuxtaponerse.

4.-En el caso, el supuesto reglado por la cláusula penal enjuga exclusivamente el incumplimiento definitivo de la obligación asumida en el boleto de compraventa, que era la firma de la escritura traslativa de dominio, y con ello, concretar la operación concertada, esa misma cláusula, en su parte final, reglaba que la vendedora quedaba facultada para disponer libremente de la unidad, sin embargo, la compradora resistió la rescisión decidida, la que habría sido concertada en la convención celebrada (art. 1200 CCiv.).

5.-La rescisión del contrato opera para el futuro, en virtud de la facultad que la convención le otorgó a uno de los contratantes, mas el otro lo resistió en este caso, esa conducta se materializó en el juicio de escrituración que inició y en la medida cautelar que obtuvo, como consecuencia de su petición, de allí que lo pactado, interpretándolo conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, no puede ser extendido a un supuesto distinto, que es lo que pasó a posteriori de la falta de escrituración del inmueble y la indebida resistencia a la rescisión del contrato (art. 1198 CCiv.).

6.-La cláusula penal lleva como finalidad enjugar los daños por el incumplimiento del deudor a determinada obligación nacida en el contrato, así que no hay relación de causalidad entre lo que aconteció a posteriori del incumplimiento, que está originado en el hecho de demandar y de trabar la medida cautelar, esa demanda le imputó a la vendedora incumplimiento contractual y de allí que se autorizara la adopción de la medida precautoria; esa es la reparación que se persigue con esta acción, la indemnización que puede derivarse de la incitación de los mecanismos legales para que se satisfaga una obligación que se considera debida y no fuera cumplida espontáneamente.

7.-En el caso, después de una extensa tramitación, se demostró que la vendedora había rescindido el contrato como consecuencia del incumplimiento proveniente de su compradora, en atención a que éste no había ajustado su comportamiento a las previsiones legislativas cuya aplicabilidad reclamara, y por ende, la responsabilidad de esta última ha sido indiscutible, mientras que la vendedora, en la oportunidad de frustrarse a la firma de la escritura, no ejerció derechamente su facultad de considerar rescindido el contrato, tal como se había pactado, sino que, reservándose tal derecho, admitió la posibilidad de aceptar un reajuste equitativo de la contraprestación.

8.-En el caso, la accionante ha insistido en efectuar un pago con efectos cancelatorios que ni siquiera la propia normativa de emergencia admitió en tal carácter, sino sólo como pago a cuenta, por lo que la negativa de la vendedora en otorgar la escritura resultó justificada, ya que el pago ofrecido no saldaba la deuda ni siquiera en caso de considerar aplicable y constitucional tal régimen legal.

9.-La conducta del actor ha sido abusiva, entendida como un ejercicio irregular del derecho, atento la falta de motivos legítimos para oponerse a la rescisión del contrato y su concreta petición de embargar el bien inmueble, objeto de esa transacción.

10.-No cabe duda que la demandada conocía desde antes del inicio de la acción por escrituración que ella no había concurrido el día fijado a la escribanía por ella designada, al acto de escriturar, con el propósito cancelar la totalidad de la obligación comprometida. De modo que, sin perjuicio de las intenciones demostradas con anterioridad en el intercambio epistolar, ella sabía que no había colaborado, con su conducta, a llevar a cabo la concreción del negocio, al no ofrecer ni siquiera la totalidad de lo adeudado aunque se considerara que la operación debía entenderse enmarcada en la legislación de emergencia.

11.-En el caso, la actora, desde que se trabó el embargo hasta que fuera levantado, no tuvo posibilidades concretas de disponer del bien de su propiedad, ni tampoco de ceder la tenencia de aquél a terceros, porque, eventualmente, estaba sujeta a una obligación de dar (arts. 2311 , 1167 y 1169 CCiv.), aún más, se vio obligada frente al estado comunal a pagar los impuestos, tasas y contribuciones, como la provisión de aguas y servicio de cloacas y a contribuir al pago de las expensas comunes (art. 17 Ley 13.512), de modo que, durante ese largo lapso que se prolongó aún más como consecuencia de la interposición del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, la actora se vio obligada a sufragar los impuestos y costos del inmueble, mientras la demandada, a pesar de haberle sido adverso lo decidido en ambas instancias, persistió en su decisión de continuar con el embargo trabado, lo que produjo un daño cierto, en ocasión del contrato , no como consecuencia del contrato , al trabarse su posibilidad de disponer o ceder la tenencia, como consecuencia del accionar de la demandada.

Fallo:

Buenos Aires, a los 4 días del mes de diciembre 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: «K, Ra c/ A de M de L V I s/ daños y perjuicios».

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 674/683 se alza la parte actora, quien expresa agravios a fs. 697/709. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue evacuado a fs. 711/714 por la demandada. Con el consentimiento del auto de fs. 716 quedaron los presentes en estado de resolver.

I. La sentencia de autos rechazó la acción entablada sobre el fundamento que la resolución del boleto de compraventa que unía a las partes preveía el enjugamiento de los daños y perjuicios ocasionados por su falta de cumplimiento conforme lo estipulado en la cláusula penal pactada.

Bajo esa tesitura, esgrimió que «la cláusula séptima del citado boleto de compraventa, agregado a los autos sobre escrituración, permitió a la actora – vendedora – retener (para no devolver), como sanción, la indemnización por el incumplimiento de su contraparte la suma de veinte mil dólares estadounidenses (U$S 20.000).» (Ver fs. 678 vta.).

Dicha cláusula rezaba:»Si por cualquier causa imputable a la compradora no se firmara la escritura de venta dentro del plazo fijado precedentemente, este contrato quedará automáticamente rescindido, nulo y sin efecto, ni valor legal alguno, por el sólo vencimiento de dicho plazo, con pérdida para la compradora de todas las sumas de dinero entregadas hasta ese momento, las que quedarán en poder de la vendedora en concepto de cláusula penal y sin derecho alguno por parte de la compradora a ningún tipo de reclamo, ni de indemnización, quedando facultada la vendedora para disponer libremente de la unidad funcional objeto el presente contrato como lo crea conveniente.» El basamento de la defensa de la compradora en ese contrato, es la inviabilidad del reclamo por daños y perjuicios, por no existir en nuestro derecho una reparación yuxtapuesta, siendo la cláusula penal una liquidación convencional por anticipado de aquéllos (ver fs. 340 vta./341).

Inclusive, sostuvo que esa «situación se hacía extensiva al reclamo efectuado en los términos del artículo 198 del CPCCN, en tanto y en cuanto, como surge expresamente del reclamo, no corresponde, ni se acredita haber sufrido daño alguno» (ver fs. 341/341 vta., donde se siguen virtiendo argumentos con relación a la medida cautelar trabada en los autos sobre escrituración).

II. En primer lugar, cabe remarcar que la cláusula penal moratoria es susceptible de ser acumulada, cuando se trata de una pena moratoria. La distinción entre cláusula moratorias y compensatorias surge del texto del artículo 652 del Código Civil, refiriéndose al supuesto de inejecución temporaria o definitiva.

Las cláusulas moratorias y compensatorias cumplen funciones distintas ante situaciones de incumplimiento. De allí que no sean intercambiables, al reglar diferentes supuestos de hecho. Tampoco son movibles o extendibles de una situación a otra. (Belluscio, A.C. – Zannoni, E.P. Código Civil y leyes complementarias. T. 3. Pág. 205).

La compensatoria enjuga las consecuencias del incumplimiento definitivo.Va a incorporarse al patrimonio del acreedor en reemplazo de aquel bien económico que era la prestación debida, por ello no es acumulable con el valor de la pena pactada.

El sentido de la afirmación está referido a una razón lógica; no es posible sumar la prestación comprometida más el valor de la pena.

El incumplimiento de una obligación preexistente derivada de la órbita contractual origina el resarcimiento, buscando éste restablecer el equilibrio perdido, como decía Bustamante Alsina J., desmantelando los efectos pasados, presentes y futuros del ilícito.

De modo que si la reparación tiene su razón de ser en esa finalidad resarcitoria es obvio que no es posible sumar ambas, el cumplimiento de lo pactado más el resarcimiento derivado del incumplimiento definitivo. Son estos extremos los que no se pueden, ni deben yuxtaponerse.

Mientras que la cláusula penal moratoria supone otra situación, la del incumplimiento no concluyente, no definitivo, no total. Como es el parcial, el defectuoso, el tardío, ya sea moratorio o retrasado. He escrito retrasado para no aplicar la palabra retardado (art.954 CC).

En nuestro caso, el supuesto reglado por la cláusula penal concertada, si bien es compensatoria, porque es pactada para un supuesto definitivo, ya que se considera el contrato automáticamente rescindido; sin embargo, esta decisión no fue aceptada por la compradora, ya que inició el juicio de escrituración respectivo.

La cláusula penal pactada estaba referida al incumplimiento del acto escriturario concertado, tendiente a transmitir el dominio del inmueble comprometido exclusivamente.

De allí que, como surge del escrito de inicio, el encuadramiento dado a la petición articulada por la actora en los presentes deriva del ejercicio de esa acción y de la traba de la medida cautelar solicitada y concedida en dicho juicio de escrituración.

Al respecto es dable destacar, que la contestación de demanda fija en principio el» thema decidendum», del cual no es dable apartarse.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

Es deber del tribunal interviniente considerar y dilucidar los hechos expuestos y controvertidos por las partes, y decidir en consecuencia su encuadramiento legal.

La estructura del debate queda fijada por las peticiones de las partes, más el juez provee el derecho aplicable siendo subsanable si el invocado no es correcto o completo, en virtud del principio «iura novit curia». Al calificar de acuerdo con la ley la pretensión deducida en el caso, merituará con cuidado no apartarse de las cuestiones propuestas por las partes, más en esta cuestión actúa con entera independencia.- Va de suyo que el Juez no esta obligado a seguir a los litigantes en sus planteos jurídicos, porque no son ellos el objeto de la decisión traída a juicio; mientras que unas conforman las peticiones otras son las razones para sustentarlas.Lo que le esta vedado al Juez es apartarse de las cuestiones fácticas propuestas o vulnerar el principio «secundum allegata», modificar o sustituir las acciones ejercidas, pero de ninguna manera el encuadrar la situación en derecho, conforme a las pretensiones deducidas.

Por otra parte, en el mismo sentido se ha considerado que, «El principio consagrado por el aforismo «secundum allegata et probeta partium debet judex iudicare», determina la prohibición al juez de ampliar su iniciativa al campo de la litis, más allá de los hechos que las partes dedujeron en el proceso, es decir que no podrá pronunciarse sobre las cosas no pedidas o planteadas en los escritos de demanda y contestación.» Por su parte, la teoría moderna destaca la indudable importancia de la tarea individualizadora del juez, ya sea en cuanto a las circunstancias fácticas , como a la específica aplicación de las normas contenidas en la ley. La aplicación del derecho está reservada al Estado y a sus órganos que constituyen el Poder Judicial. Las normas jurídicas imbricadas en esta línea, que muestran desde lo material y lo formal, al arbitrio judicial estructurado, dentro del ordenamiento jurídico, sin menoscabo de las normas que lo integran, conciliándolo con el objetivo de intentar lograr dar una tutela justa y eficaz de los derechos insatisfechos.

«Sin perjuicio de lo que opinen las partes, debe el juez como sujeto calificador e intérprete, analizar y determinar los efectos de los actos cuya experiencia se invoque, basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor». (C.S.J.N. junio 14-977, E.D., 73-647.).

La «litis contestacion» que destacaba Caravantes y que en la moderna doctrina procesal se conoce como «relación», constituye el fundamento y principio del juicio, es decir, la «columna del proceso y base y piedra angular del juicio» (conf.»Tratado Histórico, Crítico Filosófico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil, según la Nueva Ley de Enjuiciamiento», imprenta de Gaspar y Roig Editores, Madrid 1856, T.II, pag.109 .- La citada relación procesal, salvo excepciones, se integra con los actos fundamentales de la demandada y su contestación, y en tanto el primero de ellos denota la persona contra la que se intenta la acción, la naturaleza de la misma y la descripción de los hechos en que se funda (art.330 del C.P.C.C.), el segundo delimita el «thema decidendum», y establece los hechos sobre los que deberá llevarse a cabo la prueba (art.356 del citado Código), quedando de tal modo determinada la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts.34, inc.4to., y 163, inc. 6to., del mismo cuerpo legal).- Es por ello que la característica central de la «contestación de la demanda», es la de delimitar los hechos controvertidos y cuales la defensas esgrimidas como obstáculo al progreso de la pretensión de la contraparte y, por ende, establece los aspectos que deben ser materia de prueba y las cuestion que el juez deberá considerar en el fallo (confr. Alsina H., «Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», Buenos Aires 1961, 2a. Ed., t.III, pags. 173/174; Reimundin R., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentarios y Concordancias», Buenos Aires 1970, pag. 615; Morello A.M., Passi Lanza M.A., Sosa G.L. y Berizonce R.,»Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados», La Plata 1972, T.IV, pag.429 y sgts; Cuadrado J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Buenos Aires, 1970 , 2a. Ed., pag.414; Fernandez R., «Código de Procedimientos Civil Comentado», Buenos Aires 1955, pags. 182/183; Palacio L.E., «Manual de derecho Procesal Civil», Buenos Aires, 3a. Ed.Pag.381; Colombo C., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado», Buenos Aires 1969, t.III, p.292; Fassi S.C., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Comentado, Anotado y Concordado», Buenos Aires, 1971, t.I, pag.458).- En consecuencia, es dable destacar que dentro de los efectos que produce la contestación de la demanda está el fijar en forma definitiva el objeto litigioso, el marco en el que girará el debate respecto de la prueba y la sentencia (conf.Falcón, Enrique M. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado, t.III Articulos 346 a 605, pag.86. Ed. 10-1-89).- Prueba de que el marco dado es los daños y perjuicios derivados del accionar de la compradora en aquel expediente y la traba de la medida precautoria, es que ello se interpretó de igual manera por la demandada en su contestación de demanda, en la que pretende extender lo reglado en el contrato a la situación procesal señalada.

Reviviendo una antiquísima regla jurídica (venire contra factum proprium non valet) basada en el principio de buena fe, cuya vigencia deriva del artículo 16 del Código Civil, no cabe más que considerar lo planteado al inicio de la acción.

A mayor abundamiento, cabe señalar que las disposiciones legales citadas por la actora en su escrito de demanda se refieren al código de forma y a la Constitución Nacional (ver fs. 285 vta.).

Si bien ellas no obligan al proveyente, se trata de un requisito que permite a su contrario organizar su defensa y prueba más adecuadamente, como ocurrió en los presentes, ya que la dotan de claridad (art. 330 inc. 5° CPCCN).

III.Fijados en esos términos la litis, la actora se agravia respecto a lo decidido, por haberse omitido argumentaciones y pruebas, así como orquestar una errada interpretación de lo requerido, distinguiendo entre los daños y perjuicios que provienen del incumplimiento del boleto de compraventa, de los provenientes de la ilegítima postura asumida por la aquí demandada, no sólo en el intercambio epistolar sino también en el juicio de escrituración, el que impidió la disposición del inmueble por casi seis años, sumándose a lo señalado que no se cumplió con la notificación que prevee el artículo 198 y que fuera ordenada por el juez en fecha 25 de junio de 2003.

La demandada se defiende reiterando que todos los perjuicios derivados de «las consecuencias de la resolución del boleto de compraventa referido ya fue saldado y abonado», transcribiendo la remanida cláusula séptima e insistiendo en que nunca dejó de ser titular del inmueble, ni tampoco dejó de poseerlo.

IV. A fin de clarificar la situación fáctica, en nuestro caso, el supuesto reglado por la cláusula penal enjuga exclusivamente el incumplimiento definitivo de la obligación asumida en el boleto de compraventa, que era la firma de la escritura traslativa de dominio, y con ello, concretar la operación concertada.

Nótese que esa misma cláusula, en su parte final, reglaba que la vendedora quedaba facultada para disponer libremente de la unidad. Sin embargo, la compradora resistió la rescisión decidida, la que habría sido concertada en la convención celebrada (art. 1200 CC).

La rescisión del contrato opera para el futuro, en virtud de la facultad que la convención le otorgó a uno de los contratantes. Mas el otro lo resistió en este caso.Esa conducta se materializó en el juicio que inició y en la medida cautelar que obtuvo, como consecuencia de su petición.

De allí que debo coincidir con el apelante en cuanto a que lo pactado, interpretándolo conforme a «lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión», no puede ser extendido a un supuesto distinto, que es lo que pasó «a posteriori» de la falta de escrituración del inmueble y la indebida resistencia a la rescisión del contrato (art. 1198 CC).

A ello debe sumarse que, a lo pactado «debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos» (art. 218 inc. 1° del Código de Comercio). Se debe dar a las palabras el sentido del uso corriente que se les da. La cláusula penal tenía por fin el pago de una suma de dinero frente al incumplimiento de la obligación de escriturar ( art. 653 CC).

Al tratarse de una pena compensatoria, el acreedor podía «a su arbitrio» exigir el cumplimiento de la obligación principal (pago de precio y escritura traslativa de dominio) o el pago de la pena, que, en este caso, era la retención de las sumas entregadas (art. 659 CC).

Consecuentemente, al ser resistida la rescisión, nada tienen que ver las consecuencias de dicha oposición posterior, y la consiguiente medida cautelar trabada; con la falta de cumplimiento de la obligación de escriturar en tiempo oportuno (art.654 CC).

La cláusula penal lleva como finalidad enjugar los daños por el incumplimiento del deudor a determinada obligación nacida en el contrato, así que no hay relación de causalidad entre lo que aconteció «a posteriori» del incumplimiento, que está originado en el hecho de demandar y de trabar la medida cautelar.

Esa demanda le imputó a la vendedora incumplimiento contractual y de allí que se autorizara la adopción de la medida precautoria.

Esa es la reparación que se persigue con esta acción, la indemnización que puede derivarse de la incitación de los mecanismos legales para que se satisfaga una obligación que se considera debida y no fuera cumplida espontáneamente.

Caracterizado el encuadramiento de lo peticionado en la forma esbozada, cabe entrar a conocer si se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad por los hechos imputados.

V. «Un obrar es imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta; ese sujeto es moralmente imputable si obró voluntariamente y sólo es jurídicamente responsable cuando lo ha hecho transgrediendo el ordenamiento jurídico» (ver Alterini, A. A. – López Cabana, R.M., Ameal, O. J. Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Segunda edición actualizada. Ed. Abeledo Perrot, pág. 145).

En el caso, después de una extensa tramitación, se demostró que la vendedora había rescindido el contrato como consecuencia del incumplimiento proveniente de su compradora, en atención a que éste «no había ajustado su comportamiento a las previsiones legislativas cuya aplicabilidad reclamara» (ver fs. 538 del Expte. N° 46.350/02), y por ende, la responsabilidad de esta última ha sido indiscutible.

Mientras que la vendedora, en «la oportunidad de frustrarse a la firma de la escritura de fecha 21/03/02, no ejerció derechamente su facultad de considerar rescindido el contrato, tal como se había pactado, sino que, reservándose tal derecho, admitió la posibilidad de aceptar un reajuste equitativo de la contraprestación» (ver fs.538 del expediente por escrituración acollalado).

«El comportamiento de la vendedora fue, en consecuencia, coherente, tanto en la etapa prejudicial como en la posición asumida en el responde. La carta documento que remitiera su apoderada a la accionante con fecha 4/4/2002, expresa que atento la postura asumida por la compradora, que no tiene en cuenta que la suma que pretende abonar no resulta equitativa al valor del inmueble, «y desoyendo incluso el ofrecimiento de mi representada de ajustar equitativamente la contraprestación», no queda otro remedio que considerar resuelto por culpa exclusiva de la adquirente el boleto de compraventa con pérdida para ésta de la suma entregada al suscribirse el boleto en concepto de cláusula penal (original obrante a fs. 28).» (Ver fs. 538 vta. del Expte. N° 46.350/02).

«Corresponde entonces analizar si al momento de interponerse la demanda de escrituración y consignar judicialmente el contrato aún se encontraba vigente, por cuanto la accionada ha argumentado que la actora ya había sido notificada de la resolución contractual comunicada mediante la carta documento antes referida, lo cual es evidente mediante un simple cotejo de fechas.» (Ver fs. 538 vta. del expediente citado).

«Ya se ha señalado en párrafos anteriores que la accionante ha insistido en efectuar un pago con efectos cancelatorios que ni siquiera la propia normativa de emergencia admitió en tal carácter, sino sólo como pago a cuenta, por lo que la negativa de la vendedora en otorgar la escritura resultó justificada, ya que el pago ofrecido no saldaba la deuda ni siquiera en caso de considerar aplicable y constitucional tal régimen legal.» (ver fs.539 del citado expediente).

En mi humilde opinión, su conducta ha sido abusiva, entendida como un ejercicio irregular del derecho, atento la falta de motivos legítimos para oponerse a la rescisión del contrato y su concreta petición de embargar el bien inmueble, objeto de esa transacción.

Nuestro régimen actual califica de irregular el ejercicio del derecho, incluyendo parámetros para su caracterización.

Por el principio de reserva, no hay ilicitud sin deber legal (art. 19 de nuestra Constitución Nacional); sin embargo, al constituir el artículo 1071 un agregado al 1066, se formula que no hay hecho ilícito si no existió violación a la ley en sentido material.

La norma contenida en el artículo 1071, tras descalificar el ejercicio irregular del derecho, dispone «que se considerará tal al que contraríe los fines de la ley, la buena fe, moral o buenas costumbres», lo que implica que el acto abusivo presupone la culpa.

De los hechos deberá surgir o revelarse el abuso (res ipsa loquitur), lo que tornaría inútil la invocación de que se actuó sin culpa.

«El abuso residirá en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo (Saleilles) vinculado a la definición de derechos subjetivos que da Ihering» (ver Alterini, A. A. – López Cabana, R.M., Ameal, O. J. Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales. Segunda edic ión actualizada. Ed. Abeledo Perrot, pág. 737).

No cabe duda que la demandada conocía desde antes del inicio de la acción por escrituración que ella no había concurrido el día fijado a la escribanía por ella designada, al acto de escriturar, con el propósito cancelar la totalidad de la obligación comprometida.De modo que, sin perjuicio de las intenciones demostradas con anterioridad en el intercambio epistolar, ella sabía que no había colaborado, con su conducta, a llevar a cabo la concreción del negocio, al no ofrecer ni siquiera la totalidad de lo adeudado aunque se considerara que la operación debía entenderse enmarcada en la legislación de emergencia.

«Tanto la buena fe como el abuso de derecho, están consagrando algo importante, que muy bien denomina Levis (L´abuso del dirittto, Milán, 1993, pág. 10) como derecho a la realidad ante los excesos de formalismo jurídico.» «En esta verdadera revolución contra los formalismos exagerados se prioriza la consideración de la conciencia moral social y, particularmente, la ponderación de la realidad socioeconómica.

El derecho debe ser expresión de la realidad social y el derecho positivo es derecho en cuanto se adecue a esta realidad social.

El abuso de derecho permite una necesaria transición entre lo abstracto y lo concreto. Los juristas podemos ser partidarios de las formas, pues ellas por lógica también nos transmiten cierta seguridad. Pero, en ocasiones, en estas formas se encubren realidades que nos llevan a ser testigos de graves injusticias que no es posible desatender. Los abusos aparecen normalmente en el plano de lo real, de lo sucedido en la práctica aunque en la forma pueda aparentarse normalidad.» (Ordoqui Castilla, Gustavo. Abuso de derecho en civil, comercial, procesal, laboral y administrativo. Ediciones del Foro. Págs. XX/XXI. 2009. Montevideo. Uruguay).

La aplicación de la norma en forma ajena a los fines que justifican su razón de ser es lo que permite aseverar que hubo abuso. Hubo una evidente extralimitación que la parte compradora conocía – su falta de colaboración para concretar la operación de venta -, conocimiento que tenía desde el inicio de la acción. El derecho subjetivo no es absoluto, encontrando a través de la buena fe, los valores y los fines, como parámetros limitativos de la conducta.De allí que la demandada sea responsable de los daños y perjuicios que le generó a su contraria su responsabilidad que surge del hecho de haberla obtenido con abuso, excediéndose en el derecho que tenía y de allí derivó en daño injusto a su contraria. La petición de la medida cautelar es una facultad que le asiste al actor para asegurar su crédito, mas sus consecuencias tienen que ser asumidas por éste, porque son el resultado de su conducta. (Cam. Apelaciones Com., Sala D, 20/02/78, LL 1978 A, pág. 55).

Lo que resta determinar es si ha acreditado los perjuicios que deben ser resarcidos.

Si bien es cierto que la actora en los presentes continuó siendo titular registral, ella se encontraba demandada por cumplimiento de ese contrato de compraventa, lo que implicaba que eventualmente, en caso que la sentencia le fuera adversa, debía entregar el inmueble desocupado, por lo que no podría entregar la tenencia locándolo.

Tampoco podía disponer con facilidad del mismo porque su posibilidad de disponer es más teórica que real. Si bien nuestro actual Código Civil autoriza la venta del bien embargado, en esas condiciones, sin ocultar la existencia del embargo (arts. 1179), lo concreto es que «las cosas embargadas pueden ser objeto de un contrato, pero éste – según reiterada jurisprudencia – no será oponible al embargante» (CNCiv., Sala «E», 19/02/82, LL 1982-C-82; SCBA, 19/12/61, LL 106-295; C.Ap.Civ.yCom. Rosario, Sala II, 24/08/65, LL 120-571), quien puede actuar con respecto a la cosa como si no hubiera salido del patrimonio del deudor (CNCivil, Sala «E», 19/02/82, LL 1982-C-282; Llambías. Obligaciones. T. I, N° 395, pág. 473 nota 13; Belluscio, A. C., Zannoni, E. Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado. T. 5. Ed. Astrea, art. 1174, pág.802).

«Se trata de un caso de indisponibilidad relativa, en el cual se establecen límites al poder de disposición del propietario, pero únicamente en la medida que sea necesaria para proteger el derecho del embargante» (Obra citada pág. 802, Guagliarone, Aquiles, H. La cesión del crédito embargado. Bs. As. 1962. Pág. 15).

«El bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenación es inoponible al embargante.» (Alterini, A.A. López Cabana, R. M. Ameal, O. J. Obra citada. Pág. 240).

Como bien señala Kiper, «con cierta frecuencia el escribano realiza el acto de disposición, mediando el levantamiento del embargo – o inhibiciones – «al solo efecto de escriturar», con el cargo de retener determinada suma de dinero pagado para depositarlo a la orden del juez o entregarla en pago al acreedor.» (C.N.Civ., Sala «H», «Furlone, Aquiles Antonio c/ Cazap, Horacio Isaac» , 26/10/2007, publicado en RCyS 2008-735, LL 09/04/2008, con nota de Gabriel Hernán Quadri, LL 2008-B-615, con la nota referida).

Mas no es este el caso, ya que lo que se perseguía era la transmisión del dominio sobre el inmueble con el juicio de escrituración entablado. A ello debe sumarse la necesaria y no fácil pesquisa respecto a la situación patrimonial, económica y financiera del vendedor (Busto. El levantamiento del embargo a efectos de escriturar y el artículo 123 de la ley de concursos. Revista del Notariado 783-667).

Por su parte, esta Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil, en el fallo plenario «Czertok, Oscar y otro c/ Asistencia Médica Personalizada SA y otro s/ ejecución de alquileres» , ejecutivo del 23/08/2001, decidió que: «el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto, sino que responde también:por la desvalorización monetaria, si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones, y por las demás consecuencias del juicio.» Resulta bastante difícil pensar que se va a encontrar un comprador en el mercado en esas condiciones.

Por último, a fin de concluir con la temática, si la sentencia no le hubiere sido favorable a la vendedora, ésta se hubiere visto obligada a transmitir el dominio de la unidad en las condiciones que lo prometió, no sujeta a gravámenes ni a embargos (cláusula cuarta).

La venta de la cosa embargada hubiera implicado eventualmente el incumplimiento del contrato.

En cuanto a la posibilidad de locar, ya que la vendedora estuvo en posesión de la cosa, durante todo el transcurso del juicio, bastaría reiterar que aquélla se comprometió en el boleto de compraventa a entregar la unidad desocupada (cláusula quinta). De modo que tenía una eventual obligación contractual de hacerlo de ese modo, en caso que la sentencia en el juicio de escrituración iniciado por la compradora le fuera adverso a su posicionamiento jurídico En conclusión, todo lo referido muestra que la actora, desde que se trabó el embargo hasta que fuera levantado, por los extremos señalados, no tuvo posibilidades concretas de disponer del bien de su propiedad, ni tampoco de ceder la tenencia de aquél» a terceros, porque, eventualmente, estaba sujeta a una obligación de dar (arts. 2311, 1167 y 1169 CC).

Aún más, se vio obligada frente al estado comunal a pagar los impuestos, tasas y contribuciones, como la provisión de aguas y servicio de cloacas y a contribuir al pago de las expensas comunes (art.17 ley 13.512).

De modo que, durante ese largo lapso que se prolongó aún más como consecuencia de la interposición del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la actora se vio obligada a sufragar los ítems señalados, mientras la demandada, a pesar de haberle sido adverso lo decidido en ambas instancias, persistió en su decisión de continuar con el embargo trabado.

Lo que produjo un daño cierto, «en ocasión del contrato», no como «consecuencia del contrato», al trabarse su posibilidad de disponer o ceder la tenencia, como consecuencia del accionar de la demandada, en los presentes.

Siendo los requisitos presupuestos de la responsabilidad productora del deber de indemnizar, además del daño, el incumplimiento objetivo, a través del principio general de no dañar (naeminem laedere alterum non laedere), el factor de atribución en este caso, puede ser sindicado como subjetivo (culpabilidad) y una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (hecho como causa-fuente). (Ver V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 1971), por lo que no cabe más que condenar a la demandada al reembolso de todos los gastos reclamados provenientes de los impuestos, tasas y contribuciones pagados al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como los abonados a Aguas Argentinas SA y las expensas de la unidad desde el momento en que se debió escriturar – 28 de marzo de 2002 -hasta que se levantara el embargo trabado en el Registro de la Propiedad Inmueble el 27/12/2007.

VI.En cuanto al reclamo por «daño emergente» y «lucro cesante», se peticiona el valor locativo que se dejó de percibir por igual período (69 meses).

En cuanto al lucro cesante peticionado, referido a los valores locativos que se habrían perdido como consecuencia de no haber podido alquilar la unidad en cuestión, durante el lapso de sesenta y nueve meses, es adecuado hacer mención que la extensión del resarcimiento debe comprender todas las consecuencias inmediatas y derivadas de ella, sin limitación; de conformidad con el principio de reparación integral. (art. 19 de la Constitución Nacional).

Sin embargo, es necesario tener presente, como enseñaba Cazeaux, que «entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina, y que tal es el caso de la chance.» (Tri go Represas, Félix A. La pérdida de la chance en el derecho de daños. De la certidumbre de un perjuicio a la mera posibilidad o probabilidad. La noción. Revista de Derecho de Daños. 2008 -1. Pág. 53. Ed. Rubinzal Culzoni).

La reparación de una pérdida de chance sólo procederá en caso que no exista duda alguna acerca de su existencia. Lo que realmente no provoca ninguna incertidumbre es el interés de la actora en vender la unidad, afirmación basada en la situación de gravamen hipotecario que existía sobre el bien. Nótese que se deja constancia del gravamen en el boleto de compraventa, a lo que se debe sumar la presencia en la escribanía de los acreedores hipotecarios el día 28 de marzo de 2002. También se debe destacar la conducta prudente de la vendedora en cuanto a no rescindir contemporáneamente y ofrecer una solución acorde a la ley de emergencia en cuanto al reajuste equitativo del precio.A pesar de ello, la compradora siguió en su tesitura inquebrantablemente.

De allí que no considero que haya daño consistente en la frustración de la esperanza de locar, al no haber un elemento de certeza que muestre esa determinación. Más cuando la prueba testimonial se refiere a ofrecimientos. De allí que, al no haber certeza, no cabe conceder el rubro peticionado.

VII. En cuanto al daño moral, el artículo 522 del Código Civil prescribe que «en los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso», extremos fácticos que es tarea del juez ponderar en cada caso.

Si bien una interpretación literal de la norma transcripta indicaría que la reparación del daño moral ocasionado en razón del incumplimiento contractual es facultativa del juez -y así lo entiende parte de la doctrina-, la tendencia en los últimos años revela que, en rigor, no corresponde practicar diferenciación respecto al daño moral de génesis aquiliana.

La dualidad de regulación del daño moral según su fuente contractual (art. 522 Código Civil) es técnicamente objetable y no se compadece con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio (ver mis votos in re «Dolce, Gianpaolo c/ Grinberg, Matías s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 32.113/2.008, del 17/3/2.011; ídem, «Pekerle, Alejandra c/ Birriel, Luis s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 34.502/2.007, del 31/8/2.010; ídem, «Bovenzo, Ariel Pablo c/ Avenida Córdoba 4867 S.A. s/ Escrituración», Expte. n° 49.268/2004, del 28/6/2007, entre otros; ídem, Sala D,»Scarpato, Osvaldo c/ Asbun Rojas, Salvador s/ Ds. y Ps.», Expte.Libre n° 100.333/96, del 22/08/05).

Según Daniel Pizarro -quien ha estudiado con particular profundidad el tópico en análisis- y Matilde Zavala de Gonzalez (entre otros), sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, «Daño moral contractual», JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233).

La doctrina moderna casi unánime y los últimos proyectos de reforma del Código Civil propician una amplia indemnización del daño moral contractual, ya que el nudo de la responsabilidad radica en el «daño injusto» y no en la índole de la obligación violada.

Esta es, cabe subrayar especialmente, la línea seguida por el Proyecto de CC y CCom de 2012 (arts. 1736/1737) y que se apoya en la tendencia unificadora de los ámbitos del deber de responder que se desprende claramente del art. 1714.

En el caso concreto de autos, «una es el acto de dañar en sentido estricto, es decir, el momento en que se causa la lesión en sí misma y, la otra, es la consecuencia de la acción de dañar, los efectos producidos a raíz del acto de dañar. Como se ha señalado, a la primera de dichas instancias se le conoce como daño-evento y, a la segunda, como daño-consecuencia. (Fernández Sessarego, Carlos. El daño moral. Diario La Ley del 21 de julio de 2014. Pág. 5.Tomo La Ley 2014-D).

Para marcar bien la secuencia, una es la acción de escrituración y la traba del embargo, y la otra es la es la limitación a su proyecto al frustrar sus propósitos, inmovilizando la situación patrimonial por tanto tiempo.

Ahora bien, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, considero fruto de una prudente estimación fijar el resarcimiento por este concepto en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000). (Art. 165 CPCC).

VIII. En cuanto a los intereses, siguiendo el lineamiento que implementó el precedente jurisprudencial dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios» de fecha 20 de abril de 2009: «Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios» del 02/08/93 y «Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» , del 23/03/04.

«Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio».

«Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina».

En consecuencia, es de aplicación de esos intereses sobre el monto de condena conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde 30 de Octubre de 2008 (fecha en que se efectivizaron los pagos reclamados) y hasta el efectivo pago. (Art. 303 CPCCN).

Con respecto al daño moral, en forma reiterada este Tribunal ha resuelto que los intereses comienzan a correr desde la fecha del hecho dañoso, pues es el momento en el cual se produce el perjuicio y con el cual nace el derecho del damnificado de reclamar su reparación (conf. CSJN, «Blanco, Stella M.c/ Provincia de Buenos Aires y otro», del 07/10/2003) con la consecuente mora del deudor, quien debe pagar los frutos del dinero no pagado en término.

En el caso concreto de autos, y con respecto al monto concedido en concepto de «daño moral», los intereses se devengarán desde la fecha del hecho lesivo, esto es la fecha en que se tuvo por rescindida la operación, el 04/04/2002, hasta la fecha de dictado del presente decisorio, conforme a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, doy mi voto para que:

I. Se revoque la sentencia recurrida y, en consecuencia, se haga lugar parcialmente a la demanda entablada, condenando a la demandada al reembolso de todos los gastos reclamados provenientes de los impuestos, tasas y contribuciones pagados al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como los abonados a Aguas Argentinas SA y las expensas de la unidad desde el 28 de marzo de 2002 hasta que se levantara el embargo trabado en el Registro de la Propiedad Inmueble el 27/12/2007. Asimismo, se condene a la demandada a pagar a la actora, en concepto de «daño moral» la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000). Los intereses se devengarán conforme lo dispuesto en el Considerando VIII de los presentes.

II. Se impongan las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Beatriz A.Verón adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, diciembre 4 de 2014.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.Revocar la sentencia recurrida y, en consecuencia, se haga lugar parcialmente a la demanda entablada, condenando a la demandada al reembolso de todos los gastos reclamados provenientes de los impuestos, tasas y contribuciones pagados al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como los abonados a Aguas Argentinas SA y las expensas de la unidad desde el 28 de marzo de 2002 hasta que se levantara el embargo trabado en el Registro de la Propiedad Inmueble el 27/12/2007. Asimismo, se condene a la demandada a pagar a la actora, en concepto de «daño moral» la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000). Los intereses se devengarán conforme lo dispuesto en el Considerando VIII de los presentes.

II. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

III. Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaría y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

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