En materia de divorcio, es el respeto de las decisiones de los adultos y la reivindicación de la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos por lo que resultan irrazonables e inconstitucionales los arts. 215 y 236 del CCiv

divorcioPartes: M. R. y F. C. s/ | divorcio por presentación conjunta

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario

Sala/Juzgado: 7

Fecha: 9-feb-2015

Cita: MJ-STF-M-6760-AR | STF6760 | STF6760

En materia de divorcio, es el respeto de las decisiones de los adultos y la reivindicación de la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos, resultando por esto, irrazonables e inconstitucionales los arts. 215 y 236 del CCiv.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 215 y 236 del CCiv. , en razón de que el primero establece un plazo de tres años desde la celebración del matrimonio como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentación conjunta, en tanto que el segundo dispone un sistema de doble audiencia: la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas, y la segunda como plazo de reflexión.

2.-Los plazos de espera y el sistema de doble audiencias establecidos por el CCiv. para el pedido de divorcio vulneran los derechos a la libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona, que no supera el test de constitucionalidad, debiendo declararse la inconstitucionalidad de dichas normas por ser irrazonables.

3.-La obligación establecida en el art. 236 del CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez, a quien deben dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio, resulta una injerencia injustificada en el ámbito de privacidad de las personas, y si bien esta misión encomendada al magistrado, eco quizás de antiguas creencias, constituye una intromisión de un Estado paternalista, carece de motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras una reflexión profunda, que ya ha sido elaborada al momento de entablarse la demanda.

Fallo:

Rosario, 9 de febrero de 2015.

Y VISTOS: Los presentes caratulados «MR y FC s./ Divorcio por presentación conjunta», Expte. N° 4/2015.-

De los que resulta: Los cónyuges MR y FC, comparecen por derecho propio y con patrocinio letrado. Ambos conjuntamente y con distinto patrocinio letrado solicitan el divorcio vincular por presentación conjunta( fs.6/14).

Expresan que contrajeron matrimonio en marzo de 2013, conforme surge del Certificado de matrimonio.

Señalan que si bien no han transcurrido el mínimo de tres años que la ley impone para la procedencia de la petición, la misma debe ser declarada inconstitucional.

Destacan que en ejercicio del derecho a la intimidad no exponen los motivos íntimos y personales que constituyen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, siendo las que llevaron a separarse de hecho y de mutuo acuerdo hace varios meses, en forma ininterrumpida hasta el día de la presentación de la demanda y sin voluntad de reiniciar la relación.

Manifiestan que a fin de retomar el proyecto de vida individual, solicitan el divorcio vincular acordado mutuamente.

Expresan que de dicha unión no nacieron hijos, no existen bienes en común que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, ni existen deudas o créditos de la sociedad conyugal, como así tampoco reclamo de alimentos y/o ayudas económicas y/o de cualquier índole o especie.

Atento a no haber cumplido el plazo de tres años que dispone la norma para acoger el divorcio por presentación conjunta, solicitan se declare la inconstitucionalidad del artículo 215 del Código Civil. Para ello, argumentan que la limitación temporal contenida en la norma conculca en forma arbitraria derechos amparados por la Constitución Nacional (artículos 19, 33 y 75 inc 22 y 23), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos 1, 5, 6 y 28), Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3, 12, 29 incs. 1, 2, y 3, y 30), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 11 incs.1, 2 y 3, 7.1., 32 incs. 1 y 2), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 1, 17 incs. 1 y 2, 12 incs. 1 y 2 y párrfo 3ero.), Pacto de Derechos Civiles (artículo 9.1), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 4), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1).

Enumeran los derechos y garantías conculcados, tales como el derecho a la libertad, el respeto a la vida privada familiar y el proyecto de vida personal.

Consideran que no es justo mantener un estado civil solo registralmente cuando la relación conyugal desapareció y la cohabitación cesó irremediablemente.

Reiteran que en el caso de autos no hay otros intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante, no se demandó uso o atribución del hogar conyugal, no existe imputación de culpa, no hay bienes gananciales, por tanto la intervención del juez por ende la del estado, no puede ser la de impedir el ejercicio de autonomía de la voluntad de los cónyuges.

Asimismo, solicitan la declaración de inconstitucionalidad del artículo 236 del Código Civil, el que establece un sistema de doble audiencia, a los fines de que los cónyuges expresen ante S.S. las razones graves que los llevan a la ruptura, fijando luego la segunda audiencia, lapso que funcionaría como plazo de reflexión, previo a la declaración de divorcio vincular. Fundamentan tal petición, por considerar una intromisión arbitraria del Estado a la autonomía e intimidad de dos personas capaces que manifiestan su decisión de terminar su vínculo matrimonial.

Citan jurisprudencia y lo dispuesto en los arts. 437 y 438 del aprobado Código Civil y la Constitución Nacional Ley 26.994 y efectúan reserva constitucional

En consecuencia, los presentes quedan en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO: Los hechos relevantes son que ambos cónyuges, en forma conjunta, interponen demanda de divorcio vincular.Atento a no haber cumplido con el plazo legal de tres años desde la celebración del matrimonio requerido por el artículo 215 del Código Civil para solicitar el divorcio vincular por presentación conjunta, plantean la declaración de inconstitucionalidad de tal normativa.

Me he pronunciado sobre idéntica cuestión sustancial planteada, decretando la inconstitucionalidad del artículo 215 y 236 del Código Civil en la sentencia N° 308/12 dictada el 7 de marzo de 2012 en autos «F., M. y L., S. s./ Divorcio por presentación conjunta».

En la misma se resalta que el «plazo legal de espera» para interponer demanda de divorcio vincular por presentación conjunta establecido en las leyes no es de orden público y que dicha exigencia temporal conculca definitivamente derechos consagrados constitucionalmente, tales como la libertad, la autonomía de la voluntad, la privacidad, la dignidad, la igualdad y el proyecto de vida autorreferencial de los contrayentes, quienes frente a la crisis matrimonial deciden poner fin al vínculo matrimonial.

Respecto al sistema de doble audiencia establecido en el artículo 236 del Código Civil -la primera que obliga al juez a evaluar los motivos aducidos por las partes y procurar conciliarlas y la segunda como plazo de reflexión a fin de lograr la reconciliación-, consideré que no resulta razonable someter a los cónyuges que libremente manifestaron su intención de divorciarse, a una limitación e intromisión en la esfera de la autonomía de sus voluntades.

Resulta necesario no caer en rigorismos formales que el derecho repudia.La posición asumida no significa atentar contra el instituto matrimonial, muy por el contrario, importa flexibilizar su eventual disolución y sacarlo de un molde rígido, antifuncional, induciendo a asumir la concreción de la legalización del vínculo sin desconfianza y con libertad.

De este modo, una interpretación adecuada de la letra constitucional muchas veces puede aportar una correcta solución a causas que no encuentran una justa dilucidación a la luz de la armazón legislativa, lo cual señala la importancia de recurrir al análisis profundo de la Constitución Nacional, la cual, en palabras del Dr. Bidart Campos «es la matriz que irradia luminosidad a todas las parcelas» (Morello, Augusto; «El Derecho en el primer lustro del siglo XXI»; La Ley, Tomo F, pág. 1435), dado que los citados artículos pertenecientes al Código Civil forman parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede.

«Ante las normas que regulan el matrimonio civil existen dos posibles miradas. Una afincada en el código civil como techo de ordenamiento jurídico que aplica a todo o nada las reglas previstas por el mismo, subsume los casos que respetan los marcos o plazos establecidos y rechaza todo atisbo de garantía de la autonomía de la voluntad o plan de vida de las personas. La otra que considera que el techo del ordenamiento es la regla del reconocimiento constitucional, de la cual emergen criterios de validez formal y sustancial de las normas inferiores civiles y que garantizan de forma operativa debido a su fuerza normativa los mandatos de los derechos fundamentales sostenidos por una deontología flexible, en este caso, la autonomía de la voluntad o plan de vida» (Comentario de Andrés Gil Domínguez al fallo dictado por la suscripta en la causa «F., M. y L., S. s./ Divorcio por presentación conjunta», Expte.N° 308/12, sentencia N° 110 del 7/3/12 (en Revista de Derecho de familia y de las personas; Editorial La Ley; año IV, número 10, noviembre de 2012; página 113).

En función de la supremacía de la Constitución Nacional (artículo 31), ésta resulta la norma fundamental que regula la creación del derecho, de modo que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos -artículo 75, inciso 22, C.N.-, los cuales gozan de jerarquía constitucional, a los que también se deberá respetar.

De acuerdo a esta gradación jerárquica, debo cotejar si las normas reglamentarias de derecho interno -artículos 215 y 236 del Código Civil-, se adecuan a los principios y valores que emanan de la Constitución Nacional y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

El principio de razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin. En el derecho europeo continental ya no se habla del «principio de razonabilidad» sino del «principio de proporcionalidad», método cuya función esencial es estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales. Así es que el español Carlos Bernal Pulido nos enseña que el principio de proporcionalidad es un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, que se aplican en forma sucesiva y escalonada. Según el subprincipio de idoneidad, relacionado con el clásico principio de razonabilidad, toda intervención legislativa en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido. Finalmente, conforme el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la trascendencia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Ello significa que las ventajas que se obtienen mediante dicha intervención deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general (Bernal Pulido, Carlos; El principio de proporcionalidad; pág. 35 y ss y 686 y ss).

En el caso concreto de autos, los plazos de espera y el sistema de doble audiencias establecidos por el Código Civil permiten verificar que existe una desproporción que provoca la vulneración de los derechos a la libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona, que no supera el test de constitucionalidad, debiendo declararse la inconstitucionalidad de dichas normas.

Es la ajustada aplicación de ambos principios -legalidad y razonabilidad- la que conlleva la realización del valor justicia.

El juez, en su tarea diaria de administrar justicia, debe respetar y aplicar la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, logrando así una comprensión totalizadora y armónica de los fundamentos y principios que de ellos emanan.

Nuestro sistema cuenta con un mecanismo denominado de control o revisión de constitucionalidad y convencionalidad, el cual siempre se ejerce cuando se efectúa la mentada operación de comparación o confrontación normativa, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma impugnada por contradecir la Constitución del Estado, como ley suprema, o confirmar su armonía con ésta (Quiroga Lavié, Bendetti, Cenicacelaya; Derecho Constitucional Argentino; Tomo I; pág. 553). En virtud de las características del sistema de control -difuso-, el mismo está a cargo de todo juez, sea nacional o provincial, como así también de cualquier fuero o instancia, unipersonal o colegiado.En otras palabras, todos los jueces estamos obligados a sostener la supremacía constitucional (artículos 27, 28, 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional). El reconocimiento de esta atribución es el resultado inexorable de la obligación judicial de aplicar y conocer el derecho -iura novit curiae- desechando el derecho infraconstitucional lesivo de la Constitución Nacional.

No caben dudas de la existencia de un desajuste entre las normas en cuestión y la realidad social. Es por ello que en la sentencia antes referida, reflexionábamos respecto a los cambios suscitados en la sociedad desde que se sancionó la ley de divorcio en la Argentina en el año 1987 y hasta la actualidad.

Los plazos de espera se han vuelto irrazonables y lo cierto, como lo señala claramente Ihering, es que no son los hechos los que deben seguir al derecho, sino el derecho a los hechos.

Es la Constitución Nacional el ámbito natural donde se localizan los principios, fundamentalmente en el preámbulo. Entre esos principios encontramos el de afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad. En este texto la justicia es reconocida como valor cúspide del mundo jurídico. El principio pro homine indica que el intérprete y operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso sea más favorable para la persona, para su libertad y su derecho, cualquiera sea la norma que la suministre -interna o internacional-.

El artículo 19 garantiza el principio de legalidad -lo que no está prohibido por ley, está permitido- y, en consecuencia, introduce el derecho a la privacidad, reconociendo así un área íntima ajena a la intervención de los órganos del Estado. De esta norma deriva también el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos (Gelli, María Angélica; ob. cit; pág. 329). Este principio claramente conceptualizado por el Dr.Carlos Nino prescribe que «siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución» (Nino Carlos; Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación; 2da. Edición ampliada y revisada, 2da. Reimpresión; Editorial Astrea; págs. 204 y 205). Este principio fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Bazterrica, limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan (Fallos 308:1392 Considerando 9,10). En otras palabras, la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad implica poder de decisión, cuyo único límite es el considerar si tal decisión conlleva la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otra persona.

El juez de la contemporaneidad debe repensar el derecho en virtud de la supranacionalización de los derechos humanos, los instrumentos internacionales que delimitan estándares de protección y la inyección de valores y principios traídos por la incorporación de los tratados de derechos humanos.

Los principios de libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona se ven conculcados, dado que el impedimento temporal impuesto por el legislador se traduce en una postergación innecesaria de realización de prosecución de planes de vida, cuyos efectos no nos es dado evaluar, aunque sí conjeturar, por quienes tiempo después de haber contraído matrimonio dejaron de cohabitar hasta la fecha.Por su parte, la obligación establecida en el artículo 236 del Código Civil, en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez, a quien deben dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio, resulta una injerencia injustificada en el ámbito de privacidad de las personas. Esta misión encomendada al magistrado, eco quizás de antiguas creencias, constituye una intromisión de un Estado paternalista, carente de motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras una reflexión profunda, que en la praxis judicial, podemos afirmar ya ha sido elaborada al momento de entablarse la demanda. Del mismo modo, esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las personas resulta con la fijación de la segunda audiencia de plazo de reflexión.

La autonomía de la voluntad, como reflejo jurídico de la libertad (artículo 19 de la Constitución Nacional), la cual implica poder de decisión, reconoce como único límite infranqueable, el daño directo a los derechos fundamentales de otra persona.

En este escenario, no se pueden desconocer los fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994, promulgado según decreto 1795/2014 y que entrará en vigencia en agosto del corriente año. La modificación sustancial que trae en materia de divorcio, es el respeto de las decisiones de los adultos y la reivindicación de la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos.

En tal sentido en los artículos 437 y 438 del Código Civil y Comercial se prevé el divorcio sin expresión de causa, sin plazos de espera para su petición, ni audiencias, reconociendo como objeto de inspiración el respeto a la autonomía de la voluntad, la cual en el derecho de familia viene teniendo un desarrollo exponencial, recogido en el nuevo código.En palabras del Dr. Martín Culaciati, el Código Civil y Comercial constituye un gran acierto al derogar el régimen causado, tanto subjetivo como objetivo de divorcio vigente, pues logra un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre la autonomía de la voluntad y el orden público, de modo que la ruptura pueda realizarse en términos pacíficos. (Culaciati Martín, «Reinterpretación del divorcio», La Ley Tomo 2013 D, ág. 995)

En base a todo lo expuesto precedentemente, y analizado el tema desde una perspectiva axiológica, resulta injusto rechazar el planteo divorcista por presentación conjunta formulado por los cónyuges con fundamento en que no han cumplido con el plazo de tres años desde la celebración del matrimonio, lo que implicaría desoír la voluntad de las partes y contrariar el espíritu de la Carta Magna y de los tratados internacionales.

No se advierte que se atente contra el orden público, ni la moral pública, ni que la decisión de estas personas dañe a terceros.

En la presente causa los cónyuges de mutuo acuerdo y habiendo recibido el debido asesoramiento legal han manifestado expresamente que no existen intereses afectados, no hay hijos menores, no existe reclamo alimentario entre cónyuges previo ni concomitante, no se demandó uso o atribución del hogar conyugal, no existe imputación de culpa, no hay bienes gananciales. Ergo, no existen cuestiones derivadas del matrimonio que ameriten efectuar propuesta o convenio regulador alguno que requiera control judicial.

Finalmente, tomando las palabras de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Colalillo, Domingo c./ España y Río de La Plata» (Fallo 238:550), «la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia», resultando por ende una hipocresía -un atropello a la verdad- mantener «atados» a los cónyuges en matrimonio con las consecuencias jurídicas que de esto derivan.Por ello, debe declararse la inconstitucionalidad en el caso de autos respecto de las normas establecidas en los artículos 215 y 236 del Código Civil.

Es por todo lo expuesto que, con fundamento en los artículos 14, 19, 28, 31, 75 -incisos 22 y 23- de la Constitución Nacional, artículos 1, 5, 6 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 3, 12, 29 -incisos 1, 2 y 3- y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 11 -incisos 1, 2 y 3-, 7.1., 32 -incisos 1 y 2- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1, 17 -incisos 1 y 2-, 12 -incisos 1 y 2 y párrfo 3ero.- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polít icos, artículo 9.1 del Pacto de Derechos Civiles, artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 437 y 438 Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994 según decreto 1795/2014.

RESUELVO: 1.- Declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad de los artículos 215 y 236 del Código Civil, en razón de que el primero establece un plazo de tres años desde la celebración del matrimonio como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentación conjunta, en tanto que el segundo dispone un sistema de doble audiencia: la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas, y la segunda como plazo de reflexión. 2.- Admitir la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta. 3.- Declarar el divorcio vincular de los cónyuges MR y FC con los efectos previstos en el art. 217 del Código Civil 4-. Disolver la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 30 de diciembre de 2014. 5.- Regular los honorarios de los Dres. Nicolas Mayoraz y Nuria Cejas, en (.) unidades ius, equivalentes a la suma de ($.), respectivamente. Los honorarios regulados se actualizarán conforme a lo dispuesto por el artículo 32 de la ley de honorarios de abogados y procuradores N° 6.767 modificado por la ley 12.851 y deberán ser abonados dentro del plazo de quince días corridos desde que queden firmes, al valor actualizado a la fecha de pago. En caso de no que se realice el pago dentro de dicho plazo, los honorarios devengarán intereses al 6 % anual desde la fecha de la mora y hasta la fecha del efectivo pago. 6.-Notifíquese a la Caja Forense. 7.- Oportunamente, líbrese oficio al Registro Civil y Capacidad de las Personas que correspondiere para la pertinente inscripción. 8.-Insértese y hágase saber. (Expte. N° 4/2015).

JUEZA : Valeria Vittori (Tribunal de Familia Nro. 7 de Rosario)

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