Responsabilidad de la empresa prestataria del servicio de telefonía e Internet por los daños que la interrupción del servicio hubiera provocado al cliente

CelularesPartes: Penta Gabriel D. c/ Telecom Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 1-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90616-AR | MJJ90616 | MJJ90616

Responsabilidad de la empresa prestataria del servicio de telefonía e Internet por los daños que la interrupción del servicio hubiera provocado al cliente.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de incumplimiento del contrato de telefonía e Internet, toda vez que resultó acreditada la contratación de los servicios y la interrupción de la prestación del servicio de internet en el domicilio del actor, por causas atribuibles a la empresa prestadora.

2.-La vinculación contractual existente entre actor y demandada, encuadrada en una locación de servicios (arts. 1623 y ss. del CCiv. ), con prestaciones en el domicilio del actor a cargo de la locadora consistentes en obligaciones de resultado, en el caso, con el único fin de poder comunicarse todo el tiempo que dure el contrato.

3.-La contratación por parte del actor del servicio de telefonía e Internet no veda el uso de los servicios contratados conforme la autonomía de la voluntad ejercida de conformidad a las reglas sociales y de derecho ni resulta ignorado por ser un hecho de público y notorio (que no requiere de prueba) que los servicios telefónicos de un estudio jurídico así como los de Internet, son utilizados para múltiples utilidades no exclusivamente profesionales.

4.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia impugnada sólo en cuanto hace a la imposición de daño punitivo contra la recurrente el que debe ser rechazado toda vez que la ley contempla el rubro daño punitivo dentro del marco de la protección de los consumidores, excluye -casi inexplicadamente- a los profesionales liberales como usuarios en las relaciones de consumo y por ello les impide reclamar derechos en tanto no son consumidores para el derecho positivo.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 01 días del mes de Diciembre de 2014, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. María del Carmen Álvarez, Mario E. Chaumet y Dario L. Cúneo, para dictar sentencia en los caratulados “PENTA, GABRIEL DARIO c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 165/14, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 5ta Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia N° 395 de fecha 27 de Marzo de 2014 obrante a fs. 203/215, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida? SEGUNDA: Es ella justa? TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar? Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Chaumet y Álvarez.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Estimo que no habiendo sido sostenida la nulidad de la sentencia recurrida por la parte impugnante y no surgiendo de la lectura del expediente razones que justifiquen la descalificación del acto sentencial por vía oficiosa, corresponde desestimar la misma, respondiendo negativamente.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo:Confrontados la sentencia, el marco del litigio y los planteos que fundan la expresión de agravios y su conteste, estimo que la respuesta es negativa, en lo que respecta a sus fundamentos de subsunción.

Adelanto que los agravios sólo habrán de prosperar parcialmente.

El a-quo ha realizado una tarea acorde a la labor interpretativa del derecho aplicable al caso, sin incurrir ni en contradicciones ni invención de figuras que no se encuentren contempladas en las normas positivas o basándose en criterios meramente subjetivos; simplemente se ha hecho cargo de que interpretar no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (en este sentido ver:L.L.-82-690).

Claramente ha deslizado interpretaciones respecto a que, en determinados usos de parte del demandante, el servicio prestado por la empresa demandada al actor era e índole exclusivamente regida por un contrato y a esas prestaciones debía encarárselas como cubiertas por el derecho positivo desde la perspectiva del Código Civil; pero que otras prestaciones bridadas al accionante por la empresa y mediante los mismos servicios entraban en la protección especial que el derecho positivo ha canalizado a través de la aplicación de la protección del consumidor mediante el dictado de la ley del consumidor.

No se desprende de la lectura integrada de los considerandos del a-quo que sea cierto que haya consagrado algo así como una relación “parcialmente de consumo”, “más o menos de consumo” o “cuasi consumo”, como lo pretende hacer ver la supuesta agraviada para achacarle un yerro grave al dictar la sentencia recurrida.

Tampoco la lectura integral de la sentencia hace ver en el sentenciante una actitud ambivalente o dubitativa.

Cierto es lo que apunta la demandada una relación es de consumo o no lo es.

En el caso el a-quo ha distinguido en sus considerandos qué usos y prestaciones las juzga desde dentro de las previsiones de la ley 24.240 y modificatorias y cuáles no.

La negativa de la demandada es insistente respecto a que no se esté en presencia de una relación de consumo y por ello, es que invoca como inaplicable la ley la ley 24.240 y modificatorias, Lo importante es que no se debe olvidar la posibilidad de que el sentenciante aplique el iura novit curiae al momento de encuadrar en derecho una pretensión, siempre y cuando no varíe la acción ni los hechos controvertidos.

Tampoco puede dejarse de lado que los mismos hechos, juzgados desde distintos ángulos legislativos, puedan ser visualizados, inequívocamente, como productores de perjuicio y responsabilidad consecuente.

En el caso no puede negarse que el actor sea abogado y que contratara servicios a una prestadora.Tampoco que la demanda instaurada persigue la indemnización de daños y perjuicios.

El encuadre jurídico de la cuestión planteada por las contradicciones litigiosas pertenece al ámbito jurisdiccional.

Cierto es que en el domicilio de prestación de servicio (Paraná 1180 P.B. “B” de Rosario) funciona el estudio jurídico del actor.

Lo que no resulta acertado es el ejemplo elegido por la recurrente cuando intenta comparar la labor personal del abogado, en su estudio profesional, con un director de una Sociedad Anónima que reclama daño moral por no poder comunicarse desde su empresa con su madre.

No surge acreditado que el servicio haya sido contratado, exclusiva y excluyentemente, para ser utilizado en el desenvolvimiento profesional del actor.

La acreditación de ese supuesto limitante, al ser carga de la demandada y no estando probado dicho extremo fáctico, resulta relevante.

Si bien puede decirse que, normalmente hay una diferencia tarifaria, no surge que estuviera prohibido para el contratante titular del servicio (que no es una persona ideal sino física), darle un uso distinto.

La falta de prohibición surge de la expresión de agravios cuando se afirma que “.el servicio se contrató y utilizó para el ejercicio de la profesión liberal, como cuestión principal y sólo accesoriamente se habría utilizado para esparcimiento personal”.

Como rige el principio de legalidad, debe considerarse no prohibido y por tanto ejecutable legítimamente el uso dado por el actor con fines no exclusivamente profesionales.

Cabe entonces considerar qué sustento puede dar la negativa invocada de la demandada como andamiaje capaz de respaldar con éxito que no se utilizó el servicio contratado para uso personal no profesional, dado que se menciona en los agravios como no probado y a cargo del actor la carga de hacerlo.

Las circunstancias de hecho habituales en la vida cotidiana, el modo en que se desarrollan las conductas humanas dentro de un contexto social determinado, lo que es reconocido como costumbre y hábito incorporado al comportamiento social, constituyen fuentes de derecho.Por ello, cada uno de los aspectos aceptados comunitariamente en la vida cotidiana en sociedad, no pueden ser ignorados al momento de interpretar como valiosa o disvaliosa conforme a derecho determinada conducta la que ha de ser analizada, en cuanto comportamiento social, a la luz de los principios y valores medios de la comunidad en general.

De otro modo no podría evitarse caer en conclusiones reñidas con las circunstancias singulares de cada caso o a producir consecuencias concretas disvaliosas.

Ya en párrafos precedentes se anunciaba la necesidad de esta evitación.

Que el directorio de una empresa pueda decidir determinadas restricciones en el uso de servicios -que la persona jurídica contrata- por parte de sus directores o empleados no es lo mismo que cuando una persona física desempeña personalmente en un único lugar de trabajo su profesión, la que necesita de su presencia y atributos y capacidades personales y de la experticia propia en el desempeño de tal profesión (para el caso abogado).

En la profesión liberal, el uso que se da a los elementos y servicios de los que el interesado se sirve, lo determina él y sólo él.

Así es en cuanto es el que abona y contrata, razón por la cual una prohibición de su autonomía decisoria respecto de cómo usa o se sirve de lo adquirido o contratado, resultaría ilegítima y perturbadora, contraria a derecho y abusiva si proviniera de un tercero no legitimado por norma alguna sea leghal o contractual.

Es decir no puede decirse válidamente que al actor le estuviera prohibido el uso de los servicios contratados conforme la autonomía de la voluntad ejercida de conformidad a las reglas sociales y de derecho.Tampoco resulta ignorado por ser un hecho de público y notorio (que no requiere de prueba) que los servicios telefónicos de un estudio jurídico así como los de Internet, son utilizados para múltiples utilidades no exclusivamente profesionales.

Además el actor en autos no recurrió al quietismo procesal, demostró que su hermano reside en el extranjero y es habitual y no contradice los usos y costumbres más desarrolladas que el afecto entre hermanos haga a que resulte, cuanto menos deseable y expectable, algún tipo de comunicación por lo menos periódica.

El afecto fraternal es presumible y es a cargo de quien lo invoca probar lo contrario.

Ergo, entiendo que no tiene suficiente sustentación, por falta de entidad la negativa simple de que los servicios hayan recibido, por parte el actor, otros usos que los estrictamente profesionales, ello dado que tal negación resulta incompatible con el modo habitual de ser y comportarse de la gran mayoría de los integrantes de esta comunidad.

Se trata de pruebas derivadas de hechos notorios relativos a los usos y costumbres, opuestos la simple formalidad de una negativa procesal simple que no cuenta con ninguna otra apoyatura y confronta hechos notorios.

Por tanto hago prevalecer el reconocimiento del uso atribuido a los servic ios conforme la versión del actor, actitud a la que reconozco legitimidad, derivada de los usos y costumbres con calidad de fuente de derecho y convicción superior por sobre la vía instrumental de la mera negativa procesal.

Tal los fundamentos por los que estimo no puede prosperar el denominado como primer agravio.

En su segundo agravio y adelanta la recurrente que los vicios ya endilgados en el primero -conforme su criterio- se proyectan al resto del fallo y en definitiva al resultado final del juicio.

Insiste en que la relación vinculante se haya analizado a la luz de una norma inaplicable, Aunque no discute la aplicabilidad de las normas del Código Civil en materia de contratos, específicamente el de locación de servicios.

En este agravio se ataca el resolutorio por conceder el rubro dañomoral sin que este sea procedente, ni mucho menos se haya probado en su existencia ni en la extensión concedida de $10.000,00 (Pesos Diez Mil).

Este cuestionamiento a la sentencia se funda en los siguientes argumentos: a) Improcedencia del Agravio Moral:

No se habría tenido en cuenta el carácter restrictivo y excepcional del agravio moral en el marco contractual que hace que sólo proceda ante incumplimientos suficientemente graves como para configurar una lesión extrapatrimonial dentro de un ámbito, el contractual, en el cual y por regla general, se presume su inexistencia.

Tampoco, dice la recurrente, se habría valorado que se estaba ante una vinculación que se desenvuelve dentro de una actividad profesional de ambas partes.

En el contrato, sostiene, intervienen dos particulares que no actúan personalmente en una operación de su propio y exclusivo interés, sino que por un lado se encuentra una empresa prestataria de un servicio y por el otro un profesional liberal que contrató con la primera para aplicar lo contratado en el desenvolvimiento de su actividad.

Destaca tanto el marco contractual como el hecho del carácter profesional de ambos contratantes, que enmarcan el caso en una relación empresarial y según su versión, no de consumo.

Manifiesta por ello, que la afección a la moralidad del actor debió evaluarse estrictamente en lo que hace a la eventual lesión a su moral profesional (estima y consideración personal y de terceros), y no a la afectación personal considerada genéricamente.

Contrasta estas consideraciones con lo resuelto por el sentenciante señalando el yerro del magistrado de no meritar, considerar ni evaluar ninguno de estos elementos a los que considera de relevantísima trascendencia para la correcta solución jurisdiccional del caso.

Se agravia de que, supuestamente, el a quo no habría fundado ni motivado debidamente las razones para conceder un rubro, por regla, improcedente, sin justificar las circunstancias especiales que revestiría este caso para hacer lugar a la condena a la reparación de un daño moral que dice afirmado pero no probado.

Califica de afirmaciones dogmáticas las de fs. 211: “la doctrina y la jurisprudencia” han sido contestes en considerar que el resarcimiento por daño moral en materia contractual, deber ser apreciado con criterio restrictivo a la luz del principio de razonabilidad; y que, conscientemente, la jurisprudencia viene reconociendo la flexibilización de tal criterio en materia consumeril.

Ahora bien, nada abona a su tesitura para concluir que en el caso particular corresponda a la luz del principio de razonabilidad, flexibilizar la aplicación rigurosa de la norma sin más motivo ni fundamento que esa propia afirmación, eximiéndose de fundamentar el decisorio.

Solicita que al momento de hacer lugar a este agravio se rechace el rubro daño moral por improcedente.

Pero su argumentación al respecto no se agota allí añade: b) Inexistencia de Agravio Moral. Ausencia total de prueba:

Se agravia de que el a quo haya relevado a la parte actora de cumplir con la carga de su propio interés: Acreditar la existencia del daño, y en su caso, la extensión del mismo.

Destaca que el sentenciante concluye sin material probatorio alguno “las innegables implicancias subjetivas disvaliosas” que ha generado en el consumidor el hecho por la indudable alteración de las condiciones de su vida cotidiana y por el posterior derrotero de los reclamos a los que debió verse expuesto; manifiesta que con la utilización de los vocablos “consumidor” y “alteraciones de las condiciones de su vida cotidiana”, el a-quo se habría apartado de la realidad del caso y de los términos en que ha quedado trabada la litis.

Remite nuevamente a sus expresiones al desarrollar su primer agravio.

Sostiene que lo único probado es la actividad que realizaba el actor en el domicilio de prestación de servicio.En ello basa su versión de que la contratación se desenvolvió en el ámbito empresarial.

Eso lo convence de que el sentenciante se alejó manifiesta y arbitrariamente de prueba concreta, dando mérito a hechos no relevantes y tampoco probados y hasta contrarios a los afirmados por el actor en su demanda.

Cierto es que, dentro del campo de la responsabilidad civil, resulta ineludible acreditar como requisito sine qua non de procedencia la efectiva existencia de un daño cierto no meramente hipotético, eventual o conjetural.

Ha de tomarse en cuenta que la impugnante aclara:

“.no es suficiente que Telecom Argentina haya desplegado una conducta antijurídica objetivamente reprochable con entidad para causar un daño en relación causa efecto directa, sino que es menester que al mismo tiempo se configure en el marco de la realidad fáctica un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial al actor”.

Ello no es así.

La vinculación contractual existente entre actor y demandada, encuadrada en una locación de servicios (arts. 1623 y ss. del Código Civil), con prestaciones en el domicilio del actor a cargo de la locadora consistentes en obligaciones de resultado, en el caso, con el único fin de poder comunicarse todo el tiempo que dure el contrato.

Con cita de Ghersi (“responsabilidad de las empresas telefónicas”, pág. 108) y de jurisprudencia (Cam. Ap. Civil y Comercial de Rosario, sala II, “Stucchi, Susana c. Telecom S.A”, 10/02/1999, LLLitoral 1999, 19, AR/JUR/2539/1999), el a-quo refiere dentro de los considerandos de su sentencia:

“La responsabilidad imputable a las prestadoras del servicio básico es de carácter objetivo: bastará al usuario demostrar su incomunicación objetivamente, como falta de resultado (no la culpa ni el dolo), para atribuir responsabilidad a la empresa. Ésta sólo podrá eximirse demostrando caso fortuito o fuerza mayor externa.o la culpa de un tercero por el que no debe responder”; asimismo, las eximentes son más rígidas y sólo se vinculan al rompimiento del nexo causal”.

De allí que la responsabilidad contractual referenciada adopta la vía de la responsabilidad objetiva.

Recuerdo haber señalado como cierto que en todo caso, ha de probarse la existencia del daño invocado, su extensión y el nexo causal del daño con el hecho generador. Pero, también debo recordar, como surge de los párrafos precedentes, que la carga de probar elementos exonerativos de responsabilidad, en el caso de la responsabilidad objetiva, recae sobre el demandado.

Del mismo modo recuerdo que el sentenciante en sus considerandos expresamente encuadró su resolución respecto de la relación diciendo:

“Partiendo de tal particularidad, y teniendo especialmente en cuenta el principio de “continencia de la causa”, cabe adelantar que las circunstancias del presente caso serán ponderadas partiendo de los principios propios del régimen de defensa del consumidor (en lo que hace a los rubros reclamados por el actor como usuario particular), sin perjuicio de evaluar, también, ciertas cuestiones a la luz del régimen general del Código Civil (en cuanto a los perjuicios alegados en el ejercicio de su profesión de abogado)”.

Delineado de tal modo el cuadro de situación de la controversia, cabe destacar que la vinculación contractual que existía entre las partes no se encuentra controvertida, así como tampoco la interrupción del servicio de internet de banda ancha que Telecom Argentina S.A.prestaba en el domicilio del actor, aunque discrepan las partes en cuanto a la fecha en que tal interrupción se produjo y causa que le motivara.

Estas discrepancias obligan a efectuar un análisis del material probatorio arrimado a la causa, a fin de dilucidar las cuestiones de hecho que se discuten, para luego determinar -en su caso- las consecuencias que de tales premisas Así llegó a tener por probado que la interrupción de la prestación del servicio de internet en el domicilio del actor, por causas atribuibles a la empresa prestadora y que entendió atribuible a ésta la responsabilidad por los daños que la interrupción del servicio hubiera provocado al cliente.

Entiendo que el enfoque de la prueba lleva al mismo resultado aplicando o no la ley 24.240 y modificatorias.

Las exigencias de las cargas probatorias dinámicas y el ejercicio interpretativo de indicios y presunciones articulado en el C.P.C.C.S. art. 226 marca un derrotero interpretativo del material convictivo descrito en la sentencia anterior del mismo orden que el art. 30 de la ley de protección al consumidor, aunque ésta tenga menos requerimientos y rigorismos para concluir en beneficio del “consumidor”.

La obligación de colaboración, referenciada en el art. 53 de la ley de protección al consumidor, está implícita en los deberes y atribuciones de las partes y la obligación de actuar con lealtad procesal y buena fe inmersa en la letra del art. 24 y concordantes del rito santafesino.

En el caso hubo una privación ilegítima de servicios que está íntimamente conectada con los resultados perjudiciales para la cotidianeidad del prestatario que surgieron como controversiales, probados o de prueba innecesaria (art. 145 C.P.C.C.S.F.).

Señaló el a-quo:”De las probanzas rendidas en la causa surge clara la intención del cliente de procurar el restablecimiento del servicio del que fue privado, c analizando su pretensión por vía de reclamos telefónicos, intimación por carta documento, denuncia ante la Comisión Nacional de Comunicaciones y mediación prejudicial obligatoria, resultando infructuosas todas estas gestiones”.

Con respecto al daño moral reclamado la recurrente destaca como cuestiones a ser valoradas probatoriamente si se vulneró la moralidad profesional del actor, y en el particular si había experimentado un menoscabo en su estima y consideración profesional propia como de parte de terceros.

Habla de falta de prueba al respecto y de carga probatoria a cargo del reclamante, ergo, considera que el daño no está probado y que consecuentemente, no corresponde reparación a su cargo.

Cuando el sentenciante anterior referencia el reclamo en concepto de daño moral, señala y enumera “.los padecimientos que le generó permanecer casi ocho meses sin el servicio contratado, que continuaba abonando, y realizando numerosos reclamos infructuosos, para finalmente acabar contratando un nuevo servicio con otra empresa prestadora”.

Entiendo debidamente considerado procedente este rubro en virtud de innegables implicancias subjetivas disvaliosas que le ha generado al actor el hecho, por la indudable alteración de las condiciones de su vida diaria no sólo el impedimento inculpable de su arte de utilizar los servicios de comunicación debidos y no prestados por la contrante obligada a hacerlo y hoy demandada, sino también por los posteriores recorridos a que se viera forzosamente obligado a realizar con el fin de presentar sus reclamos, circunstancia a la que se viera expuesto por razón de incumplimientos contractuales y objetiva responsabilidad de la prestadora incumpliente.

A ello cabe añadir la inequidad, el destrato o indignidad con que fuera tratado el actor por la empresa demandada al suspender ésta la prestación del servicio contratado durante ocho meses y forzándolo a realizar todo tipo de reclamos (extrajudiciales, administrativos y judicial) frente a los que reaccionó en forma negativa durante el tiempo señalado con una falta de respuesta a un requerimientostelefónicos, instrumentados fehacientemente generando en el actor (considerándolo como una persona ordinaria en el sentido de media, corriente, que responde a los estándares promedio de la comunidad en que se desenvuelve según su pertenencia social) sentimientos y emociones negativas por un actuar censurable de la demandada con repercusiones anímicas significativas.

La simple experiencia del hombre común, indica no sólo las violaciones del contrato, sino también la falta de diligencia en el servicio de atención al cliente frente a los reclamos por deficiencias fácilmente comprobables, es innegable que el actor se ha visto perjudicado en su estado anímico, sufriendo tanto en su desempeño personal y manejo de los vínculos familiares respecto de la comunicación entre ellos sino también en su desempeño como profesional. Por razón de Inconvenientes en el funcionamiento de los servicios que él debía prestar y para los que indudablemente estar lo mejor comunicado e informado posible es valioso y hace a la eficiencia que es lo que da crédito profesional frente al cliente.

Estos perjuicios, sufridos hacia el interior de una persona, no necesitan ser probados y obviamente, ante terceros tienden a ser disimulados pro el afectado para preservar su crédito ante éstos, especialmente si ellos dependen en sus expectativas legítimas del correcto funcionamiento de los instrumentos profesionales del actor a quien requieren respuestas idóneas y eficientes.

No es la vía de testimonial de terceros, tal como lo propone la demandada, la mejor forma de probar aquello de lo que, de ordinario, un profesional intenta preservarse frente a la clientela, pues el reconocimiento público de las dificultades por las que está atravesando o dejarlo trascender de algún modo es una conducta que, por contraproducente para el actor, resulta pedirle un actuar en contra de sus propios intereses andar comentando y trasluciendo los sentimientos de pesadumbre, angustia, eventual depresión, etc.que afectan su vida cotidiana y profesional.

En el caso la suma de todos estos elementos hace que haya habido in plus que excede las molestias y dificultades derivadas de un incumplimiento contractual simple y que rápidamente fuera respondido en su reclamo el damnificado. La actitud de desdén frente a dicho señalamiento y pedido de rápida restitución a la normalidad en las prestaciones debidas hacen a un exceso injustificado en la prolongación de los sinsabores antes descritos, producto de un destrato ilógico y exsacerbante de Ios mismos en forma innecesaria.

Por ello entiendo procedente la indemnización del rubro daño moral.

Ad eventum e hipotéticamente, la recurrente se coloca en posición de que se considere existente y acreditado el agravio moral y concluye que aun así la extensión del mismo en la suma concedida es excesiva e implica ni más ni menos que un enriquecimiento indebido del actor a costa de la demandada.

Arguye que, si la falta de servicio pudo ocasionalmente irrogar un perjuicio de naturaleza extrapatrimonial, ello pudo haber sido eficaz y prontamente solucionado por el actor mediante la contratación de un servicio semejante.

Realmente no parece un argumento serio decir que, si yo no cumplo con mis contratos, mi cocontratante bien puede quedar enteramente satisfecho contratando las mismas prestaciones por un tercero; resultando improcedente reclamarme indemnizaciones conforma a derecho.

Sobre todo cuando su monto está facultado el juez para determinarlo en cuanto resultare probado pero de monto incierto, por aplicación precisamente de la norma del art. 245 C.P.C.C.S.F. que es la convocada por el a-quo al momento de fijar el resarcimiento.

Es también esta norma la convocada por el sentenciante anterior al determinar el monto por indemnización del rubro de daños punitivos, los que reconoce dado el encuadre jurídico que hiciera de las relaciones interpartes relativas al contrato, por lo que suma el art. 50 de la ley 24.440.

El art.2º de la ley citada en su segundo párrafo señala que “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”.

El respeto por la norma inserta en el ordenamiento jurídico vigente, con texto claro y sin grandes dificultades que hagan a la necesidad de exceder lo gramaticalmente expuesto por el legislador, hace que evite realizar interpretaciones que puedan distorsionar su pensamiento, Sin embargo la ley de protección al consumidor en verdad debería proteger a los profesionales liberales no organizados en empresas poderosas y capaces de equilibrar fuerzas con sus proveedores.

Ello así en tanto entiendo que existen graves desequilibrios de poder en la relación entre una empresa “grande” y una “pequeña”; mucho más entre una persona física que sola o, cuanto mucho en agrupación en pequeñas sociedades de hecho, requiere de empresas de gran peso económico nacional o internacional servicios d comunicaciones; sobre todo hoy que se ha entrado en una época en que las comunicaciones y la información se han transformado en motores acelerantes de una ya catalizada dinámica socio económica.

Pero la ley contempla el rubro daño punitivo dentro del marco de la protección de los consumidores, excluye -casi inexplicadamente- a los profesionales liberales como usuarios en las relaciones de consumo y por ello les impide reclamar derechos en tanto no son consumidores para el derecho positivo.

Entre esos derechos se encuentra el de reclamar daños punitivos específicamente contemplado en el art. 52º para las personas incluidas en el art. 1º de la ley especial respectiva, con exclusión expresa del profesional liberal en su art.2º.

Por ello estimo no adecuada al derecho vigente la condena al pago de daño punitivo efectuada en anterior instancia.

Este modo de aislamiento quizá pudo haber encontrado paliativo en autos frente a un pedido revisorio del monto del daño moral concedido para su elevación; pero como el agravio es la medida del recurso, resulta incongruente conceder más delo peticionado.

En cuanto al agravio deducido respecto a la imposición de costas estimo de aplicación el razonamiento jurisprudencial mayoritario en el sentido de que, en materia de daños y perjuicios, si el reclamo judicial prospera y se hace lugar a la demanda, aunque sea sólo en parte y si la misma fue resistida en su totalidad, ha de considerarse que existe parte vencedora en la persona de la actora y vencida en la parte reclamada; debiendo aplicarse el criterio de “costas a la vencida” art. 251 C.P.C.C.S.F.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Cúneo, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Corresponde: 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada. 2. Revocar parcialmente la sentencia impugnada sólo en cuanto hace a la imposición de daño punitivo contra la recurrente. 3. Distribuir las costas de esta alzada en proporción del 50% a cada parte, manteniendo la condena en primera instancia en contra de la demanda vencida. 4. Regular honorarios en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en la instancia anterior.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Cúneo. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo la Dra. Álvarez: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que h acen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial; RESUELVE: 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada. 2. Revocar parcialmente la sentencia impugnada sólo en cuanto hace a la imposición de daño punitivo contra la recurrente. 3. Distribuir las costas de esta alzada en proporción del 50% a cada parte, manteniendo la condena en primera instancia en contra de la demanda vencida. 4. Regular honorarios en el 50% de lo que en definitiva resulte regulado en la instancia anterior.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. (“PENTA, GABRIEL DARIO c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 165/14)

CÚNEO

CHAUMET

ÁLVAREZ

(ART. 26, LOPJ)

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