Responsabilidad del médico de guardia por omitir los signos indicativos sugerentes de presentarse un infarto agudo de miocardo.

MédicosPartes: B. G. N. y otro c/ OSBA y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 10-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90996-AR | MJJ90996 | MJJ90996

Responsabilidad del médico de guardia del policlínico por omitir los signos indicativos sugerentes de presentarse un infarto agudo de miocardio y la gravedad del cuadro del actor. 

Sumario:

1.-Es responsable de los perjuicios causados por el infarto agudo de miocardio sufrido en la sede del policlínico, debido a la deficiente atención de parte de la médica demandada, pues ante la gravedad del cuadro que el actor presentaba, debió descartar en forma urgente y como primera medida, antes de medicarlo como si se tratara de una afección gástrica, la existencia de un infarto agudo de miocardio, cuya aparición era según la pericial muy sugestivo o sugerente.

2.-Cabe el rechazo de la demanda intentada contra el recepcionista de pacientes del policlínico a quien se le reprocha un obrar reticente pues el concubino de la víctima solicitó que fuera atendido en guardia, y al no ser afiliado se demoró la atención pero también se desprende de las probanzas que finalmente llamó a la médica de guardia codemandada, quedando entonces aquél a cargo de ésta.

3.-Debe indemnizarse la pérdida de chance de haber sufrido un mal menor de haber sido atendido con las diligencias que las circunstancias ameritaban, y reconociendo lo dificultoso que es valorar el quantum pues lo que se resarce es la chance misma -que algún valor tiene- y no del objeto al que la chance tendía -lo que supone, desde luego, un resarcimiento menor-, y el juez debe estimarla prudencialmente tomando en consideración, la situación personal del demandante, como ser, por ejemplo, su edad, su condición de fumador de un paquete diario, que trabaja como chofer de taxi, siendo de presumir su nivel socio económico.

4.-Cabe resarcir el daño psíquico ya que si bien no puede atribuirse la totalidad del menoscabo comprobado a la conducta observada por los demandados en cuanto a la deficiente atención prestada en ocasión del sufrimiento de infarto de miocardio en el establecimiento demandado, sumado a que los porcentajes de incapacidad que otorgan los diferentes baremos representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan, por lo que debe estimar prudencialmente su monto atendiendo a la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diez días del mes de diciembre de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “B. G. N. Y OTRO C/ OBRA SOCIAL BANCARIA ARGENTINA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 537, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

1.- En la sentencia obrante a fs. 537/48, la señora juez de primera instancia encuadró jurídicamente el reclamo del actor por lo que éste catalogó como deficiente práctica médica que se le prestara de emergencia en el Policlínico Bancario cuando sufriera un infarto agudo de miocardio al acompañar a su concubina el día 14 de julio de 2010 a una consulta médica, dentro de la órbita de responsabilidad extracontractual, habida cuenta que no era socio de dicha institución. Remarcó que del expediente sobre diligencias preliminares surgía la carencia de historia clínica del peticionante y tampoco del Libro de Guardia se encontraba asentado su ingreso, por último no existía registrado estudio alguno en el Libro de Laboratorio, no obstante la prestación había sido reconocida y obraba agregada documental cuya autenticidad fuera admitida por quien la suscribiera, la codemandada M. B. Analizó la pericia médica llevada a cabo en autos, de la que se desprendía que la sintomatología que presentara B. en el citado nosocomio era muy sugestiva de la existencia de infarto agudo de miocardio (IAM), por lo que la profesional mencionada debió derivarlo de inmediato al servicio de emergencia que tuviera elementos para diagnosticar y tratar dicha afección.Efectuó otras consideraciones que resultan de ese dictamen y concluyó que aquélla no había asumido la conducta esperada, lo que la tornaba responsable por las consecuencias, al igual que la Obra Social Bancaria Argentina como principal. Rechazó la pretensión articulada contra J. C. -empleado administrativo del policlínico referido-, pues no había logrado acreditarse la demora de su actuación produjo en el cuadro de salud del demandante y consideró oponible a éste la franquicia contratada por la Dra. B. con la aseguradora Seguros Médicos S.A.-. Condenó al pago de las siguientes partidas: a) por incapacidad física sobreviniente, $ 50.000; b) por incapacidad psíquica, $ 40.000 y c) por daño moral, $ 50.000, impuso el pago de intereses desde la fecha de promoción de la demanda a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio de Martínez”, hizo extensiva la condena a la citada compañía de seguros en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y fijó las costas a las vencidas.

Contra esa decisión se alzan el actor, la médica demandada y la obra social mencionada. El primero, se queja por el rechazo de la demanda contra C., por la oponibilidad de la franquicia y por estimar reducidos los montos indemnizatorios (ver fs. 569/76); la segunda lo hace por la condena que contiene en su contra el pronunciamiento en crisis; por la procedencia de la incapacidad sobreviniente y el daño moral; en materia de intereses, por el comienzo de su cómputo y por la tasa respectiva y, finalmente, por la condena en costas con relación a C., las que deben ser atribuidas al actor vencido (ver fs. 579/98). Por su parte, la última se agravia por la responsabilidad que se le imputara y por entender que las costas deben ser impuestas en proporción a la procedencia de las partidas reclamadas (ver fs.602/03).

Por una lógica razón de metodología, comenzaré por abocarme a las críticas formuladas con relación a la responsabilidad, para luego -y en su caso- examinar las restantes cuestiones planteadas ante esta alzada.

2.- Adelanto, desde ya, que comparto el agravio relacionado con el encuadre jurídico que se hiciera en la sentencia. En efecto, en forma casi unánime la doctrina y jurisprudencia se orientan en el sentido de que en la relación médico-paciente se está en presencia de un vínculo contractual y que así debe examinarse lo atinente a la responsabilidad profesional consiguiente (ver Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 41 y citas de la nota 33), y es lo que ha entendido invariablemente la Sala, sin efectuar distingos entre la prestación médica suministrada en forma privada, en hospitales públicos o en clínicas o sanatorios. En tal sentido, desde un principio ha decidido que es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del Código Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa. Empero -como sostuviera el Dr. Dupuis al votar en primer término en la causa 20.463 del 29 de abril de 1986-, para analizarla no habrá de procederse con un criterio particular o benevolente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las necesidades de las investigaciones científicas o en el propósito de no poner trabas a la actividad profesional, sino que se lo deberá hacer sin apartarse de lo que dispone el derecho común, aunque recordando el art. 902 del Código Civil, en cuanto establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos. Este es el criterio en el que se ha orientado nuestra jurisprudencia (conf. CNCiv. Sala “A” en E.D. 39-480; íd., en L.L. 91-80; íd., en L.L. 71-180; íd., en L.L. 1977-D, 92; Sala “B” en J.A.1965-III, 67; Sala “C” en J.A. 1958-III, 587; Sala “F”, causa 8.790 del 24-9-85; esta Sala, en L.L. 1979-C, 19).

Pero ello no significa -continuaba diciendo el Dr. Dupuis- aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio profesional, necesariamente conduzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quien se confía la vida de un hombre o su curación. Esa es la obligación asumida, ya que el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está- supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal resultado (ver, por ejemplo, fallo de este Tribunal publicado en L.L. 1986-A, 467 y E.D. 117-243). Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o una intervención quirúrgica no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como ser el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (ver doctrina del fallo de la Sala “E” antes citado publicado en L.L. 1979-C, 19).

Por consiguiente, como en dicha oportunidad, en el presente caso habrá de analizarse las probanzas bajo las pautas indicadas, sin olvidar que el compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme las reglas y métodos propios de su profesión, debe examinarse a la luz de la directiva establecida en el recordado art. 902 del Código Civil y sin pasar por alto que, cuando está en juego la vida de un ser humano, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad (ver CNCiv. Sala “A”, voto del Dr. Vocos, en fallo ya citado publicado en L.L.1977-D, 92). Es que -como señalara mi distinguido colega de Sala- nuestro derecho no distingue entre culpa grave o leve, tal como lo hace el art. 2236 del Código Italiano de 1942. La culpa del médico, sea grave o leve, origina responsabilidad, pues sea que rijan los arts. 1109 y 1112 o el 512, esa distinción está excluida del Código Civil (conf. Rezzónico, Obligaciones, t. II pág. 1526; Goldschmidt, Alrededor de la responsabilidad civil del médico, en L.L. 59-277; Colombo, Culpa aquiliana, pág. 279 nº 95, ap. b).

Este criterio ha sido mantenido en la composición actual del Tribunal, cuando pasara a integrarlo el Dr. Fernando M. Racimo (ver su voto en causa “López Martín, Carlos c/ Marengo, Ricardo Luis y otros s/ daños y perjuicios”, expediente n° 17.936/08, del 7-7-14, entre otros). Y, a mi juicio, carece de relevancia para así concluir que la asistencia médica del profesional haya sido prestada -como en el caso- en forma circunstancial o de emergencia, puesto que la vinculación contractual se generó a partir de la actividad profesional del galeno (la Dra. B.) y la aceptación por parte del paciente de ser atendido (B.), aun cuando los deberes a cargo de la profesional provengan de leyes que regulen su actividad, como sería la ley 17.132 (ver Calvo Costa, Carlos, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, 2ª. ed., pág. 31 y sigtes., capítulo 1, parágrafo 2, en especial, pág. 45, letra c).

De todas maneras, como menciona este autor, las consecuencias jurídicas de uno u otro encuadre (contractual o extracontractual) no difieren en esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que, en definitiva, el principal parámetro para analizar la responsabilidad profesional es la culpa (ver obra citada, pág.36 y cita en la nota 27). Más aún cuando por ley n° 26.994 se ha dictado el Código Civil y Comercial de la Nación, que elimina toda distinción entre las órbitas de responsabilidad civil, unificando principios y criterios para todos los casos en los cuales nazca el deber de responder (ver obra citada, pág. 37).

Pues bien, efectuadas estas aclaraciones, preciso se hace recalcar la vital importancia que tiene para decidir estos casos la pericia médica, necesaria para dilucidar la correcta solución dada la especialidad científica de los profesionales del área, de la cual carecen -en principio- los jueces que se encuentran obligados a decidir los pleitos en donde se atribuye una incorrecta praxis, que deriva en daños a la salud del paciente demandante.

En autos fue designado de oficio el Dr. L. E. G., con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer, quien en un exhaustivo dictamen (fs. 364/80) llegó a las siguientes consideraciones médico-legales: de los estudios presentados y aunque no se encuentre controvertido, ha quedado confirmado que el 14-7-10 el actor sufrió un infarto agudo de miocardio, inicialmente atendido en el Policlínico Bancario, del cual no es asociado y donde se encontraba circunstancialmente acompañando a su concubina. El paciente mostraba una sintomatología muy sugestiva de atravesar esa afección, aun cuando también pueden inducirse ciertos diagnósticos diferenciales (disección aórtica o algún cuadro gastrointestinal). La médica tratante -residente de segundo año de cirugía- consideró el caso como si fuese una gastritis con reflujo esofágico, indicándole un electrocardiograma y evaluación cardiológica. Advierte que con la presunción de un infarto agudo, el paciente debía ser trasladado a un servicio de emergencias que tuviese los elementos necesarios para su correcto diagnóstico y tratamiento, lo que no ocurrió, siendo derivado mediante ambulancia del SAME al Hospital Tornú. Entre la consulta de la Dra. B.en el policlínico y el arribo a la unidad coronaria -previo paso por la guardia- del referido nosocomio público se perdieron minutos preciosos: la llamada primera hora de un infarto u “hora de oro”, toda vez que ante la presencia de esta dolencia es preciso destapar la arteria lo más rápido posible para que se muera la menor cantidad de células, dado que la gravedad del infarto depende del tamaño del mismo. La muerte celular es tiempo dependiente: comienza en la primera hora y se completa en la sexta.

Al arribo al hospital se evaluó la estrategia, decidiéndose por una angioplastia primaria, seguramente al haber transcurrido ya más de dos horas del comienzo del infarto, dado que en esas primeras dos horas la estrategia es el suministrado de un fármaco -estreptokinasa- disponible en todos los centros de urgencias. Y para efectuar aquel procedimiento se lo derivó al Hospital Fernández, retraso que al haber transcurrido ya el tiempo suficiente para que, a pesar de que la arteria quedara abierta, el infarto ya se había producido, y está comprobado a través de los distintos ecocardiogramas efectuados al demandante, donde se percibe una parte del miocardio transformado en tejido fibroso, perdiendo movilidad o contractilidad. Este “segmento” de músculo guarda correlación con la arteria ocluida y luego abierta por la angioplastia.

Se trata de un daño permanente, aun cuando en la actualidad presenta la aparición de nuevas obstrucciones coronarias que no se relacionan con ese primer infarto. Éste -si bien fue pequeño- acaeció espontáneamente y se generó por la demora en la atención correcta. Si se efectuase una abstracción de la patología actual, al momento de su alta (2 meses de sufrido), con una prueba ergométrica sub-máxima normal, la incapacidad rondaría a juicio del experto en un 10%.

Tras esas consideraciones pasó a responder los puntos periciales propuestos por las partes. Así, concluyó:

1) los síntomas que presentaba B.en el Policlínico Bancario eran sugerentes de un infarto agudo de miocardio (IAM), máxime ante la edad del paciente (60 años) y su condición de tabaquista, levemente hipertenso al momento del examen, aun cuando existían los diagnósticos diferenciales antes señalados. Empero, si el paciente se hiciese atender en cualquier guardia médica, la conducta correcta era efectuarle un electrocardiograma como una de las primeras medidas diagnósticas, es decir, en forma urgente. O bien derivarlo a un “shock room” para con esos elementos confirmar o descartar el síndrome isquémico agudo y tratarlo de inmediato en consecuencia a través de terapéuticas de reperfusión, nitroglicerina, aspirina, clopidogrel, a fin de abortar el tamaño del infarto.

2) El cuadro clínico del actor era muy sugestivo de representar un IAM y requería de un electrocardiograma urgente y, si bien la doctora que lo atendiera en un primer momento (Dra. B.) era residente de cirugía con distinta formación que un emergencista o cardiólogo, lo cierto es que se sobreentiende que un médico en una guardia debería haber dispuesto no mover al enfermo, trasladarlo en silla de ruedas a efectuarle el electrocardiograma urgente y derivarlo a un centro de cuidados intensivos.

3) La primera hora de oclusión de una arteria del corazón produce muerte de células del territorio que irrigaba. Esa muerte (necrosis) comienza en el minuto 20 o 30 y se acentúa en las primeras dos horas, completándose en la hora sexta, y representa la pérdida de una parte del músculo cardíaco. En el caso de B. la oclusión se produjo en una rama (arteria lateroventricular) que irrigaba un sector del corazón relativamente pequeño.Resalta que las posibilidades de evitar este infarto asistiéndolo correctamente en la primera y/o segunda hora hubiesen evitado o disminuido el daño ocurrido en los (dos) segmentos afectados.

4) La conducta asumida por la profesional que atendió al demandante en el Policlínico Bancario no fue la esperable, toda vez que debió representarse la posibilidad de un infarto agudo de miocardio.

5) El infarto en cuestión -que se encuentra ya consolidado y del cual no surgen constancias documentales que se haya visto dificultado con posterioridad- no tiene relación con la situación actual del actor. Éste se ha complicado por la progresión

de la enfermedad coronaria (arterioesclerosis coronaria) no relacionada directamente con la acción reclamada y en la actualidad existen evidencias de otras arterias ocluidas.

6) Textualmente señala: “.la arteria comprometida fue una sola y su tratamiento a todas luces fallido, dado que pese a encontrarse la arteria abierta el territorio que ésta “alimentaba” se necrosó por completo. Esto es imputable a lo tardío de la angioplastia. Es decir, a efectos prácticos, si no se hubiere abierto dicha arteria (“la rama lateroventricular de la arteria cincurfleja”), el infarto hubiera tenido muy probablemente el mismo tamaño que tiene actualmente. Distinto hubiese sido si la apertura de la arterias hubiese sido precoz, en la primera hora, lo que habría evitado o disminuido marcadamente los segmentos comprometidos” (ver resp. al punto 14 del actor, fs. 378).

Este dictamen fue observado por el demandante (fs. 385/86), por la Dra. B. (fs. 389/92) y por la obra social (fs. 442/43). Las primeras fueron respondidas por el Dr. G. a fs. 395.En cuanto a las impugnaciones de la profesional -de las que no se corrió traslado al perito- bueno se hace puntualizarle que si bien el distingo entre la experiencia de una residente de cirugía y un especialista en cardiología o en emergencias fue puesta de relieve en el dictamen, lo concreto es que se trata de una médica recibida y que, por ende, ante el cuadro isquémico que se le presentaba, la edad y los antecedentes del paciente, debió representarse la posibilidad de un IAM -que, preciso se hace destacar, no se trata de una afección extraña o de difícil diagnóstico para cualquier profesional médico- y actuar en consecuencia, trasladándolo mediante silla de ruedas a que le practicaran con urgencia un electrocardiograma para descartar tal posibilidad, o bien, si no tenía en claro el diagnóstico, derivarlo de inmediato a otro profesional más experimentado.

Es cierto, por otra parte, que la demora de 5 o 6 horas no se debiese únicamente a su inacción, pero el dictamen ha sido concluyente en lo importante que es el pronto diagnóstico acertado, mientras que la profesional se limitó a indicarle, además de fármacos destinados a una dolencia estomacal, se efectuara un electrocardiograma y una RX de tórax, pero en ningún momento menciona que dichas prácticas debían ser efectuadas en forma urgente ante los antecedentes que ella misma destaca (ver fotocopias de fs. 5 y 6, reconocidas por su firmante).

En lo que concierne a las objeciones de la obra social -de las que tampoco se confirió traslado al experto-, cabe recordar -tal como lo hiciera la magistrada de primera instancia- que incumplió con normas legales vigentes, tal como la confección y

custodia de una historia clínica del paciente (arts. 12 y ss. de la ley 26.529), y tampoco ha aportado constancias de su atención en el Libro de Guardia o de los estudios sugeridos por la Dra. B. en el de Laboratorio, escudándose en la pueril excusa que no era afiliado a dicha obra.Tales constancias hubieran permitido tener una idea clara de los tiempos que en esa presentación pretende cuestionar. Por otra parte, la estadística que menciona no pasa de representar una mera manifestación unilateral sin respaldo probatorio alguno.

De cualquier forma, acerca de la valoración que cabe efectuar de este medio probatorio, esta Sala tiene reiteradamente decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que el dictamen no lo vincula, cuando aparece fundado en principios técnicos innegables y no se dan razones valederas que demuestren fehacientemente que el auxiliar de la justicia, incurriendo en un error, ha hecho un inadecuado uso de su conocimiento científico se debe estar a sus opiniones, pues no es admisible apartarse de ellos en forma antojadiza y arbitraria (ver CNCiv.esta Sala, causa 486.504 del 12-7-07, en autos “Aguilera Juan Miguel c/ Rafart Néstor Alejandro s/ homologación de acuerdo” y sus citas).

En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 n° 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir en su improcedencia.

Así las cosas, es mi convicción que la atención recibida en el policlínico frente al infarto agudo de miocardio sufrido por B.el 14-7-10 en su sede fue deficiente por parte de la médica demandada, quien ante la gravedad del cuadro que aquél presentaba, debió descartar en forma urgente y como primera medida, antes de medicarlo como si se tratara de una afección gástrica, la existencia de un IAM, cuya aparición era -en palabras del especialista- “muy sugestivo” o “sugerente”. Creo, por tanto, que este aspecto del pronunciamiento deberá ser confirmado, lo que así propicio.

Es verdad que de la declaración de M. R. M. (fs. 343/46) surgiría que el codemandado C. -que era quien se desempeñaba como recepcionista de los pacientes- habría actuado en forma reticente cuando la declarante le pidió para que B. fuera atendido en guardia, pero también se desprende que a tales fines llamó a la médica de guardia -que sería la Dra. B. -, quedando entonces aquél a cargo de ésta. De cualquier forma, sus dichos no pueden ser considerados como objetivos, a poco que se repare que, según ella misma admite al responder por las generales de la ley, es concubina del actor “desde hace unos 14 años”, lo que hace dudar de la veracidad de sus asertos. Ello así, a mi juicio la demanda entablada contra él ha sido bien desestimada en la sentencia.

3.- Corresponde, pues, abocarse a las críticas vertidas sobre las partidas indemnizatorias.

1) Incapacidad sobreviniente.

En realidad lo que presenta el demandante no es incapacidad sobreviniente propiamente dicha, sino que lo que ha sufrido es una pérdida de “chance” de haber sufrido un mal menor de haber sido atendido con las diligencias que las circunstancias ameritaban.Adviértase que si bien el perito médico señala que si hipotéticamente se efectuase una abstracción de la patología actual (se refiere a los problemas coronarios posteriores), al momento del alta de su infarto originario, por ejemplo a los dos meses de sufrido, con una prueba ergométrica submáxima normal, la incapacidad ascendería al 10%, en el párrafo anterior y después de descartar las nuevas obstrucciones coronarias que -según su criterio- ninguna vinculación tendrían con aquél, tras referir que según una ergometría actual B. se encuentra más incapacitado que después de sufrir el IAM de 2010, le resulta extremadamente controversial y opinable establecer una discapacidad definitiva (ver fs. 386, último y anteúltimo párrafos).

Entonces, si la incapacidad actual es debida a la arterioesclerosis coronaria progresiva que padece el enfermo y el infarto sufrido en julio de 2010 no tiene relación con su situación actual (ver respuesta 5 a fs. 374 y 12 a fs. 374), siendo que aquél fue de tamaño pequeño, lo único que debe computarse es la pérdida de chance de haber transcurrido la dolencia (infarto) lo más rápido posible y que dejara secuelas menos importantes en el miocardio del paciente (ver respuesta 2 a fs. 374), perdiendo la posibilidad de atravesar con éxito el período durante el cual puede solucionarse a través de la ingesta de fármacos (estreptokinasa) antes de llegar a la angioplastia para colocarle un stent. Es que, según el Dr. G., si hubiese sido asistido dentro de la primera hora y se le hubiesen administrado trombolíticos, es “altísimamente probable que el infarto hubiese sido menor. Hubiese tomado uno o dos segmentos pero con menor profundidad de la pared miocárdica. Es decir no hubiese sido transmural. Hubiese tomado una capa de la pared del miocardio y no toda la pared” (ver respuesta 3 a fs.374).

Por último -y al igual que lo que sucede en materia de incapacidad sobreviniente-, ninguna importancia tiene que esta pérdida haya o no tenido impacto económico en el patrimonio del damnificado, toda vez que toda disminución en su integridad física por pequeña que sea es materia de obligado resarcimiento (ver CNCiv. Sala “B” en J.A. 23-1974, 334).

Por ello, reconociendo lo dificultoso que es valorar el quántum mismo de la chance y siendo que lo resarcible es la chance misma -que algún valor tiene- y no del objeto al que la chance tendía -lo que supone, desde luego, un resarcimiento menor-, lo que depende del prudente arbitrio judicial (ver Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, Hammurabi, 2ª ed., t. 2ª pág. 386 n° 117), tomando en consideración, además de las circunstancias relatadas, también la situación personal del demandante, como ser, por ejemplo, su edad a ese momento (60 años), su condición de

fumador de un paquete diario, que trabaja como chofer de taxi, siendo de presumir su nivel socio económico (ver constancias del incidentes sobre beneficio de litigar sin gastos), considero equitativo fijar por este concepto la suma de $ 25.000.

2) Daño psíquico.-

La licenciada en psicología también designada de oficio por el juzgado, S. G. M., asevera que B. presenta signos de hiperprosexia situacional en relación a posibles eventos cardiovasculares que pudieren afectarlo en la vía pública cuando se encuentra manejando el taxímetro, muy especialmente en espacios apartados de un centro de asistencia sanitaria, sin que existan elementos que hagan pensar en simulaciones. Tiene ideas recurrentes de sufrir un infarto de idénticas proporciones al ocurrido, así como el abandono que lo llevaría a la muerte. Actualmente cursa un cuadro compatible con “Desarrollos Reactivos” en grado severo, correspondiéndole un 35% del valor psíquico integral – valor psíquico global, según baremo de los Dres. Castex y Silva. Recomienda un tratamiento individual (ver fs.397/409).

Este dictamen mereció las observaciones del actor (fs. 411) y de la demandada (fs. 434/35). Cuando contesta el traslado conferido de las primeras, la experta reitera sus conceptos y aclara que la psicoterapia aconsejada deberá extenderse por espacio de 5 años, con una frecuencia semanal y un costo aproximado de $ 200 cada una (ver fs. 423/26).

Ahora bien, de las consideraciones formuladas por la perito se desprende con claridad que la afección psicológica y el temor derivado de sufrir nuevos ataques que padece el actor obedece, en gran parte y principalmente, a las sucesivas obstrucciones coronarias que atravesara a través del tiempo después de la primera acaecida en el Policlínico Bancario. En mi concepto, no puede pues atribuirse la totalidad del menoscabo comprobado a la conducta observada por los demandados en cuanto a la deficiente atención prestada en julio de 2010. Además, es dable resaltar que es jurisprudencia constante de esta Sala aquella que establece que los porcentajes de incapacidad que otorgan los diferentes baremos representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan (ver CNCiv. esta Sala, causas 169.316 del 8-6-95, 170.721 del 20-6-95 y 173.810 del 20-7-95, entre otras), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria de la partida en examen (conf. CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Dupuis en causa 537.279 del 9-2-12, del Dr.Racimo en causa 583.790 del 15-2-12 y mi voto en causas acumuladas 578.651 y 579.031 del 20-10-11).

Así las cosas, ponderando las circunstancias antes referidas y, especialmente, el estado coronario actual del actor que seguramente origina la mayor parte de los temores que sufre, que también en este caso se trataría más bien de resarcir la chance perdida y los antecedentes personales ya destacados, estimo justo y adecuado propiciar se fije por este concepto la suma de $ 10.000, que incluye el tratamiento psicoterapéutico aconsejado, disminuyendo en tal sentido el importe fijado en el considerando V, letra A.

3) Daño moral.-

Aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual (art. 522 del Cód. Civil), el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el daño moral surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas). Es que, como se ha decidido, la interpretación que se ha dado al verbo “podrá” empleado por el legislador de 1968 en la redacción del nuevo art. 522, ha permitido entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al pru dente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf. CNCiv. Sala “C” en E.D.60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87).

Esta Sala entiende por daño moral cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

A la luz de estos principios, habida cuenta las circunstancias que rodearon la deficiente prestación médica que justifica la concesión de esta partida y demás condiciones personales del damnificado, considero prudente proponer se reduzca por este concepto la suma de $ 20.000 (art. 165 del Código Procesal).

4.- El actor se queja por lo decidido en materia de cobertura de la aseguradora citada en garantía. Esta Sala -en concordancia con el criterio sustentado por la señora juez-, con primer voto del Dr. Racimo y la adhesión del Dr.Dupuis y mía, resolvió la inaplicabilidad del plenario “Obarrio” y “Gauna”, frente a los alcances de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver causa 502.145 del 29-5-08).

Allí se dijo que se unen a la fortísima obligación moral de los fallos de nuestro máximo tribunal -con un grado de exposición creciente en la definición de la doctrina correcta desde sus orígenes en “Nieto”, pasando por “Cuello” y arribando al trío “Villarrreal” y los aludidos “Obarrio” y “Gauna”-, la desaparición de la obligatoriedad legal del plenario por la descalificación de su fundamento y la convicción en el sentido de que es correcto el criterio expresado por la minoría en el plenario del 13 de diciembre de 2006.

Por otra parte, la Sala también ha decidido reiteradamente que la revocación de la doctrina establecida en la reunión plenaria por las decisiones de nuestro más alto tribunal en la causas O.166-XLIII (“Obarrio María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.”) y G.327-XLIII (“Gauna Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”), ha hecho caer -en este particular tipo de casos- la obligatoriedad de dicha decisión de esta Cámara que imponía -antes de la sanción de la ley 26.853 y consecuente derogación del art. 303 del Código Procesal-, al considerarla que no es una razonable derivación del derecho vigente e impuesto como doctrina que la franquicia del contrato de seguro es oponible a la víctima (ver causas 498.853 del 26-5-08 y 505.245 del 24-6-08 y, en el mismo sentido, ver Sagüés, La vinculatoriedad de la doctrina de la Corte Suprema, en L.L. 2008-E-837; Ibarlucía, Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema, en L.L. del 15-12-08; Laplacette, Valor de los plenarios descalificados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en L.L.del 27-2-09).

Por consiguiente y toda vez que tal es el criterio que el tribunal comparte en este tipo de procesos (ver, en tal sentido, el ilustrado voto del Dr. Racimo en la causa 438.516 del 27-2-07), corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento.

5.- Se agravia la codemandada B. de que los intereses se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda como se dispusiera en la sentencia, pues según entiende al tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual ellos deben computarse desde la mora del deudor que, en el caso, sucedió con la notificación de la demanda. No comparto esta tesitura.

Esta Sala, a partir de la sentencia dictada en la causa 537.335 del 20-11-09 se orientó por el criterio conforme al cual, en hipótesis como la de autos, los intereses deben correr desde el acto médico que originó el daño.

Esa doctrina, que también fuera sostenida por la Sala en anteriores precedentes, se funda en que tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. causas 305.369 del 25-10-00, 339.906 del 13-6-02 y 130.166 del 19-9-03; Sala “H”, en causa 304.453 del 3-4-01, voto del Dr. Kiper; CNCom. Sala “C”, 25-11-98 in re: “Jara, José c/ Sanatorio Güemes SA s/ sumario”; íd., 23-4-99, in re: “Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/ sumario”; íd. sala “E”, del 29/9/99, “Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/ sum.”; ídem, íd. Sala “B”, 14-12-2004, in re: “Maillot González, Iris c/ Obra Social de la Industria del Plástico s/ sumario”; CNCiv. y Com. Fed, sala 2ª, causa 7.496, etc.).

Esta postura fue sostenida por relevante doctrina. En tal sentido, Llambías señala que cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor, éste queda por ello constituido en mora.Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes. Por eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf. Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2ª ed., Perrot, t. I pág. 162 n° 131.IV y nota 99; Borda, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 8ª ed., Perrot, t. I pág. 73 n°69 y jurisprudencia citada en nota 158; Lafaille Héctor, compilado por Frutos-Argüello, Curso de Obligaciones, 1926, t. I, n°120, págs. 67/68, con cita de Maynz, Droit 14

Romain, párr. 179, 5° ed. 1898; Rezzónico, Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil, 6a. ed. 1953, págs. 58/9). Y Salvat añade que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder; ella sería en este caso innecesaria. Por último, señala como fuerte argumento al artículo 889 que convierte la obligación primitiva, sea de dar o hacer, en la de pagar daños e intereses en dos casos: 1° cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor; 2° cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido constituido en mora. Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (conf. Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones en general, ed. La Ley 1946, 5a. ed., t. 1 págs. 64/5 nos.106 b) y 107). Y recuerda la nota del codificador al artículo 509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, & 264, pág. 39, autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los que añade a Van Wetter, III, &301, pág. 90 y Planiol, II, núm. 227, entre otros (ver por todo voto del Dr. Dupuis en la causa citada n° 537.335).

Es por lo expuesto que consideró que la totalidad de los réditos deberán devengarse desde el momento mismo de la deficiente prestación médica que ocasionó el daño. Empero, como la que se queja lo hace por entender que ellos debían computarse desde la notificación de la demanda contra ella incoada y no desde la promoción de ella como se dispusiera en la sentencia, nada cabe modificar de ésta al respecto, toda vez que de decidirse aplicando el criterio de la Sala se produciría un supuesto de reformatio in peius, lo que se encuentra vedado al tribunal (ver Palacio, op. cit., t. V pág. 464 n° 667, letra c).

También se queja por la tasa activa dispuesta. Si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2-8-93 y “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I.interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina la aplicabilidad de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños 15 y perjuicios”), lo cierto es que esta Sala lo ha interpretado de manera distinta a la que lo hiciera la magistrada de primera instancia.

En efecto, considera que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros ele mentos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V).

Y aceptó en tales circunstancias una tasa del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta la del pronunciamiento (ver, mis votos en causas 527.451 del 12-5-09 y 615.823 del 14-8-13, entre otras; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7). No obstante, como la apelante reclama que se aplique la tasa pasiva Banco Nación (ver fs. 596), así deberá disponérselo a fin de no traspasar los límites del recurso.

6.- Resta examinar el agravio de la citada codemandada concerniente a las costas, quejándose por dos motivos: por una parte, por entender que corresponde se distribuyan de acuerdo a lo prescripto por el art. 71 del Código Procesal y, por el otro, porque considera que por el rechazo de demanda contra J. A. C., deben imponerse a la parte vencida, en el caso, el actor.

En mi concepto, el primer motivo de crítica -que comparte la Obra Social Bancaria Argentina- no podrá prosperar, habida cuenta habida cuenta que los demandados resultan ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado el aspecto central de la controversia: la responsabilidad (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 158, n° 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “I”, en J.A. 2003-IV, 248), siendo que, por otra parte, lo relacionado a la cuantía de las partidas indemnizatorias se trata de una cuestión sujeta a la prueba a producirse y al prudente arbitrio judicial.

En cuanto al segundo, sí le encuentro razón, toda vez que la pretensión fue incoada por B. contra C., en tanto el primero no logró acreditar debidamente -tal como era su deber (art.377 del Código Procesal)- la conducta reticente y obstructiva que alegó en su escrito inicial, lo que condujo a su rechazo en ambas instancias, por lo que no encuentro mérito suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del código citado.

7.- En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 537/48, reduciéndose las partidas por pérdida de chance (Incapacidad física), daño psíquico y daño moral a las sumas de $ 25.000, $ 10.000 y $ 20.000, respectivamente, así como también en lo que concierne a la tasa de interés, que habrá de ser la pasiva Banco Nación y, finalmente, en lo que atañe a las costas devengadas en ambas instancias respecto de la actuación del codemandado J. A. C., ellas deberán imponerse al actor vencido. Asimismo, se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.

Las costas de Alzada, por las razones expuestas en el considerando anterior, propicio sean impuestas a los demandados, con excepción de lo recién expuesto.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº 1006 a Nº 1014

del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre diez de 2014.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 537/48 en la forma propuesta en el considerando 7 del primer voto, con costas de Alzada como allí se propicia. Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad que corresponda. Not. y dev.-

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