Imposibilidad de conceder el beneficio de suspensión del proceso a prueba solicitado por el imputado si éste es funcionario público.

Consejo-magistraturaPartes: M. A. A. s/ art. 174 inc. 5 del código penal

Tribunal: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Rosario

Fecha: 20-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90622-AR | MJJ90622 | MJJ90622

Imposibilidad de conceder el beneficio de suspensión del proceso a prueba solicitado por el imputado si éste es funcionario público.

Sumario:

1.-Corresponde no hacer lugar al pedido de suspensión del proceso a prueba solicitado por la defensa del imputado de conformidad con lo dispuesto en el párrafo séptimo, art. 76 bis del CPen. desde que éste excluye del beneficio de la probation a una categoría especial de individuos que por las funciones que cumplen se encuentran en una posición especial de responsabilidad.

2.-Tratándose de un funcionario imputado por el delito de defraudación contra la administración pública, previsto y penado en el art. 174 inc. 5º del CPen. no puede accederse al pedido de suspensión del proceso a prueba atento lo normado en el páfr. 7, del art. 76 bis. Del CPen. pues mientras más amplia sea esta categoría mayor transparencia habrá en los ámbitos públicos, buscando de este modo disuadir a todos aquellos que por la función que cumplen tienden a abusar de sus prerrogativas para beneficio o provecho propio, en perjuicio de la administración pública, que es en definitiva el bien jurídico tutelado en este tipo de delitos.

Fallo:

Rosario, 20 de noviembre de 2014.

Y VISTOS:

En Acuerdo, los autos caratulados, «M., A. A. s/ Artículo 174 inciso 5», expediente número FRO 83000010/2010, del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de Rosario;

DE LOS QUE RESULTA:

La Dra. Beatriz Caballero de Barabani dijo:

Primero: A fs. 200/201 el imputado A. A. M., con el patrocinio de los doctores Marta Macat y Daniel Kantor, solicitó se suspenda el proceso a prueba. Al fundar su petición refirió que se encuentra imputado por la presunta infracción prevista y penada en el artículo 261 del Código Penal, con pena de dos a diez años de prisión y que carece de antecedentes penales, por lo que de aplicarle una posible condena la misma sería de ejecución condicional.

Citó lo resuelto por nuestro máximo Tribunal en el fallo «Acosta» y acompañó documental respaldatoria de su carácter de agente contratado y no de funcionario público dentro del PAMI, entendiendo a éste último, como aquel que manifiesta la voluntad estatal, y fue nombrado por el Estado en ese cargo. Ello, en atención a que el instituto obsta su concesión a las personas que revisten tal carácter.

El imputado ofreció realizar tareas comunitarias en el Hospital «Carlos A. Goytia» y someterse a las reglas de conducta que prevé la norma que regula el instituto.

Segundo:Corrida la vista pertinente, la señora Fiscal General subrogante dictamino a fojas 204/205, que en virtud de lo previsto en el párrafo séptimo del artículo 76 bis del Código Penal, resultaba improcedente la concesión del beneficio peticionado.

Resaltó que en el requerimiento de elevación a juicio obrante a fojas 119/120 se le había imputado haber percibido indebidamente las sumas correspondientes al rubro «guardería» por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2002 y enero a agosto de 2003 (pesos doscientos cincuenta por cada mes -$ 250-), mediante la presentación ante las autoridades de Instituto Nacional de servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de recibos rubricados por Zulema María Sánchez, Analía Lucrecia Lescano y Graciela Rosa Heredia.

Sostuvo que el artículo 77 del Código Penal equipara los términos empleado y funcionario público estableciendo que por tales se «designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.» Cito jurisprudencia al respecto e hizo reserva de los recursos correspondientes.

Tercero: Asiste razón a la Sra. Fiscal General por cuanto resulta improcedente la concesión del beneficio impetrado dado que a la fecha de los hechos el imputado M. se desempeñaba en el PAMI, agencia Casilda, como médico asistente.

Edgardo Donna en el artículo de su autoría «El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal» (publicado en la Revista de Derecho Penal, 2004-2 Delitos contra la administración pública II,) explicó claramente que «.la calidad de funcionario público es un elemento normativo del tipo, entendiendo éste como aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma».

Donna afirma que funcionario público, es aquella persona que posee ciertas características:está adscripta a la administración pública; tiene una relación de profesionalidad, en el sentido de que cubre un hueco dentro de la administración, tiene una remuneración por parte de la administración pública y un régimen jurídico administrativo propio.

Si bien la doctrina o la jurisprudencia a éste respecto no es pacífica, corresponde a los fines de desentrañar el concepto de funcionario público no sólo remitirnos a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal -ya citado por la Sra. Fiscal General-, sino también a los instrumentos internacionales suscriptos por la argentina a éste respecto, teniendo en cuenta que en definitiva todo delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones equivale a un acto de corrupción.

La «Convención Interamericana contra la Corrupción», dictada en el ámbito de la Organización de Estados Americanos en fecha 29 de marzo de 1996 define al «funcionario público» como cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

La «Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción» refiere que por «funcionario público» se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como «funcionario público» en el derecho interno de un Estado Parte.

Cabe destacar que el párrafo séptimo del artículo 76 bis, ha buscado excluir del beneficio dela probation a una categoría especial de individuos que por las funciones que cumplen se encuentran en una posición especial de responsabilidad, y mientras más amplia sea esta categoría mayor transparencia habrá en los ámbitos públicos, buscando de este modo disuadir a todos aquellos que por la función que cumplen tienden a abusar de sus prerrogativas para beneficio o provecho propio, en perjuicio de la administración pública, que es en definitiva el bien jurídico tutelado en este tipo de delitos (en el presente caso defraudación contra la administración pública, previsto y penado en el artículo 174 inciso 5º del Código Penal).

Cuarto: La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal ha dicho con acertado criterio en la causa Nro. 16.354 «Marino; Jorge s/ recurso de casación», registro Nro. 20.285, de fecha 31 de octubre de 2012 «que la suspensión del proceso penal a prueba constituye un mecanismo de oportunidad procesal reglada por la ley, y que el criterio común de procedencia se encuentra previsto en el propio texto de la legislación penal, que establece las condiciones de admisibilidad. Por ello es que tanto el dictamen fiscal (sea o no vinculante) como la resolución judicial acerca de la procedencia, deberán ajustar su decisión a los criterios de admisibilidad establecidos legalmente. Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera el libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto. Un derecho penal de un Estado Democrático de Derecho no debe dejar librado el ejercicio de la acción penal a la mera

arbitrariedad del fiscal o del órgano jurisdiccional que fuere, sino que debe establecer pautas legales claras que regulen tal ejercicio. De acuerdo con ello, no podrá denegarse un pedido de suspensión a prueba que cumpla con los requisitos legales, ni ser ella dispuesta cuando esos recaudos no concurran en el caso concreto» (cfr. Gustavo L. Vitale, «Suspensión del Proceso a Prueba», págs.159/vta., Editores del Puerto, 1996).

En el fallo citado, voto del Dr. Raúl R. Madueño (con adhesión del Dr. Eduardo Rafael Riggi) se dijo que «cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción, y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio, por ello depende de la conformidad fiscal» (Luis M. García, «Suspensión del Juicio a Prueba», en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365).

El Dr. Luis María Cabral, adhirió también al voto precedente y sobre esto último agregó, que la ley no le otorga al tribunal la facultad de conceder la suspensión sin el consentimiento fiscal, que sólo podría anular su dictamen por falta de logicidad o

fundamentación, lo que no puede es suplir su consentimiento, en razón de su carácter de titular del ejercicio de la acción penal pública.

De este modo, teniendo en cuenta que el imputado M. encuadra en la figura de funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal y documentos internacionales antes citados, y que la acción típica se habría llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones u aprovechando las mismas, resulta de aplicación al presente caso la exclusión prevista en el anteúltimo párrafo del artículo 76 bis del código ya citado.

El Dr. Jorge Luis Venegas Echague adhiere por sus fundamentos al voto precedente.

El Dr. Omar Digerónimo adhiere a lo resuelto por los considerandos expuestos en el punto tercero de la presente resolución.

POR ELLO, SE RESUELVE:

I. No hacer lugar al pedido de suspensión del proceso a prueba solicitado por la defensa del imputado M. a fs. 200/201, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo séptimo, artículo 76 bis del Código Penal. Proseguir con la causa según su estado.

II. Insertar y hacer saber.

III. Publicar en el Centro de Información Jurídica

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