Obligación del nosocomio y la aseguradora de riesgos del trabajo demandados de indemnizar por el fallecimiento de un paciente al que omitieron tratar debidamente una herida de bala, a la esposa e hijos del fallecido.

Pesos argentinos 3Partes: L. M. y otros c/ Sanatorio de los Nuevos Ayres y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Sala/Juzgado: 6ta nom.

Fecha: 5-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90551-AR | MJJ90551 | MJJ90551

Obligación del nosocomio y la aseguradora de riesgos del trabajo demandados de indemnizar a la esposa e hijos del paciente fallecido al que omitieron tratar debidamente una herida de bala.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar las excepciones de falta de acción y legitimación pasiva y límite de cobertura interpuestas por la aseguradora de riesgos e trabajo codemandada, haciéndose lugar a la demanda de daños y perjuicios instaurada por los hijos y esposa de quien falleció como consecuencia de una infección bacteriana que omitieron atender debidamente en el nosocomio demandado, en el caso, la víctima había ingresado como consecuencia de haber sufrido un disparo de una bala de plomo, constituyendo ese hecho -ingreso de la bala- un antecedente, y la muerte de la víctima no deriva del curso normal -habitabilidad estadística- de una herida de bala como la que sufrió.

2.-La previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero, o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo, resulta claro que el autor del hecho no podía prever que la victima iba a morir como consecuencia de una sepsis derivada de una mala praxis, su disparo fue a la pierna, y aún cuando presupongamos que su intención era matarlo, su acción no fue idónea a tal fin, pudo la víctima salvar su vida si los nosocomios involucrados en su atención le hubieran dispensado el servicio de salud que la lex artis prescribe.

3.-No habiendo sido probada la relación de causalidad entre el disparo y la muerte de la víctima – aunque no caben dudas de la directa relación causal con las lesiones graves que produjo-, prueba indubitable que correspondía a los demandados y sin embargo si ha quedado probada la deficiencia en la prestación del servicio de salud por parte de los nosocomios que lo atendieron con posterioridad a la herida de bala, sin que las demandadas hayan acreditado eximente de responsabilidad, ni la culpa o hecho de la víctima, ni la culpa o hecho de un tercero por quien no deban responder o el caso fortuito o fuerza mayor, por lo que cabe concluir en la responsabilidad de los nosocomios que han prestado el servicio de salud en forma deficiente.

4.-Es responsable la aseguradora de riesgos del trabajo en el ámbito laboral por incumplimiento con sus deberes en cuanto a la prevención de accidentes de trabajo, y el caso presente es similar, en cuanto si bien cumplió otorgando las prestaciones en especie, aquellos que eligió para que se formalizara tal prestación -dependiente-, no llevaron a cabo sus tareas conforme la lex artis, propiciando con su deficiente actuar la muerte de la víctima, debiendo como manda el artículo 1.113 primera parte del Código Civil responder por el hecho de su dependiente.

5.-La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes siendo la valoración de una vida humana, la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue.

6.-Es procedente la indemnizaron por daño moral derivada del fallecimiento de un familiar y para su cuantificación debe atenderse a las condiciones personales de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, el dolor que significa la pérdida de un padre y de un esposo, máxime cuando se suma a la agresión física que padeció, y el hecho de que la muerte era evitable si se hubiere prestado el servicio de salud como correspondía.

Fallo:

Rosario, 5 de diciembre de 2014 Y VISTOS: Los presentes caratulados:

“LOPEZ, M. Y OTS C/ SANATORIO DE LOS NUEVOS AYRES y otros S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expediente CUIJ N° 21-00180417-8, los cuales se hallan en estado de resolver y de los que resulta:

I. Demanda y Contestación: Dado que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda, de la contestación y de las peticiones formuladas en ellas, los mismos se exponen a fin de delimitar debidamente, por congruencia procesal, los alcances de la sentencia (artículo 243 C.P.C.C.).

I.1. Demanda: M. L., viuda de E. (CI de la República del Paraguay N° 1.170.640), E. N. E. L. (CI de la República del Paraguay N° 5.434.342), R. S.E. L., (CI de la República del Paraguay N° 5.434.366), M. E. E. L. (CI de la República del Paraguay N° 1.170.640), C. L. E. L. (CI de la República del Paraguay N ° 5.434.361) y J.O.E. L. (DNI 2.073.458) promueven por intermedio de apoderado, acción contra la Provincia de Santa Fe (Hospital J.M. Cullen), el Sanatorio de los Buenos Ayres (CAMI) y Prevención ART.

I.1.2. Dicen que 18/08/2000 el sr. R. E. B. desarrollaba sus tareas laborales para las firmas Empresa Constructoria SGA SA y Construcciones Arges SA UTE, cuidando un galpón y bienes de titularidad de la empresa ubicado en la calle Roque Saenz Peña 2340 de la localidad de Coronda. Afirman que cumplía su turno desde las 18:00 hs a las 6:00 hs. Narran que hacia las 18:30 hs. se produce un asalto sufriendo E. una herida de escopeta. Dicen que fue trasladado al Hospital Cullen de la ciudad de Santa Fe donde ingresó a las 5.00 hs del 19/08/00 y se le diagnosticó fractura expuesta de fémur.Indican que las firmas empleadoras denunciaron el hecho a la ART “Prevención”, la cual calificó como accidente de Trabajo dándole el el número de siniestro 123.060. La aseguradora -afirman- otorgó las prestaciones a su cargo y fue derivado al Sanatorio de los Nuevos Ayres en Rosario, interviniendo además como prestador de esta última la empresa SiSO SRL. Imputan -en base al dictámen médico de parte que acompañan y transcriben- “deficiente, errada e insuficiente atención médica asistencial” al sr. E. B., quien falleciera en Rosario, en el Sanatorio de los Nuevos Ayres. Indican que su pretensión “está directamente referida al resarcimiento integral de los daños y perjuicios de fuente civil causados a los actores como cónyuge supérstite e hijos a causa del fallecimiento del sr. R. E. B.”. Formulan en detalle cuáles fueron -a su juicio- las deficiencias de atención en cada uno de los nosocomios intervinientes en la atención del paciente, indicando que la responsabilidad de la ART deviene asimismo de no haber otorgado la atención adecuada, conforme la obligación que le impone la Ley de Riesgos del Trabajo.

I.1.3. Reclaman el daño material y moral que a cada uno de los actores les produjo el deceso del esposo y padre.

II.2. Contestación de demanda.

II.2.1. Comparece y contesta la demanda PREVENCIÓN ART, por apoderado a fs. 203/211 de autos. Interpone falta de cobertura (“no seguro”), excepción de falta de acción y falta de legitimación pasiva, y asimismo la existencia de límite por ser una indemnización tarifada. En cuanto a la falta de legitimación pasiva, afirma que no puede prosperar esta acción civil porque Prevención actúa sólo como ART y dentro de la ley de riesgos del trabajo y no puede ser sujeto pasivo de una pretensión basada en una acción del derecho común respecto de la cual -afirma- no tiene cobertura, esto es -dice- no seguro.Insiste en que no hay cobertura y que además existe un límite de cobertura derivado de los topes legales establecidos en la ley 24.557.

Realiza una negativa ritual de los hechos y el derecho, afirma haber cumplido con sus obligaciones a través de los institutos o nosocomios de atención médica asistencial en forma correcta cumpliendo la prestación de seguridad integral. (fs. 206 vta y 207 vta.). Afirma asimsimo (fs. 208) que “Prevención ART en cumplimiento de lo prescripto por la Ley de Riesgos del Trabajo, brindó desde la denuncia de parte del empleador (25/08/00) las prestaciones que fueron menE., a la víctima objeto del hecho ilícito, cuando pudo hacerlo al ser anoticiada del accidente. Se le brindó la debida, adecuada y útil prestación médico asistencia que fuere menE. conforme lo estipula dicho precepto legal”. Afirma asimismo que no hay antijuridicidad en al conducta de la ART, y que no existe nexo causal alguno entre la actividad de la misma y el deceso de E. B. Bajo el rubro “la verdad de los hechos” afirma que el día del hecho delictivo el trabajador se encontraba descansando en un galpón que la empresa le proveía a tal efecto y que cuando lo agreden estaba durmiendo.

Afirmá así que el hecho ilícito del cual fue víctima el fallecido no puede ser considerado accidente de trabajo. Cita como terceros a OSPECON. Ofrece Pruebas.

II.2.1.1. A fs. 215/229 contestan los actores las excepciones planteadas por la demandada Prevención ART. Indica que no procede ninguna de las excepciones o defensas esgrimidas, dado que la ART aceptó y convalidó la atención médica asistencial que se le proveyó al causante, haciendo mención a las constancias que en tal sentido obran en el aseguramiento de pruebas, y por ende debe responder de la deficiencia que se verifique en tal prestación, conforme los argumentos dados en la demanda, al cual remite.

II.2.2. A fs.248/254 comparece y contesta la demanda la Cooperativa Argentina de Medicina Integral (CAMI), por apoderada.

Niega ritualmente los hechos y el derecho y bajo el acápite “la verdad de los hechos” afirma que el paciente fue ingresado a institución por OSPECON, con alta voluntaria bajo diagnóstico principal de fractura expuesta de fémur infectada. Seguidamente relata las circunstancias de la internación afirmando que su mandante brindó la pertinente asistencia médica obrando con la diligencia del caso. Afirma que no existe factor de atribución de responsabilidad que pueda atribuirse a su mandante. Indica que no existe responsabilidad objetiva por violación del deber de seguridad en relación a su mandante dado que -afirma- en la demanda no se describen los hechos que corresponden a su mandante sino solo los relativos al Hospital Cullen. Indica que no hay nexo de causalidad alguno y que los daños son improcedentes. Ofrece pruebas.

II.2.3. A fs. 258/271 comparece y contesta la demanda la Provincia de Santa Fe. Niega ritualmente los hechos y el derecho, entiende que la responsabilidad -si la hubiera- corresponde a las restantes codemandadas. Entiende que no cabe responsabilidad a su parte, que no ha habido culpa de alguno de los dependientes de su mandante, que el occiso fue derivado del Hospital Cullen con evolución satisfactoria y que su mandante no ordenó el traslado del paciente dado que carece de facultades para ello, salvo que así lo solicitaran los legitimados para hacerlo, a saber los parientes o el gestor de las prestaciones en especie, Prevención ART. Concluye en que se rompe en nexo causal entre el hecho luctuoso y el accionar del Hospital Cullen. Entiende que tampoco cabe responsabilidad objetiva al Estado, dado que la obligación de garantía no es aplicable puesto que no hay circunstancia alguna que garantir, agregando que no es aplicable el artículo 1.113 CC. Niega que existan rubros que resarcir.

Y CONSIDERANDO:

I. Prejudicialidad: El hecho ilícito que ha motivado el presente proceso -muerte de R. E. B.por deficiencias en la prestación asistencial- no dio origen a acción penal alguna, por lo que, en el caso no existe el impedimento previsto por el art. 1101 del Código Civil y por tanto, corresponde avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar a las presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente.

I.1. Es menE. dejar en claro que las actuaciones penales que se tienen a la vista: Juarez, Heber O.” expte. 1117/06 del Juzgado de sentencia de la 3a. Nominación de Rosario, no se constituyen como prejudicales en relación a estos autos, dado que las conductas investigadas son distintas: En el fuero penal se investigó la conducta dolosa del encartado en relación a la agresión de E. B. En los presentes se busca determinar si hubo o nó déficit prestacional en los servicios de salud prestados a E. B. La prejudicialidad en relación a los presentes se hubiera producido si hubiere existido una denuncia penal contra algún profesional médico o dependiente de los demandados. Así no resultan aplicables -como se indicó- los artículos 1.101, 1.102 y 1.103 del Código Civil.

II. Legitimación: La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.En tal sentido, se ha afirmado claramente que “Para el juez no existe impedimento para pronunciarse de oficio en la sentencia acerca de la existencia o inexistencia de la legitimación sustancial activa y pasiva, aún en la hipótesis de que el demandado se haya abstenido de plantear esta circunstancia en la oportunidad procesal adecuada, o la haya articulado en los alegatos, o incluso al momento de expresar agravios, habida cuenta que se trata de una cuestión de derecho rigiendo al respecto el principio del iura novit curia. En el caso, interpuesto el recurso de casación contra una sentencia dictada en el trámite de ejecución de sentencia, se advierte la falta de legitimación de la casacionista, quien se presentó en la ejecución hipotecaria invocando su carácter de cónyuge del demandado fallecido, pero sin acreditar el vínculo que alega ni el fallecimiento del demandado. Dichos errores en la tramitación, inadvertidos e ignorados en la sentencia de primera instancia y advertidos por la Alzada, que decidió conti nuar el trámite en vista del tiempo transcurrido, afectan la validación de la relación jurídica procesal, en su correcta integración, correspondiendo decretar de oficio la nulidad de todas las presentaciones efectuadas por la parte casacionista a partir de su primera presentación en la causa, e ineficaces todos los actos de cualquier carácter dictados en su consecuencia, por la manifiesta falta de legitimación, no resultando aplicable el principio del acto consentido, ni el instituto de la preclusión procesal, aunque no haya sido impugnado por la contraria, en virtud de estar involucrado el orden público, ni siendo susceptible de convalidación en la instancia extraordinaria, deviniendo el recurso de casación en una cuestión abstracta y por lo tanto inabordable”: Gimenez, Adolfo de Jesús vs. Hernández, Rafael Rufo s.Ejecución hipotecaria – Casación civil Superior Tribunal de Justicia, Santiago del E.o, 24-10-2011; RC J 13164/11, y en igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I 22/5/2008 in re: Calvagna, Eugenio c/ transporte General Manuel Belgrano s/ Daños y perjuicios, causa N° 247/2007: “La falta de legitimación del actor.autoriza y obliga a los jueces a expedirse incluso de oficio, pues siendo una cuestión de legitimación su falta significa la no presencia de un presupuesto procesal esencial al tiempo del pronunciamiento. La falta de legitimación es declarable y controlable oficio, haya o no consentimiento de las partes, tácito o expresamente, porque la legitimación la crea únicamente la ley sustancial y no depende de la actitud de los litigantes (Devis Echandía, Hernando Teoría General del Proceso, Universidad, T.1-297; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 1-p. 189 y 342 entre otros)”.

II.1. Legitimación activa: Los actores se hallan legitimados para accionar, atento la relación familiar que los une con el fallecido, la cual se halla acreditada mediante las fotocopias certificadas de las actas: 1) de matrimonio del 03/01/76 de la Dirección General del Registro de Estado Civil de la República de Paraguay de Cerrito, (fs. 412/413); 2) las actas de nacimiento números: 1033 del 10/10/77 del Registro Civil de Rosario, sección tercera (Santiago J.O.E., fs. 405); 834 24/7/81 del Registro Civil de la Provincia de Corrientes, sección Capital (C. L. E., fs. 405 b); de fecha 04/09/00 de la Dirección General del Registro de Estado Civil de la República de Paraguay, de Presidente Franco (M. E. E. L., fs. 406/407); de fecha 21/01/99 de la Dirección General del Registro de Estado Civil de la República de Paraguay, de Presidente Franco (R. S.E. L., fs.408/409); de fecha 06/03/00 de la Dirección General del Registro de Estado Civil de la República de Paraguay, de Presidente Franco (Ena N. E. L., fs. 410/411) a más que tal calidad no fue negada en el responde de la demanda.

II.2. Legitimación pasiva: Los nosocomios demandados se hallan legitimados por haber sido quienes prestaron el servicio de asistencia médica cuestionado en los presentes, tal como reconocen en el responde y Prevención ART por haber sido sindicada -por los actores- como obligada legal a la prestación de los servicios brindados por el codemandado CAMI, todo ello sin perjuicio de determinar infra si corresponde responsabilidad a alguno de ellos.

III. Hecho alegado. Cuestión a dilucidar.

III.1. Hecho y su mecánica. Las partes coinciden en el núcleo fáctico objeto de este proceso, esto es que E. B. fue víctima de un ilícito penal, que sufrió un disparo de escopeta en la pierna, que dicho disparo le produjo una fractura de fémur (todo lo cual, además resulta probado por las actuaciones penales), que fue internado primero en el Hospital Cullen de Santa Fe, y luego fue trasladado al Sanatorio de CAMI en Rosario, que en ambos lugares recibió atención médica y que posteriormente falleció. El fallecimiento, reconocido por todas las partes, se halla, además, acreditado con la partida de defunción N° 1508B del 26/8/2000 del Registro civil de Rosario sección Defunciones obrante a fs. 404 de autos. Hay una falta de coincidencia en cuanto a si se trató de un accidente de trabajo, y en cuanto a la calidad de la atención brindada, esto es, si la misma fue o no deficiente.De manera tal que la cuestión que ha de dilucidar este Tribunal es si ha existido o no una “falta de servicio”, un “hecho del dependiente”, atribuibles a las demandadas, o violación del “deber de seguridad” por parte de las empresas demandadas, y en caso afirmativo si la misma guarda algún grado de causalidad con el resultado muerte de E. B.

III.2. En el sentido expresado ha quedado trabada la litis, la actora ha sido clara tanto en la demanda como en oportunidad de los alegatos en insistir en que se demandada tanto al Estado Provincial como a la empresa por una deficiente prestación del servicio, como asimismo por los actos u omisiones del personal médico y no médico bajo su dependencia y respecto de tal aspecto ha girado la defensa formulada por las accionadas.

III.3. Consecuentemente se imputa a CAMI y a Prevención ART responsabilidad por el hecho de la empresa, esto es, responsabilidad directa de la misma ya sea por la falta de servicio, el hecho del dependiente o incumplimiento del deber de seguridad, todos casos de responsabilidad con factor de atribución objetivo (conf. Lorenzetti, Ricardo L. “La Empresa Médica”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe). Conforme a la mayoría de la doctrina y tal como sistematiza el autor citado, la responsabilidad de la Empresa deviene directa, aún en el caso que se alegue responsabilidad del dependiente (con o sin culpa del mismo). El hecho del dependiente se constituye en un elemento de la responsabilidad por el hecho de la empresa, dado que esa vinculación dependiente del principal constituye -en el caso- un medio indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial. La tarea de los médicos, enfermeros, conductores, telefonistas, etc., constituye el núcleo de la realización del objeto social, de la prestación médica. Sin ellos no habría actividad, y sin actividad no hay empresa. Los hechos del dependiente, por ende constituyen “el hecho” de la empresa.Como el objeto de la empresa consiste en prestar un servicio, la falencia en la prestación de ese servicio, o el incumplimiento del deber de seguridad consistente en no dañar a quien recibe los servicios, hace responsable a la misma en el marco de la atribución objetiva de responsabilidad.

III.4. En cuanto al Estado la imputación es la “falta de servicio” subsumible en el artículo 1112 del Código Civil. Nos encontramos -respecto de este demandado- frente a la imputación de un daño originado en actos médicos realizados por un Hospital del Estado Provincial en el marco de la prestación del servicio de Salud Pública, donde, a fin de que proceda la responsabilidad del prestador estatal, deberá verificarse si existió o no un déficit en el actuar de los profesionales intervinientes o si ha existido una deficiencia en los medios materiales asignados al caso, y solo si la respuesta es afirmativa existirá la responsabilidad objetiva del Estado, todo tal como lo determina el artículo referido.

III.4.1. La parte actora invoca, entonces, las previsiones del artículo 1.112 del Código Civil. La responsabilidad comprendida en la citada norma implica un factor de atribución objetivo, derivado de la irregular prestación de un servicio a cargo del Estado. La doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (Fallos 182:5). Ha sostenido que se equiparan los hechos ilícitos, las omisiones y el ejercicio irregular por parte de los funcionarios.Claramente ha indicado que “En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el tribunal sostuvo que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. “Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 CCiv. que establece un régimen de responsabilidad “por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”.Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 CCiv. al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71; 300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”: Vadell, J.Fernando v. Provincia de Buenos Aires, 18/12/1984 JA 1986-I-213. Fallos 306:2030. También: “la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio.Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 321:1124). Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general”. (Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otro -Lexis Nº 35010557-); y en igual sentido: “Brescia” (Fallos 317:1921); Ledesma, L. c/ Provincia de Santiago del E.o s/ daños y perjuicios” (del 11.07.2006). Reafirmando los fundamentos de la Corte Nacional nuestro más alto Tribunal Provincial ha indicado que “En este orden de ideas, cabe destacar que el artículo 18 de la Constitución provincial establece que “en la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos.Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables”. Por ello, a todo lo señalado anteriormente, se suma esta habilitación constitucional para resolver con fundamento en el mencionado artículo 1112 del Código Civil lo atinente a la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del servicio público involucrado”: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; L. L. c/ H.E.C.A. y otros -daños y perjuicios- s/ recurso de inconstitucionalidad; 23- abr-2008; AyS t 225p126-135. Asimismo, indicó que “Aún cuando no haya recaído responsabilidad alguna en los subordinados codemandados, la condena al Estado provincial puede estar fundamentada en circunstancias que obedecen al cumplimiento de la carga que tiene impuesto en el desempeño de sus obligaciones, en el caso, la de la salud publica. Es que, en rigor de verdad, el damnificado según lo dispone el artículo 1122 del Código Civil, ni siquiera está obligado a demandar al principal: trátase de una obligación concurrente o distinta donde la victima puede demandar al sujeto responsable indirecto, sin necesidad de traer a juicio al autor directo. Para Lorenzetti, por ejemplo, en el supuesto de imposibilidad de invidividualización del dependiente en casos de daños, siendo todos los que participan en el hecho dañoso dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal porque hay una autoría anónima individual y una autoría grupal conocida. De tal modo, el principal ya no sólo responde por el hecho ajeno individual, sino grupal, de un número de dependientes de los cuales es garante. Aída Kemelmajer de Carlucci, en la misma dirección, afirma que hay casos en que la individualización del dependiente no es posible: se conoce la causa del daño pero no al autor. En estos casos, si todos los que participan del hecho dañoso son dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal”: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe: C. G. E. s/ recurso de inconstitucionalidad homicidio culposo (expte.: C.S.J. nro.336 año 2002): 17-nov-2005: MJ-JUM- 59685-AR | MJJ59685 | MJJ59685.

III.5. El análisis de la “prestación del servicio”, refiere, a la conducta médica de los profesionales y personal intervinientes, estén o no determinados, dado que en definitiva la evaluación refiere a los medios puestos a disposición del servicio a brindar, como asimismo los actos médicos concretos llevados adelante por los dependientes -en el sentido amplio del artículo 1113 del Código Civil- que actuaron por las empresas demandadas, deberá ser realizado atendiendo al “estándar” de razonable prudencia que debe revestir el acto médico, entendiendo que dicho estándar “excede el común del bonus pater familias porque se supone que el profesional posee conocimientos y arte por encima del promedio; se requiere la razonable competencia que se espera de un profesional de su clase en circunstancias similares. Ello incluye evaluar su especialidad, localización, facilidades, etc.Debe distinguirse entre el nivel de cuidado exigible al médico y lo que es razonable esperar de él en función de los recursos con que se cuenta” (LORENZETTI, Ricardo L. : “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tomo II págs. 26 y ss, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1.997), debiendo dejarse puntualizado que, dado que nos encontramos en el marco del artículo 1.112 del Código Civil respecto del Estado y del achacado incumplimiento del deber de seguridad respecto de las empresas demandadas -imputación objetiva de falta de servicio- no resulta indispensable probar la culpa del médico, sino que será suficiente “un cumplimiento irregular o el funcionamiento defectuoso del servicio” (conf.: BUERES, Alberto y ZAFFARONI, Eugenio: “Responsabilidad Médica. Aspectos Civiles y Penales” ed. Hammurabi, Buenos Aires 2009, págs. 15 y ss.).

III.6. PERICIA MÉDICA. En primer término procederemos al análisis de la prueba central en estos actuados, cual es la pericia médica obrante fs. 417 y ss de autos.

III.7.El perito realiza en primer término, un análisis detallado de las historias clínicas del causante, las cuales obran en el incidente de aseguramiento de pruebas (expediente CUIJ N° 21-00167609-9) que por cuerda obra acumulado a los presentes. De los autos referidos surge y de las fotocopias obrantes en los principales, coincidentes con las del aseguramiento, tal como verifica el perito, surge que el paciente ingresa al Hospital Cullen a las 00:50 hs del 19/8/00, donde se le pide “laboratorio, evaluación cardiovascular y se le coloca analgésicos (ketorolac) y antibiótico (cefalotina) indicado por el medico de guardia” (vid fs. 59). Del registro de anestesia surge que la cirugía comenzó a las 7.52, realizándose una toilette mecánico quirúrgica (vid fs. 55, 57, 60, 63). Da cuenta el perito que finaliza la historia clínica de enfermería a las 12 hs del día 23-8-2000 “con la colocación de antibiótico” y que no hay registro en la parte medica correspondiente a ese día”. Indica el experto que verifica luego la hoja de ingreso del paciente al Sanatorio de los Nuevos Ayres, el día 23-8-2000 a las 18.00 hs. Indica asimismo que la historia clínica continuada en el Sanatorio del CAMI da cuenta que el paciente fue “derivado a este servicio por pertenecer a OSPECON. Conforme consta a fs. 161, se hizo constar que el paciente “pide alta voluntaria para ser trasladado a este servicio” . Seguidamente, el perito detalla lo asentado en la historia clínica, conforme las constancias de estos principales y del aseguramiento, indicando: “A foja 162 evolución diaria, . a la inspección presenta clavos de tracción esquelética trans tat, herida anfractuosa de gran magnitud Con aparente perdida de sustancia. refiere que se le coloco antitetanica y le dieron antibióticos. no trajo ningún estudio. se coloca en tracción. se solicita exámenes complementarios Rx, lab, cultivo de secreción de herida.A foja 163. . Febril, localmente con secreción, necrosis incipiente borde de la herida, falta piel superficie 8x4cm.se solicita tutor externo para estabilizar y nuevo toilette. 25-8-2000. examen cardiovascular. taquicardia sinusal.riesgo quirúrgico aumentado se indica monitoreo intraoperatorio. A foja 164 hemoterapia se trasfunde en UTI 2u de pfc y 3u de gr. A foja 166. 25-8-2000 9 hs .estable lucido. 17 hs vimos at paciente con la Dra. z. quien le explica a los familiares que el paciente iba a cirugía pero esta infectado Paciente estable pero muy somnoliento.18 hs pasa a UTI paciente empeoro, mal estado general séptico aparentemente. A foja 170 hoja de enfermería de signos vitales día 24-8-2000 pico febril de 39.2 grados entre las 8 y 13 hs y pico febril de 39.3 grados a las 16 hs. A foja 172. Ingreso a UTI, medicación que recibe analgésicos diclofenac, cefalotina, heparina profilactica. resumen paciente shocado por sepsis y HDA (hemorragia digestiva alta). A foja 173. .

Paciente que ingresa perdido, deshidratado, hipotenso, disneico, taquicardico y sudoroso. A foja 174. .Se coloco sonda nasogastrica con débito sanguinolento. A foja 178 evolución de UTI 25-8-2000 . a las 19 hs paro cardiorespiratorio.sale luego de maniobras de resucitación con respiración espontánea. A foja 177 Historia clínica de Anestesia. 25-8-2000. Comienzo 20.15 hs. Paciente que se re trasfunde en cuanto se consigue la sangre, se colocan varias vías, se pasa plasma, bicarbonato, atropina, effortil, decadron goteo de dopamina.no se pudo elevar la presi6n arterial mas de 50 mmhg pulso casi imperceptible. Observaciones: paciente grave, séptico con sonda nasogastrica por donde vuelve liquido serosanguinolento. A foja 176 Historia clínica Quirúrgica. . en UTI pos paro cardiorespiratorio, poli transfundido, intubado con TA 50/30 con alto riesgo de vida. Bajo anestesia general se colocan … toilette mecánica. se extrae fragmento libre Oseo. Dada la urgencia del caso se monta tutor externo sin los controles radiográficos intentando alinear clínicamente el miembro inferior. A foja 180 25-8-2000 23 hs paro cardiorespiratorio del cual no sale.A foja 181 Enfermería 00.00 hs Óbito”. Indica a continuación el resultado (obrante a fojas 187) del cultivo bacteriológico de secreción de herida, de fecha 24-8-2000 donde se indica: “Desarrollo de Krebsiella pneumoniae. Sensible a ciprofloxacina, ceftasidima, ceftriaxona, amikacina. Re sistente a Aminopenicilinas mas sulbactam, cefalexina, piperacilina, gentamicina”. Continúa diciendo que verifica”A foja 32 de la historia clínica del Sanatorio de los Nuevos Ayres. Seguidamente detalla el resultado de distintos laboratorios, el resultado del cultivo bacterial: “A foja 43 de Ia historia clínica del Sanatorio de los Nuevos Ayres. Hemocultivo Aerobio 26-8-2000 Se obtuvo desarrollo de Klebsiella Pneumoniae”. III.7.1. Ya en las consideraciones médicos legales afirma que “Se denomina fractura expuesta (también Ilamada “herida grave de miembro”) a toda solución de continuidad de un segmento oseo en contacto con el medio exterior, sean visibles o no los extremos fracturarios. La herida está en comunicación con el foco de fractura. Constituyen una urgencia traumatológica por su alto riesgo de complicaciones, entre la cual la principal es la INFECCION. (Osteomielitis crónica si fue tratada o aun peor una gangrena gaseosa y muerte si no fue tratada). Hay que considerar que el foco lesional ademas de abarcar las partes blandas y hueso, incluye vasos y nervios”. En cuanto al mecanismo de fractura indica que puede ser indirecto o -como en el caso de autos directo- detallando que en este último caso “DIRECTO: sobre un miembro fijo contra un piano detenido o en movimiento (contusión apoyada) con magullamientos, aplastamientos de las partes blandas, tejidos vascularizados, sucios con cuerpos extraños (ropa, suciedad, etc.) y con mayor riesgo de infección. Ej.: Herida de arma de fuego, accidente automovilistico” y que los síntomas son “Dolor (hasta shock neurogenico), hemorragia (hasta shock hipovolemico), impotencia funcional, deformidad, disminución de la movilidad, lesión de partes blandas (colgajos, perdida tegumentaria, etc.)”.

III.7.2.Afirma el experto a continuación que “Es muy importante remarcar que muchas veces el paciente portador de una fractura expuesta es un paciente en severo estado general, con hemorragias internas propias del mismo traumatismo, o con lesiones asociadas en otros sistemas. Es por eso que el Paciente con una fractura expuesta debe ser considerado un paciente de presumible gravedad y pronóstico reservado”. Indica que los objetivos del tratamiento son “Salvar la vida, prevenir la infección, consolidación de la fractura, tratando de conservar el miembro, restaurar la función de la extremidad (no se considera como buen resultado la conservación del miembro sin la conservación de su función, salvo: 1- Pérdida de un grupo muscular importante. 2- Destrucción de la articulación. 3- Lesión irreversible de un nervio periférico. III.7.3. Continua dictaminando que los principios del tratamiento de las heridas expuestas deben seguir los siguientes pasos: “1. Tratamiento del Shock y Examen radiográfico. 2. Anestesia general. 3. Lavado y cepillado. 4. Res ección de la piel y debridamiento. 5. Resección de todos los tejidos desvitalizados. 5. Considerar las condiciones de reducción de la fractura. 7. Cobertura y cierre de la herida. 8. inmovilización rigurosa y elevación del miembro. 9. Suero Antitetanico y Antibioticos de amplio espectro. 10. Observación diaria de la herida”. En cuanto al tratamiento del schok, dice que el mismo debe realizarse “Una vez conseguida la estabilización del paciente: Aplicar Toxoide antitetanico y pasados los 30 minutos la gamma globulina antitetanica. Realizar radiografiá de tórax, columna vertebral, pelvis, articulación por encima y por debajo de la lesión.- Hacer un recuento sanguíneo completo, creatinina, monograma y análisis de orina. También grupo sanguíneo y gases en sangre. Tratamiento antibiótico”. En cuanto a los tiempos para realizar la toilette quirúrgica indica que: “Tiempo de Friederich: Menor de 6 horas: los germenes se mantienen en la superficie, la herida esta contaminada. Mayor de 6 horas:los germenes profundizan en los tejidos, la herida esta infectada”. Continúa detallando el régimen de antibióticos necesarios (triple plan para las fracturas tipo II y III), afirmando que “La antibioticoterapia precoz ha permitido extender en general a las 12 horas este plazo quirúrgico. Los antibióticos se aplican nuevamente con cada acto quirúrgico y siempre tO.material para cultivo y antibiograma”. Detalla a continuación los pasos quirúrgicos y demás pasos médicos a seguir formalizando un detallado análisis sobre el particular, tal como puede leerse en el informe.

III.7.4. El perito realiza una interesante introducción en lo que refiere al valor de la historia clínica en relación al médico, pacientes y como medio probatorio, que este Tribunal entiende interesante referir, dado que sus dichos al respecto no fueron cuestionados por ninguna de las partes: “Así como la falta de historia clínica, constituye una presunción en contra de quien debe custodiarla, sus deficiencias comprometen la responsabilidad de quienes tienen la obligación de completarla. Existe una vieja creencia entre los profesionales, que cuando se escribe lo mínimo en una historia clínica se evitan futuros reclamos. Esta creencia es falsa, ya que, “las omisiones son tan graves como los errores expresos”. Las omisiones y deficiencias de la historia clínicas señalan, que la atención no pudo ser perfecta, y solo pueden perjudicar al establecimiento medico, ya que, sus constancias son aptas para interpretar la labor de los profesionales actuantes. Los profesionales de la medicina vuelcan su ciencia para aliviar al hombre, de tal manera que los actos que produzca (genéricamente actos médicos y específicamente actos quirúrgicos) deben ser científicamente explicables y empíricamente correctos, por cuanto pueden producirse consecuencias en el cuerpo humano que, aunque mutilantes o incapacitantes, encuentren su justificación en la necesidad de practicarlos. Esta necesidad, científicamente apoyada, solo puede surgir suficientemente demostrada de una historia clínica, correctamente elaborada en todos sus pasos.Las omisiones que pueden generar la responsabilidad profesional, tienen múltiples causas y deben ser valoradas en el caso concreto. Sin lugar a dudas, es el mismo profesional el que debe establecer que datos consignar y cuales no, debido a su conocimiento científico y especifico de las particularidades del caso en cuestión. Hay una tendencia en quienes leen una historia clínica, sean estos magistrados, peritos o simplemente otros médicos, a relacionar las variantes que se pueden dar en la atención, de acuerdo con las características de confección de una historia clínica. De alli surgen cuestiones o interrogantes tales como: E HCI de baja calidad = atención profesional de baja calidad. E HCI incompleta = asistencia profesional incompleta. E HCI muy prolija = HCI “ex-postfacto”. De las carencias y fallas en la confección de la Historia Clínica, se nutren oportunamente, las dudas del Juez respecto de la existencia de impericia, imprudencia o negligencia en el acto medico. Y, lo volcado en la historia clínica, debe ser reflejo de una realidad pretérita. Este es el rasgo sobresaliente en el terreno de la credibilidad del documento. Las historias que no se ajustan a la evolución de los acontecimientos, la concatenación de los hechos al desenlace, son a todas luces, poco creíbles y, en lugar de devenir en instrumento de defensa, complican Ilegado el momento, la situación procesal del profesional involucrado. Si la historia clínica tiene una determinada característica de confección, ello debe explicar por carácter transitivo, la característica de la atención brindada; amen de ello, cuando la historia clínica se presenta demasiado prolija, con abundancia de comentarios es altamente sospechosa de haber sido arreglada, es decir confeccionada de acuerdo a las circunstancias, pero no, según como van surgiendo, sino según como el o los profesionales actuantes pretenden que surjan a la vista de quien investiga y evalúa esa historia clínica en un caso de responsabilidad profesional. La Historia Clínica, es, en si misma, un elemento de evaluación de la calidad de la asistencia.Entonces, cuando se trata de una historia clínica deficiente, aunque se haya hecho todo lo que se debió hacer, si no se plasma en el documento medico por excelencia, todo lo actuado, no estará probada que la asistencia fue de acuerdo a los canones de la lex-artis en cada caso y pone en duda que se haya cumplido entonces con la responsabilidad de médica. Pone en duda también la capacidad científica del profesional y su buen celo para con el paciente; estos son dos hechos terminantes e irremontables en caso de juicio. Ademas, el confeccionar una historia clínica es ya, una aceptación tacita de cumplimiento del contrato de asistencia medica. Esta aceptación implica por ende, la obligación de cumplimiento de componentes éticos y deontológicos de ese contrato. Pero, amen de ello, por su carácter de documento, en un principio privado, pero potencialmente, público en el caso que se lo requiera como elemento probatorio, la historia clínica IlE.inmersa la obligación cierta del profesional o de los profesionales actuantes, de colaborar con tareas investigativas judiciales, aún fuera del marco de lo estrictamente relacionado con responsabilidad profesional y juicios por Mala Praxis. Debe tenerse en cuenta que “el profesional de la medicina tiene el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa, pero, y a la vez, debe soportar las consecuencias contrarias que puedan extraerse de una historia clínica deficientemente elaborada y en la cual las omisiones puedan aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos de diagnóstico o del acto quirúrgico practicado”. La Historia clínica, constituye la prueba elemental, básica y fundamental a la hora de determinar responsabilidades civiles, penales o administrativas, por lo que se constituye en el único elemento con prueba probatoria demostrativa del quehacer profesional.

Es el instrumento, sobre el cual, se realizará durante la etapa probatoria el d ictamen pericial.Resulta ser un elemento clave en Ia elaboración de los informes Medico-Legales practicados por los expertos (Peritos) que sera apreciado judicialmente por el juez, con el objeto de determinar la responsabilidad. El objeto de estudio de todo informe pericial sobre responsabilidad profesional, es la Historia clínica, a través de la cual se valoran los documentos que la integran, con reconstrucción y análisis de los actos médicos realizados en el paciente. Lamentablemente, en un gran número de oportunidades, no refleja el intelecto y/o el razonamiento profesional sobre lo actuado, sino que también es indescifrable para otros profesionales”.

III.7.5. En sus conclusiones el experto indica que “El actor sufrió una fractura de tipo III B de la Clasificación de Gustillo y Andersson descripta en la foja 6 de este informe, por lo cual la terapia antibiótica aplicada (monoterapia con cefalotina) no es adecuada debiéndose utilizar un triple plan antibiótico (cefalotina, gentamicina, penicilina) precozmente y lo antes posible. Por otro lado, teniendo en cuenta las características de la fractura se debe iniciar el tratamiento quirúrgico dentro de las 2 horas de ingresado el paciente para así reducir complicaciones. No hay explicación de por qué el Sr. E. ingresa a quirófano a las 7.52 (fojas 57) es decir, aproximadamente a 7 hs de haber recibido el impacto del arma de fuego.

Una vez en quirófano, se procedió a una toilette mecánica (foja 57) donde se lava con 6 I de solución fisiologica, se extrae el taco del cartucho de escopeta y se resecan los tejidos desvitalizados siendo este procedimiento correcto según protocolo. El problema se plantea cuando, descripto en el protocolo quirúrgico, dice textual se cubre con colgajo de piel. En la hoja 8 de este informe está bien descripto cuál es el procedimiento adecuado para este tipo de lesiones, básicamente, la herida no se cierra, no se sutura, se cubre con gasa furacinada para realizar la sutura entre 3 y 5 días posteriores.Ademas, en las fracturas de grado Ill hay indicación de reingresar al quirófano a las 48 o 72 hs. después, para proceder a una nuE.toilette y retirar el tejido desvitalizado que no fuera retirado en la primer toilette. Esto no sucedió, solo se realizó una curación fuera de quirófano el día 22-8-2000 recordando que fue operado el día 19-8-2000 es decir, tres días después de la cirugía, sin realizar profilaxis antitrombotica en todo el período de internación como está estrictamente indicado en estos casos. Estos registros indican elevación de la temperatura que podría corresponderse con el inicio de un proceso infeccioso. A foja 60 está la indicación analgésicos SOS, esta indicación es seguida en la hoja de enfermería donde esta escrito analgésico EV. Este perito abre un párrafo aparte las indicaciones de analgésicos deben hacerse con nombre de la drogas, dosis en miligramos, vía de aplicación (intramuscular, oral o endovenosa), y cada cuanto tiempo. Este perito considera poco ético la indicación SOS es decir si duele. Se supone que Espinosa tenia una fractura expuesta que no estaba estabilizada y que el dolor debía ser muy intenso (entre 8 o 9 de 10 en la escala Visual Analógica donde 0 es sin dolor y 10 el peor dolor que sintió en su vida) para lo cual es inhumano esperar que el enfermo llame a enfermería y reclame analgésicos. Por otro lado no se debe dejar a criterio de enfermería el analgésico a utilizar y se debe registrar correctamente. ¿Cual es la importancia en este caso? Las drogas analgésicas se pueden clasificar en analgésicos, antiinflamatorios y antitérmicos (drogas útiles para bajar la fiebre). Algunas son mas analgésicas otras tienen mas efecto antitérmico.En este caso los registros febriles de Espinosa podrían ser diferentes si se utilizó un analgésico antitérmico o un analgésico puro, cosa que no se puede saber ya que no está anotado ni en la historia clínica médica, ni en el registro de enfermería. En síntesis esa elevación de temperatura que indicaría el inicio de un proceso infeccioso está viciada por el use de una droga analgésica (desconocida) y no fue tenido en cuenta uno de los signos mas importantes de la Sepsis. A foja 62 finaliza la historia clínica de enfermería a las 12 hs. del día 23-8-2000″.

III.7.6. El perito continúa con sus conclusiones, ahora en relación al Sanatorio de los Buenos Ayres, indicando que: “A partir de allí Espinosa se desmaterializa y rematerializa a las 18 hs. en la Ciudad de Rosario en Sanatorio de los Nuevos Ayres. Este perito utilizó términos de película de Ciencia ficción porque en realidad no existe registro alguno de cómo ni por qué Espinosa Ilegó a Rosario, es decir faltó: (1) Evolución y cierre de la historia clínica del Hospital Cullen. (Informe detallado de la causa de alta y traslado, condiciones en la que se encontraba el paciente al egreso (estable – inestable). (2) Orden de Traslado a Rosario donde conste motivo del mismo, quién lo pide y quién recibe al enfermo en el lugar de destino. Cómo se realiza el traslado es decir si se realiza en ambulancia, tipo de ambulancia (ambulancia de traslado con o sin médico) de haber sido realizado el mismo en ambulancia informe médico constando lo sucedido durante dicho traslado, es decir historia clínica de traslado, o en su defecto por qué otro medio fue realizado el mismo.(3) Resumen de Historia Clínica donde conste un detallado informe de lo actuado con Espinosa, tratamientos antibióticos, fojas quirúrgicas, placas radiográficas para que la institución que lo reciba tenga la información necesaria para continuar con el tratamiento que recibía en Santa Fe. La falta de los elementos mencionados hizo que los profesionales que recibieron a Espinosa no tuvieran la información suficiente sobre el caso impactando directamente sobre el tratamiento del mismo.

Una vez en Rosario el ingreso se hizo a las 18.00 hs. del día 23-8-2000 tal como consta en foja 160. Como detalle en foja 161 el médico que lo recibe coloca derivado por pertenecer a OSPECOM, firmo alta voluntaria para ser trasladado; siendo en el único lugar que este consignado ya que el resto de la documentación sobre este tema es de SISO SRL y PREVENCION ART. Una vez ingresado a foja 162 está la evaluación realizada a Espinosa en el Sanatorio de los Nuevos Ayres, evolución diaria, a la inspección presenta clavos de tracción esquelética trans tat, herida anfractuosa de gran magnitud . con aparente perdida de sustancia. refiere que se le coloco antitetanica y le dieron antibi6ticos.no trajo ningún estudio.se coloca en tracción.se solicita exámenes complementarios Rx, lab, cultivo de secreción de herida.A foja 163. . febril, localmente con secreción, necrosis incipiente borde de la herida, falta piel superficie 8x4cm.se solicita tutor externo para estabilizar y nuevo toilette. A foja 165 indicaciones medicas: El perito medico va a analizar estas indicaciones: Luego: hidratación, taural, cefalexina 1 gr c 6 hs, heparina 0,2 cc c 12hs, tetabulin IM. Como fue descripto anteriormente las fracturas IIIB Ilevan triple plan antibiótico, idéntico o semejante al que se colocó tardíamente en el Hospital Cullen, por otro lado se agregó heparina para la profilaxis de las trombosis la cual no se tuvo en cuenta en Santa fe y por ultimo se aplicó nuevamente vacuna antitetanica. Todo esto sucede porque al trasladar a E.no se entregó o por lo menos no está en la documentación de autos un resumen de historia clínica con la información de lo actuado hasta elmomento. Para ser claro, antibiótico incorrecto, y vacuna antitetanica de mas ya que esta fue aplicada en Santa Fe (foja 60). Así las cosas, el hecho de que E. no fuera derivado con documentación no es excusa para no comunicarse telefónicamente con el Hospital Cullen y averiguar por qué se deriva? y bajo qué tratamiento estaba, dejando registrado esto en la historia clínica. Volviendo a foja 163, Febril, tenia secreción en la herida, se tomó muestras para cultivo, necrosis de la herida, falta de piel de 8×4 cm. Se solicita tutor externo. El perito considera adecuado el cultivo de secreción de la herida, este permitiría determinar que microorganismo tiene y así utilizar por medio del resultado del antibiograma el agente antibacteriano especifico para el mismo. Pero la herida ya daba muestras de infección con fiebre (a foja 170 curve febril), y tejido necrótico con secreción, motivo mas que suficiente para ingresar a Espinosa a quirófano y realizar una toilette quirúrgica lavando la herida y retirando el tejido desvitalizado que sirve como medio de cultivo para bacterias que en ese momento podrían complicar el estado de salud de Espinosa teniendo en cuenta que por definición su pronóstico era reservado por el alto grado de complicaciones que podía sufrir. En la misma foja 165, dice se opera a las 17 hs. cosa que no paso y este perito no encuentra explicación en la documental (solo que la evaluación cardiovascular se realizó el día 25-8-2000 es decir un día después foja 162) ni justificación teórica ya que Espinosa mostraba evidentes signos de infección y debería haber sido ingresado a quirófano para tratamiento de la herida.Ademas a estas instancias es de rigor la interconsulta con Infectologia para ir diagramando la estrategia de tratamiento antibiótico porque es evidente que lo indicado y realizado hasta ese momento era ineficaz. En foja 166 el día 25-8-2000 Es evaluado por el medico de SISO SRL quien lo encuentra estable y lucido. A las 17 hs. es evaluado por el Servicio Anestesia quien avisa a la familia que va ir a quirófano pero que está infectado. Sigue el relato diciendo que recibe agresiones de los familiares pero que encuentra a E. estable pero somnoliento y que a las 18 hs. Se lo pasa de Terapia intensiva por mal estado general y séptico aparentemente. Este perito destaca como Espinosa en pocas horas pasa de estar: 1) 09,00hs Estable y lucido. 2) 17.00 hs. Esta infectado. 3) Estable y Somnoliento. 4) 18.00 hs. Mal estado general y Séptico aparentemente. Siendo lo descripto anteriormente la evolución típica de un shock séptico tal como describe este perito en la hoja 14 de este informe pericial. En foja 187 con fecha 24-8-2000 Cultivo Bacteriológico de secreción de Herida. Desarrollo Klebsiella Pneumoniae. Sensible a Ciprofloxacina, ceftacidima, ceftriaxona, amikacina. Resistente a Aminopenicilinas mas sulbactam, cefalexina, piperacilina, gentamicina. Ahora bien, estos son los resultados del cultivo de secreciones del día anterior. 23-8-2000 20.55 hs habitación 102 Cl OSPECOM. Esta bien claro que el tratamiento antibiótico realizado en el Hospital Cullen con triple plan y el realizado en el Sanatorio de los Nuevos Ayres con cefalotina monodroga no cubre bajo ningún concepto el microorganismo en cuestión el cual debería haber sido tratado con los antibióticos a los cuales era sensible bajo supervisión de un Médico Infectólogo el cual no fue consultado en ninguna de las dos instituciones involucradas en esta Litis, es más el antibiótico que recibió E.desde su ingreso en Rosario hasta su fallecimiento en el Sanatorio de los Nuevos Ayres fue cefalotina monodroga a pesar de que este estudio estuvo a disposición 24 hs antes de su deceso. A foja 172,173 Ingreso a terapia Intensiva, E. ingresa según está descripto, perdido, deshidratado, hipotenso (baja presión arterial), disneico (falta de aire), taquicardico (aumento de la frecuencia cardíaca) y sudoroso. A foja 174. Se coloca sonda nasogastrica, con débito sanguinolento (es decir que tenia una hemorragia digestiva y que el débito de la sonda es sangre). Con todo lo descripto el cuadro de E. es cada vez peor y a las 19 hs (foja 178) sufre un paro cardio respiratorio del que luego de las maniobras de resucitación de rigor sale con respiración espontanea. A foja 177 Historia clínica de Anestesia. 25-8-2000. Comienzo 20.15 hs.Paciente que se retrasfunde en cuanto se consigue la sangre, se colocan varias vías, se pasa plasma, bicarbonato, atropina, effortil, decadron, goteo de dopamina.No se pudo elevar la presión arterial mas de 50 mmhg pulso casi imperceptible. Observaciones: paciente grave, séptico con sonda nasogastrica por donde vuelve liquido serosanguinolento. A foja 176 Historia clínica Quirúrgica.en UTI pos parocardiorespiratorio, politransfundido, intubado con TA 50/30 con alto riesgo de vida. Bajo anestesia general se colocan.Toilette mecanica.se extrae fragmento libre oseo.Dada la urgencia del caso se monta tutor externo sin los controles radiográficos intentando alinear cínicamente el miembro inferior”.

Afirma el perito , en un nuevo análisis de las fojas de la historia clínica que refiere:”El Señor E., es considerado desde el punto de vista Anestésico un paciente ASA V, es decir riesgo inminente de muerte, no solo porque esta en shock Septico y es totalmente inestable hemodinamicamente (siendo evaluado previamente a las 17 hs como consta en foja 166), sino porque hacía una hora tuvo un paro cardo respiratorio del que sale por las maniobras de resucitación que le realizaron eficientemente en UTI, quedando totalmente inestable y con un riesgo de repetir el paro altísimo. Por lo cual una anestesia general no tendría justificativo bajo ningún concepto porque solo aumentaría este riesgo. Por otro lado se realizó una toilette quirúrgica en terapia intensiva, no en quirófano en ese acto se retiraron tejidos desvitalizados, un fragmento Oseo y se colocó el tutor externo. Este último acto totalmente injustificado por dos razones, la primera y fundamental es que E. no estaba en condiciones hemodinamicas tal como se puede ver en la ficha de anestesia donde no pudo superar una presión sistólica de 50 mmhg, (es decir muy Baja) a pesar de todo el paquete de drogas que le aplicaron. Segundo E. estaba en Shock Séptico tal como está descripto en la historia clínica tanto de UTI como Anestesia y terminando de confirmar por los laboratorios y análisis sanguíneos que se realizaron donde claramente se ve lo que se denomina hígado de sepsis. Dentro de la documentación aportada”. Luego de detallar los resultados de laboratorios indica que “Se debe tener en cuenta la mayoría de las drogas incluidas las anestesias se metabolizan por hígado y este ya estaba mostrando signos de falla. A pesar de esto no se pidió ColinE.asa en el laboratorio, encima fundamental para el metabolismo de las drogas anestésicas.Si esta esta baja se debe suspender la cirugía Ademas al estar séptico se contraindica todo tipo de maniobra sobre el foco infeccioso que pueda diseminar bacterias al resto del cuerpo agravando el cuadro, como por ejemplo el uso de taladros que pasan de piel a hueso para realizar la fijación con tutor. Luego de todo esto la evolución del cuadro, Ilevó a la muerte de E. una hora posterior a finalizar este procedimiento no recuperándose a pesar de las maniobras de resucitación efectuadas por los profesionales de UTI. El diagnóstico fue Muerte por Shock Séptico. (según los elementos analizados obrantes en autos)”. Seguidamente hace referencia a puntos que considera importantes analizar: “1ro. Las historias clínicas; la historia clínica del Hospital Cullen esta incompleta, desordenada, las indicaciones medicas fueron escritas un día y no modificadas mas durante toda la internación. No constan informes de estudios de imágenes, el consentimiento informado para la intervención quirúrgica que se realizó y para el traslado de Espinosa no está y por último y no menos importante ¿que paso con Espinosa? ¿se derivó?, ¿adonde, como, porque y en que estado? Sin olvidar que al Ilegar a Rosario no tenia ningún resumen o información para entregar a los médicos que lo recibieron. Por ultimo es fundamental recordar algo que no se hizo en ninguna de las de instituciones que en la Historia clínica de un herido de proyectil de arma de fuego debe constar ineludiblemente la intervención policial. Ademas de la descripción topográfica sobre los orificios producidos por el o los proyectiles sin hacer consideración sobre si es entrada o salida ya que ello no tiene influencia en la terapéutica y es de resorte del perito medico legista, también se debe describir si se ha suturado el orificio o por el que ha pasado una incisión quirúrgica. En los partes quirúrgicos se debe ser lo mas claro posible en la descripción de las lesiones internas por el paso del proyectil y en los procedimientos efectuados. 2do:¿Cual fue el motivo por el cual E. fue trasladado a Rosario? Solo en una hoja de historia clínica se menciona a OSPECOM. Pero toda la documentación aportada son autorizaciones y evaluaciones de SISO SRL y Prevención ART ¿Era necesario trasladar a E. a Rosario con una Fractura Inestable? ¿ La ciudad Capital de la Provincia de Santa Fe no contaba con prestadores capacitados para tratar correctamente a E.?. A foja 64 Nota de auditoria de PREVENCION ART. resumo los items más importantes: 1) el paciente ingresa el 23-8-2000 por su obra social OSPECOM Sanatorio de los Nuevos Ayres. 2) el 25-8-2000 se recibe notificación por parte de la patronal para que se hicieran cargo del accidentado por su ART 3) .El 18-8-2000 habiendo sido asistido en el Hospital Cullen por su obra social y siendo trasladado a Rosario por su obra social siendo internado en el Sanatorio de los Nuevos Ayres el día 23-8-2000. 4) El Dr. José infante, se dirigió al Sanatorio (25-8-2000 )para realizar la auditoria del paciente, dado que se encontraba asistido por el Dr . por su obra social y debía cumplimentarse la información de la atención por la ART. El Dr. Cueto Juan Carlos habló telefónicamente con el medico tratante, el cual consintió el proseguir el tratamiento iniciado el 23-8-2000 por su obra social. El Dr. informa que ya tenia en su poder (en quirófano) el tutor externo provisto por Ospecom para la cirugía programada a las 17 hs del 25-8-2000. 5) Ante estas circunstancias se habló telefónicamente con el Dr. Ruiz para solicitar instrucciones a seguir quien autorizo telefónicamente a la Sra. Nora Sabella que el D .continuara con el tratamiento.A este perito le cuesta interpretar la nota transcripta anteriormente. El señor Espinosa ingresa por lo que dice derivado y trasladado por su obra social OSPECOM. Pero las autorizaciones de tratamiento pasarían por la ART?El tutor fue provisto por la obra social?. Con la documental aportada este perito no puede determinar con exactitud quien estuvo a cargo de la internación, traslado, autorizaciones y provisión de prótesis de E. Los intervinientes son SISO SRL y PREVENCION ART. No hay documentación de OSPECOM. A pesar de estar citada a foja 64 3ro a foja 7 este el acta de defunción de E. donde dice: Causa de la muerte: enfermedad”.

III.7.7. En la audiencia de vista de causa, el perito fue exhaustivamente interrogado por las partes, confirmando las conclusiones a las que arribó en su dictamen pericial.

III.7.8. Del dictamen pericial surge con evidencia que existió un déficit de atención respecto del occiso, déficit de atención que lo llevó inexorablemente a la muerte. De su declaración, como novedad o reafirmación de aquello expresado en su dictamen, afirmó: “En el Sanatorio Buenos Aires, ingresa a las 18 horas con cero datos, no hay historia clínica, no hay antecedentes, es más no sé como llegó del Cullen a este hospital. No sabe como lo sacan del Cullen, nadie sabe de dónde llega el paciente. se debería haber llamado al Cullen, el paciente llegó lucido, se le tendría que haber consultado de donde venía y allí consultar a dicho hospital. El paciente no podría haber ingresado caminando, porque el tipo de fractura. NO hay datos de como llego hasta el Sanatorio. Ingresa con herida fea y supurando, pero el informe de Santa Fe dice que la herida estaba en buenas condiciones, qué paso en ese tiempo hasta ingresar al Sanatorio Nuevos Aires, no se sabe. NO hay datos que hayan cambiado antibiótico, y tampoco le hicieron el triple plan de antibiótico . Acá en Rosario tampoco le dieron antibióti co para ese tipo de infección. En Rosario trataron de estabilizarlo. La herida estaba cerrada, pero el paciente no estaba en condiciones de operarlo, me refiero a la colocación del tutor. Esta contraindicado hacer ese tipo de maniobras en un paciente así como estaba.El señor hacia una hora que estaba muerto, lo resucitaron, y lo meten a cirugía, y le ponen anestesia general, que no es adecuado, no respondía el hígado, etc.El señor ya tenía un clavo y se podría haber estabilizado, sin necesidad de la operación. A la pregunta de S.S. responde: La anestesia general aumenta el riesgo del paciente. El tema más grave era la infección que colocar el tutor. El médico de SISO lo fue a ver a la mañana y hay una factura por el tutor y la anestesia.Las llamadas que podrían haber hecho, no esta dentro del protocolo, pero averiguar que le paso al paciente en otra institución es fundamental para saber realmente que paso.Entiendo sin grado de certeza pero si de probabilidad que la intervención quirúrgica no era algo necesario, es probable que no haya tolerado todo el procedimiento, en el estado de estaba el paciente. Ya estaba estabilizado la fractura con los clavos que traía desde el Cullen. La idea de ponerle el tutor era para estabilizar la fractura, digo que no era necesario, porque ya estaban los clavos, y más en este momento en el estado que estaba el señor. No puedo aseverar que haya un segundo paro cardiorespiratorio con o sin intervención quirúrgica”.

III.7.9. Llegado a éste punto debemos detenernos en la relación de causalidad. Hemos dicho que se ha acreditado con el informe médico realizado por el perito designado en autos, que existió un déficit en la atención médica brindada a E. B. y que fue tal deficiencia en los actos médicos realizados por los dependientes de los demandados lo que lo llevó a la muerte. La apoderada de Prevención ART en sus alegatos entendió que la causa de la muerte fue el disparo de arma de fuego, mas allá de la atención brindada por los nosocomios involucrados.

III.7.9.1.En tal sentido, en el caso de autos, debemos verificar -conforme la teoría causal adoptada en el Código Civil- cual ha sido la causa adecuada del deceso. Como ya lo ha sostenido este Tribunal con distinta integración, y mantiene con la actual, los postulados de la tesis de la causalidad adecuada (que tiene recepción legal en el art.906 del C.C.) se basan en que no todos los acontecimientos que preceden a un daño tienen igual importancia, sino que debe asociarse a aquél antecedente que según el curso normal de los acontecimientos ha sido causa directa e inmediata del perjuicio. Por ello, todas las demás condiciones son periféricas y, por lo tanto, irrelevantes a los efectos de la atribución de la responsabilidad. La cuestión a resolver será, por ende, determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo. Solamente será causa idónea la que, haciendo un juicio de probabilidad, normalmente, según la experiencia de vida, produce u ocasiona el resultado dañoso que debe atribuirse al hecho antecedente. Las demás son meras condiciones o factores no estrictamente causales (conf: Goldenberg, Isidoro H. La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p.229; Gesualdi, Dora, Responsabilidad civil, p.45; Compagnucci de caso, Rubén H. Responsabilidad civil y relación de causalidad, p.30; Alterini, Atilio A., La responsabilidad civil, p.160; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p.220/221; Orgaz, Alfredo, La Culpa, p.129; Alterini- L. Cabana, Presunciones de causalidad y responsabilidad, L.L.1986- E.981; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, T.1-p.297 a 302; De Angel Yagüez, Ricardo; La responsabilidad civil, edición de la Universidad de Deusto, año 1988, p.244; Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil, 4ª Edición, Montecorvo, España, 1986, p.228; Diez- Picazo-Gullón, Sistema de derecho civil, T.II-p.631 a 632, edición Tecnos, Madrid, año 1979, entre otros). De manera tal que la redacción del 906 distingue entre “causa” constituida por el antecedente que, según el curso natural y ordinario de las cosas es idóneo para producir el resultado y “condición” que son todos los demás antecedentes o factores codayuvantes a ese resultado. El examen causal es necesariamente previo a la indagación de factores objetivos o subjetivos de atribución. Únicamente ante la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder por él. No debe confundirse la atribución de responsabilidad con la imputación causal de un perjuicio a un suceso; la primera es predominantemente un problema axiológico, mientras que la causalidad se dilucida por reglas fácticas.

Así pues, la causalidad es tema prioritario respecto de la culpabilidad: sólo frente a una relación de autoría comprobada de un daño (por ser objetivamente previsible este resultado) procede indagar si es un autor culpable (lo que implica que además, el perjuicio era previsible subjetivamente). Por cual antes de resolver sobre si el daño se debió a la acción culpable de una persona, hay que establecer que fue realmente su acción causal la que lo produjo (conf.: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del derecho de daños, T.4-p.244 a 245; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p.36; Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, T.4-p.50 a 51; Colombo, Carlos, Culpa Aquiliana, T.I-p.118).

III.7.9.2.En el caso de autos, el ingreso de la bala -derivada de la conducta dolosa del delincuente- no constituye ni una “cocausa”, ni frente a una “co-autoría”, no se trata de la concurrencia de dos personas quienes de consuno actúan como coautores del hecho ilícito. Aquí, aún cuando la bacteria hubiera ingresado por el plomo de la bala, la agresión se constituye en un antecedente, un precedente, como hubiera podido serlo vg., un accidente de tránsito que hubiere causado la misma lesión. La muerte de E. B. no deriva del curso normal (habitabilidad estadística) de una herida de bala como la que sufrió.

III.7.9.3. Con claridad, el Dr. Bueres en su voto en los autos que se indican infra, afirmó: “En mi opinión, la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (Brebbia, Roberto H.; “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 141; Andorno, L. O., “La responsabilidad médica”, Zeus, t. 29-D, 117; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad por daños –Elementos–“, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot, Baires, 1993, N° 606, p. 269, y mi obra cit., p. 305 y sigtes. Para el derecho español, cfr. Santos Briz, Jaime, “Derecho Civil. Teoría y práctica”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, t. III, ps. 669 y 670). Por tanto, la actora ha de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado. Efectuada esta operación, podrá presumirse la “adecuación” de las consecuencias dañosas (Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., N ° 606 y 607, p. 269), aunque esto no es indefectible, sobre todo cuando se causan o transmiten enfermedades (ver mi obra cit., ps.311 a 340). Precisamente, en tales hipótesis, si se prueba un contacto físico entre el actuar –riesgoso, culposo, etc.– y el menoscabo que experimenta el enfermo –muerte o daño a la salud–, y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, al tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. Se ha dicho, en tal sentido, que no es cuestión de deducir “sic et simpliciter” la causalidad sin una aportación de pruebas, pero el rigor sobre el particular debe mitigarse, al objeto de que quien ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad –y de que por ello tal deber de dar satisfacción se torne ilusorio–. De ahí que cuando las reglas de experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta (Ataz L., Joaquín, “Los médicos y la responsabilidad civil”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 343 y sigtes.). Pero estos mecanismos, basados en razonables criterios de probabilidad, tipicidad, habitualidad, etc. (doct. art. 906, Cód. Civil), no guardan parentesco con la “causalité virtuelle” defendida por algunos autores de Francia (Boyer Chammard y Monzein, por caso), y por parte de la jurisprudencia de ese país” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D T., C. J. c. Municipalidad de Buenos Aires. • 29/02/1996. Publicado en: LA LEY1996-D 24 con nota de J.Bustamante Alsina • DJ 1996-2 644. Cita online: AR/JUR/481/1996 ).

Comentando este fallo (el primer voto al cual adhirieron los demás camaristas fue del Dr.Bueres), afirma Bustamante Alsina que “Me parece impecable este razonamiento, pero me permito formular una observación a toda esta argumentación sobre la relación de causalidad adecuada y la regularidad de las consecuencias que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil) lo cual constituye el fundamento de la previsibilidad abstracta u objetiva para atribuirlas a un hecho culposo o al vicio o riesgo de alguna cosa.

Se menciona en el voto el art. 906 del Cód. Civil como si fuera esta norma el fundamento de la causalidad adecuada que habría adoptado el Codificador para atribuir idoneidad o eficacia a una de las condiciones que concurren a la producción de un resultado siendo todas equ ivalentes en el rigor del pensamiento lógico de Stuart Mill, pues suprimida una de ellas el resultado o la consecuencia no se producirían. Esta teoría de la equivalencia de las condiciones o “condictio sine qua non” expuesta por Von Buri entre los años 1860 y 1885, fue rápidamente desechada pues el rigor de la lógica no se compadecía con la bondad de la justicia (3). La teoría de la causalidad adecuada ha sido inducida por nuestra doctrina y jurisprudencia de los arts. 901, 902, 903 y 904 del Cód. Civil y no del art. 906 reformado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810); como lo señalan diversos autores. En realidad la causalidad adecuada y la previsibilidad abstracta de las consecuencias inmediatas y mediatas tenía aceptación antes de la Reforma de 1968 (ley 17.711). En el Tratado de Derecho Civil, “Obligaciones”, t. II, p. 221 en la edición de 1966, expresa el doctor Guillermo Borda que “predomina hoy la teoría de la causación adecuada” citando a Orgaz y Peirano Facio, y señalando que fue adoptada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961. El mismo autor que, como es sabido, inspiró la reforma de 1968, expresa (4) que el nuevo art.906, ha tenido dos efectos esenciales; eliminar una disposición ininteligible e introducir en nuestro derecho la causalidad adecuada, tal como la había propiciado el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1961).

La verdad es que esta teoría ya había sido aceptada desde mucho antes de 1968, mediante una razonable interpretación del art. 961 y sigtes. del Cód. Civil. La Reforma de 1968 en lo que concierne al art. 906, tuvo por finalidad borrar una norma ininteligible y ocupar su lugar con una ocasional referencia a “las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”. Es una disposición absolutamente inoperante e intrascendente. Las consecuencias remotas son siempre mediatas y ellas están más cerca (próximas) o más alejadas (remotas) del hecho causal, pero nunca son imputables si no son previsibles (5). En cuanto a la referencia al nexo “adecuado de causalidad” no puede decirse que significó adoptar esa teoría que ya era aceptada por la virtualidad de los artículos del Código de Vélez Sársfield que clasificaba las consecuencias en inmediatas y mediatas art. 901) y ponía el acento en la previsibilidad de ellas, para imputarlas al autor del hecho (art. 904). La construcción jurídica que emerge de los arts. 901 y sigtes. del Código de Vélez Sársfield, permite establecer que para determinar la causa de un daño, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un cierto resultado. Ese juicio de probabilidad que deberá hacerlo el juez, lo será en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. El ordenamiento jurídico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad que es, en definitiva, lo que determina su personalidad. Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad:únicamente podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la misma es previsible (6).

La previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero (7), o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia (teoría de la causalidad adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo”. Resulta claro que el autor del hecho no podía prever que la victima iba a morir como consecuencia de una sepsis derivada de una mala praxis, su disparo fue a la pierna, y aún cuando presupongamos que su intención era matarlo, su acción no fue idónea a tal fin. Pudo Espinzoa B. salvar su vida si los nosocomios involucrados en su atención le hubieran dispensado el servicio de salud que la lex artis prescribe.

III.7.9.4. Lopez Mesa (L. Mesa, Marcelo Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada, Publicado en: LA LEY 12/08/2013, 1 • LA LEY 2013-D,1167) afirma con claridad que “diremos inicialmente que la relación de causalidad o nexo causal, entre la conducta del responsable y el daño causado, es la base de la responsabilidad civil. Si no se puede trazar un nexo de causalidad adecuada entre la antedicha conducta del presunto responsable (en los factores subjetivos de responsabilidad) o su esfera de garantía (en la responsabilidad objetiva) y el daño acreditado, no queda más que la resignación cristiana de la víctima, pues ella no puede obtener resarcimiento de quien no se halla unido al daño por un nexo adecuado de causalidad. Es que, para que una persona pueda ser tenida como civilmente responsable por un hecho ilícito dañoso, resulta imprescindible que el daño pueda ser objetivamente atribuido a la acción u omisión de un hombre o al hecho de una cosa.para determinar la causa de un daño, se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de probabilidad:a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente -en abstracto y prescindiendo de sus condiciones particulares-, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una conditio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se habría producido o, al menos, no de esa manera.”el concepto evidentemente central de la probabilidad debe entenderse objetivamente: como un grado determinado de posibilidad objetiva.Por tanto, dicho juicio de probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex ante, es decir al momento en que se produjo el hecho dañoso y, para separar lo más claramente posible la adecuación causal de los criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta para el análisis de probabilidad causal no sólo aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable, sino también todas las circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador medio, ubicado en su lugar.la relación causal es aquel elemento del acto ilícito que vincula el daño directamente con el hecho dañoso e, indirectamente, con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva de responsabilidad, razón por la cual, como factor aglutinante que es, hace que el daño y el riesgo queden integrados en el acto que es fuente de la obligación de indemnización.”.

III.7.9.4.1.Este autor, entiende inaplicable en nuestro derecho la llamada “causalidad virtual” y los “daños en cascada”, y sobre el particular afirma que “Ejemplos paradigmáticos de ello son el del accidente de tránsito que lesiona a una víctima y que torna necesaria una intervención quirúrgica, en el curso de la cual surge un nuevo daño, por caso, la pérdida de un órgano por culpa médica o el contagio del SIDA por la sangre viciosa transfundida. En este supuesto, si estuviéramos en el derecho francés, podría aplicarse la doctrina de la causalidad virtual, que imputaría todos los daños al primer agente, al entender que todos se han producido a consecuencia de esa primera causa puesta por él. Pero en el derecho argentino y en aquellos que adoptaron la doctrina de la causalidad adecuada (art. 906 Cód. Civil, a contrario sensu), las consecuencias subsiguientes al primer daño no son imputables al conductor que colisionara a la víctima, pues no están en relación causal adecuada con su accionar. Claramente, en el marco de nuestro derecho vigente los daños en cascada constituyen consecuencias -si no remotas, al menos casuales- de un hecho, y ambas consecuencias -remotas y casuales- se encuentran fuera del sistema de imputación vigente (arts. 906 y 905 del Código Civil). El legislador ha sido sabio; es de toda lógica que “el incumplimiento del deudor puede desatar una serie indefinida de perjuicios; pero él no siempre está obligado a indemnizarlos todos, pues la ley establece limitaciones al respecto que, en algunos casos, obedecen a la naturaleza de los perjuicios y, en otros, a la vinculación de éstos con el hecho o hechos que se le atribuyen.Así, la causalidad adecuada separa de todo el daño el segmento indemnizable, que veda indemnizar las concausas, que normalmente son dolencias previas del damnificado pero que, en cualquier caso, se trata de un daño causado por un hecho ajeno que interfiere con el del dañador.Pero, también la causalidad adecuada, impide indemnizar los daños futuros no necesariamente relacionados con el proceder reprochable del responsable, como serían los daños en cascada, en los que -también- un hecho ajeno posterior, interfiere el curso causal imputable al dañador. Computar en la ecuación resarcitoria un hecho futuro de acaecimiento no necesario, sino contingente o eventual, exigiría un ejercicio de anticipación temporal meramente adivinatorio e incompatible con los requisitos indisponibles de certeza del daño y de causalidad adecuada”. Concluye, finalmente el autor aseverando -entre otras- que “El nexo de causalidad debe ser claramente establecido, no pudiendo quedar sujeto a dubitaciones o conjeturas; si la causalidad entre la actuación del presunto responsable y el daño es imposible de establecer con certidumbre, el reclamo debe ser rechazado y no deben darse tampoco premios consuelo, pues sin causalidad no existe la posibilidad ni de indemnizar, ni de compensar. La falta de prueba de la relación causal o la prueba de la existencia de una causa ajena lo que constituye, en rigor, la prueba de una no-causalidad, implican el rechazo de la demanda dirigida a quien ha quedado a l margen de una relación causal acreditada con el daño.Y existen también conjeturas de causalidad, travestidas de presunciones, que muchas veces emanan solamente del deseo del juez de acordar una indemnización graciosa, antes que de una inferencia legítima de éste, a partir de indicios serios, graves y concordantes, acreditados en el caso a fallar”.

III.7.9.5. A mayor abundamiento, indicamos que se ha dicho:”Las normas del derecho común que regulan la responsabilidad civil cuya determinación se persigue en estos autos, se basan en la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada por lo que es obvio que corresponde desestimar la consideración de los factores concausales ajenos a la afección auditiva relacionable con el trabajo ya que el empleador o sus aseguradoras sólo pueden ser consideradas responsables de la parte del daño psicológico que corresponda a la incidencia de la afección física en el daño psíquico total. En el marco del derecho común en el que ha sido encuadrada la pretensión resarcitoria no es aplicable la teoría de la indiferencia de la concausa y sólo corresponde responsabilizar al perseguido en la medida que el factor por el que se le atribuye responsabilidad haya participado -en concurrencia con otros- en el proceso de causación del daño”: C.C.A. c/ DBC S.A. y otros s/ accidente acción civil: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: II: 23-abr-2013: MJ-JU-M-79240-AR | MJJ79240 | MJJ79240.Nuestro más alto Tribunal Provincial, en un caso similar al presente, donde la discusión versaba en si la causa de la muerte era el accidente o una sepsis hospitalaria indicó que “En el sub examine luce claro, a mi juicio, el presupuesto común en que se basó el fallo de la Alzada, esto es, la ausencia de una relación de causalidad adecuada entre la conducta del demandado y el suceso que diera lugar a los reclamos indemnizatorios (la muerte), una solución que el tribunal asumió a partir de la concurrencia de las opiniones de los señores Vocales de primer y tercer votos, quienes desestimaron el agravio planteado por la apelante dando razones que -con las salvedades efectuadas proporcionan el aludido mínimum de “sustancial coincidencia” (vide Fallos, 312:1058) que resulta necesaria para que el pronunciamiento satisfaga la exigencia de constituir una “unidad lógico-jurídica” (v.gr., Fallos, 313:475; 316:609; “Civilotti”, junio 11, 1998). Dejando de lado la disidencia del doctor Bernardini, ha de tenerse presente que el señor Vocal de primer voto entendió “que el a quo enfoca con exactitud, conforme los elementos de juicio que obran en autos, el problema planteado. Doy por acreditado que el resultado de muerte que sufre la Sra. de Z. ha tenido su origen en una sepsis piociánica, presuntamente adquirida en el centro asistencial en que se encontraba internada (.). Que en un alto porcentaje (.) lesiones similares a las de la Sra. de Z. no concluyen en el fallecimiento de quien las soporta, lo cual llE.a concluir que no existe un nexo causal entre la muerte de la Sra. de Z.y la actividad del demandado. En síntesis, advierto que se ha producido una circunstancia extraña -la infección contraída que causa la muerte de la señora- que no se compadece con el curso normal y ordinario que se suscita en este tipo de accidentes, y ello llE.a merituar la inexistencia del nexo causal en el desenlace ulterior de la cuestión analizada”: C. L. s/ recurso de inconstitucionalidad – homicidio culposo (expte.: c.s.j. nro.881 año 1995): Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe: 7- sep-2005: MJ-JU-M-59615-AR | MJJ59615 | MJJ59615.

III.7.9.6. Así, entendemos que no ha sido probada la relación de causalidad entre el disparo y la muerte de E. B. – aunque no caben dudas de la directa relación causal con las lesiones graves que produjo-, prueba indubitable que -coincidiendo con la doctrina y jurisprudencia mencionada- correspondía a los demandados.

III.7.10. En suma: ha quedado probada la deficiencia en la prestación del servicio de salud por parte del Hospital Cullen y del Sanatorio de los Nuevos Ayres, y la relación causal entre ese déficit prestacional y la muerte de E. B.

IV. RESPONSABILIDAD DE LAS DEMANDADAS: Corresponde ahora detenerse en el análisis de la responsabilidad que pueda caber a las demandadas en autos.

IV.1. Atribución objetiva de responsabilidad:

En el caso, tal como indicamos nos encontramos frente a una imputación objetiva de responsabilidad, donde, habiendo probado los accionantes el déficit prestacional, causa del deceso del causante, corresponde a la contraria probar la existencia de alguna eximente.

IV.1.1. Eximentes de responsabilidad: En cuanto a las eximentes de responsabilidad objetiva tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que, como ya se adelantó, no se ha demostrado que haya acontecido en el sub lite (Fallos: 310:2103). Por lo tanto, la provincia es responsable en los términos del mencionado artículo”. CSJN Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Pcia. de s/ sumario (daños y perjuicios) 11 de mayo de 1993.

IV.1.2. Carga de la Prueba:En orden a la carga de la prueba se es conteste en que se invierte la misma, debiendo el accionado demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor para poder liberarse de responsabilidad. (Conf: Saires, Sergio Eduardo vs. Vilar, Diego s. Ordinario – CCC 1ª Córdoba, 30/03/2010. WebRubinzal danosacc1.r279; Gonzalez, Antonio Maximiliano c/ Serena, Ana Edith y otro – Ordinario – Daños y Perj. – accidentes de transito – expte. N° 505105/36″ webrubinzal danosacc6.1.r102). Asimismo: “Cuando la ley presume la relación causal, la prueba de los eximentes debe ser inequívoca, en tanto que acorde con una orientación jurisprudencial aquiescente, cuando la ley invierte el onus probandi de la relación causal y el demandado debe acreditar la intervención de una causa ajena, la apreciación de la prueba sobre esta eximente debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto. 2.-La prueba del hecho del tercero debe ser valorada en forma estricta, y los impedimentos de responsabilidad, deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado factores de atribución, que deben cesar solo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión. 3.-Frente a la insuficiencia de la prueba acabada de una ruptura causal que opere como eximente, la concepción objetiva muestra su verdadera trascendencia jurídica, ya que la carga de la prueba de la culpa de la víctima pesa sobre quien la invoca, y ante su ausencia, la regla de derecho indica como debe fallar el Juez”: Andino María Laura c/ Piserchia Juan Pablo s/ daños y perjuicios: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda: 19-dic-2013: MJ-JU-M-83613-AR | MJJ83613. En igual sentido: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba: Vazquez José alberto c/ Suppone Vicente s/ Ordinario – Daños y Perj. Recurso de Apelación: 29-nov-2005:MJ-JU-M-49613-AR | MJJ49613 | MJJ49613.

IV.2. Ninguna de las demandadas ha acreditado eximente de responsabilidad, ni la culpa o hecho de la víctima, ni la culpa o hecho de un tercero por quien no deban responder o el caso fortuito o fuerza mayor. Así, cabe concluir en la responsabilidad de los nosocomios que han prestado el servicio de salud en forma deficiente.

IV.3. En cuanto a Prevención ART, su responsabilidad deviene de la obligación de garantía incumplida por su dependiente CAMI. Hemos de destacar que no se le imputa a esta demandada responsabilidad en virtud de la norma laboral (LRT), la cual ha cumplido en lo formal, sino por la deficiencia en el prestación del servicio de salud. La ART debía otorgar la cobertura de salud derivada del accidente de trabajo y así lo hizo, pero la prestación del servicio no se hizo conforme la lex artis, y como consecuencia de ello E. B. falleció. Su responsabilidad es consecuencia del hecho del dependiente. Esta responsabilidad deviene objetiva conforme determina el artículo 1.113 del Código Civil. Esta categoría jurídica incluida en el artículo 1.113 CC “dependiente”, constituye una construcción en sentido amplio, dependiente es todo aquel que realiza tareas respecto de otra persona que se beneficia con su actividad, independientemente de la forma o relación contractual que los una. Así se ha indicado que: “Debe rechazarse la defensa de falta de legitimación pasiva planteada por la farmacia codemandada, atento a que la misma debe responder bajo el régimen de responsabilidad aquiliana o extracontractual basado en la doctrina del riesgo creado y consagrado en el art. 1113 del Código Civil, junto con las nociones de culpa o dolo como definitorias de los actos ilícitos civiles, delitos y cuasidelitos, correspondiendo interpretarse que la base de atribución de responsabilidad se desplaza hacia quien obtiene un rédito o ganancia de una actividad económica susceptible de provocar riesgos, haciéndole sufrir las consecuencias desfavorables emergentes de tales riesgos -confr. Borda, Responsabilidad Extracontractual -I”, nota en E.D., t.30, pag. 809, espec. Cap. I y en pag. 812, reforma del art. 1113; C.N.Civ., Sala F, in re: Lawor, Andrés c/ Ferreiros de España, J.E. s/ daños y perjuicios” L.153.940, cap. III del voto del Dr. Posse Saguier en una situación análoga a la de este caso.En el caso, quedó demostrado que el conductor demandado se encontraba bajo la dependencia de la farmacia codemandada al momento del accidente, independientemente de la forma contractual que utilizara para ello, no revistiendo importancia el h echo que el motokero no trabajara en exclusividad para la codemandada, ya que no debe entenderse que el art. 1113 del Código Civil, al referirse a personas .que están bajo su dependencia.”, solo y exclusivamente se refiere a lo que podríamos denominar como dependencia laboral”, es decir, a las personas que están vinculadas con el principal por un contrato de trabajo. Esto así, porque la relación de dependencia” que impone el deber de indemnizar los daños causados puede reconocer su origen en relaciones de gratitud, accidentales o pasajeras, siempre y cuando se acredite que el obrar del presunto dependiente lo sea en función de otro, respecto de los negocios de otro, exista o nó contrato previo, relación habitual o casual, siempre que aparezca la idea de subordinación” -confr.

C.N.Civ., Sala G, in re Gimenez C. y otro c/ Barrera S.R.L y otros s/ daños”, L.

233.178, sentencia del 9 de febrero de 1998, cap. III del voto del Dr. Bellucci y sus citas de doctrina y jurisprudencia”.Cabado, Maria Esther c/ Farmacia Maure SRL y otros s/ Daños y Perjuicios: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala G: 31-may-2005: MJ-JU-M-4635-AR | MJJ4635 | MJJ4635; “El magistrado realizó el correcto encuadre jurídico en el caso. De acuerdo a las disposiciones de la segunda parte del párrafo segundo del art.1113 del Código Civil, sólo permite que se exima total o parcialmente de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa que acredite la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Ello no sucedió ni mínimamente en autos. Quedaba entonces en cabeza de los accionados acreditar en forma clara y que no deje margen de dudas la eximente invocada; orfandad probatoria reinante que sólo pesó en contra de los apelantes (conf. art. 377 del Código Procesal). Sobre el particular, y en lo que respecta a la recurrente Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sólo debo remitirme al incumplimiento del acto emplazatorio conforme lo ilustra el decisorio dictado a fs.848. Ese silencio, la falta oportuna de invocación de esta causal, y la ausencia de ofrecimiento de pruebas, conducen -entre otros elementos que luego haré mérito- a la desestimación de los pretendidos agravios. Cuando se esgrime la causal de exoneración de “culpa” de la víctima, podría pensarse que se alude a una noción idéntica a la “culpa” del hecho. La expresión usada así lo hace pensar: “culpa de la víctima”, que por lo demás es común en el Derecho Comparado: Verschulden des Gestchadigten es la expresión de la doctrina germana: culpa do lesado del derecho en el Derecho Portugués, faute de la victime en el francés, contributory negligence o comparative negligence en el common law. Pero la expresión, no ha de tomarse en un sentido realmente técnico. En efecto, la noción de culpa supone el actuar de un sujeto frente a otro, es decir, la violación de un cierto deber de conducta social, y entonces sólo es en un sentido no técnico que puede hablarse de culpa de la víctima, ya que ésta al actuar infringe solamente el mandato de no obrar en contra de su propio interés.En verdad, de lo que se trata es de una conducta anormal por parte del lesionado, que ha concurrido causalmente a la producción del daño o lo ha producido íntegramente. De allí que, como no se trata de aplicar una noción técnica de culpa, sino de una intervención causal de la víctima por su hecho anormal (conf. Ramón Domínguez Aguila “Sobre la culpa de la víctima y la relación de causalidad” en Responsabilidad Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci, edit.Rubinzal-Culzoni, pág.133)”: Lemos Iris de L. y otros v.

Corporación de Obras y Servicios y otros. 14/08/09. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L.

IV.3.1. Ha quedado probado por el propio reconocimiento en el responde que SISO SRL era prestador de Prevención ART, y que a su vez (conforme documental de autos y del aseguramiento de pruebas) que también lo era CAMI. Conforme constancias de fs 64 ha quedado probado que la codemandada otorgó las prestaciones de salud. Estas fojas corresponden al informe elevado por la auditoria médica de la codemandada PREVENCIÓN ART donde se indica que E. B. ingresó al Sanatorio de los Nuevos Ayres el 23-8-00 por su obra social OSPECOM, “con diagnóstico de fractura expuesta de muslo izquierdo, por lo que es asistido por los médicos especialistas de dicho sanatorio y de su obra social. El 25-08-00 a las 11:45 se recibe notificación por parte d ella patronal personalmente el sr. Zalazar que nos hiciéramos cargo del accidentado por ART Prevención.El Dr.Infante, José se dirigió al Sanatorio (25-08-2000) para realizar auditoria del paciente.”. El informe sigue explicando los pasos internos de autorización seguidos a fin de autorizar la colocación del tutor externo, indicando en le punto 6 que fue “pasado el pedido de autorización a Sunchales eL mismo 25-08-2000 para internación y tratamiento indicado por el médico tratante”. Resulta claro entonces, que la demandada aceptó hacerse cargo del tratamiento médico antes del fallecimiento del causante y autorizó la práctica médica consistente en la coloración del tutor externo. A fs. 65 obran informe remitido por el médico tratante a “SISO SRL/ Superintendencia de Riesgos del Trabajo departamento control de prestaciones”. A fs. 66/69 obran constancias de SISO SRL donde constan la atención del occiso por la “UTE EMP CONST SGA”. A fs. 70/72 obra historia clínica realizada pro el Dr. Infante, auditor de la codemandada Prevención ART. A fs. 73/82, obaran constancias de informes de SISO SRL dirigidos a Prevención ART; a fs. 83/85 obra facturación de la anestesia a Prevención ART; a fs. 89/95 obra facturación de SISO SRL a Prevención ART; a fs 96 obra factura de MEDISER SRL a Prevención ART por un tutor externo. A fs. 109 obra denuncia de accidente de trabajo presentado por la empleadora del occiso a Prevención ART en fecha 25/08/00, dejando constancia que la denuncia policial de accidente in itinere fue realizada el 23/08/00; a fs. 111 obra parte médico de SISO SRL dirigido a Prevención ART donde consta “fecha del siniestro 18/08/2000”. A fs. 113/132 obra legajo del siniestro de E. B. donde la codemandada le otorgó el número 123060. A fs. 138/155 obra requerimiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dirigido a Prevención ART y su correspondiente respuesta.A la documental referida ha de agregarse que si bien la demandada niega haberle prestado atención médica al causante -lo que se ve desvirtuado por la prueba documental-, reconoce que “realiza trámites ante SISO SRL prestadora de la ART, a fin de procurar asistencia al trabajador, no obstante lo cual el mismo día E. B. fallece” (fs. 210). Así las cosas, si -como se ha dicho- Prevención ART reconoció el accidente de trabajo en el año 2008, otorgó y abonó las prestaciones en especie no puede, 9 años después, al contestar la demanda, pretender negar que el hecho hubiera sido un accidente de trabajo. La conducta de la demandada se opone a la Teoría de los Actos Propios. Tal doctrina se resume en el principio jurídico que indica que no se permite que se pueda variar de comportamiento sin justificación alguna. Dentro de las condiciones de aplicación, se requiere que la primera conducta haya sido realizada en forma deliberada, jurídicamente relevante y eficaz, ello es, ejecutada de manera voluntaria, libre y sin vicio alguno del consentimiento (Conf: BORDA, Alejandro – 2005- “La Teoría de los Actos Propios” – 4ta.edición – Buenos Aires:Lexis Nexis Abeledo – Perrot). El fundamento del a doctrina se encuentra en un Principio General del Derecho: El de la Buena Fe.En efecto, a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, la cual interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior, choque contra las buenas costumbres y la buena fe (conf:

Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, “Derecho Civil, Parte General”, t.I vol.IIpto208, pág.482, citado por Borda Alejandro “Teoría de los Actos Propios”, 4a ed., LexisNexis-Abeledo Perrot, Bs.As, 2005, pág.53).

En este mismo sentido, Companucci de Caso, entiende que la teoría de los actos propios importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, a efectos de impedir el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas (conf. Companucci de Caso, Rubén, H. “La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de da voluntad, L.L, T.1985-A, pág.1001).

IV.3.4. En el ámbito laboral se ha considerado responsable a la ART que no cumplido con sus deberes en cuanto a la prevención de accidentes de trabajo, y el caso presente es similar, en cuanto si bien cumplió otorgando las prestaciones en especie, aquellos que eligió para que se formalizara tal prestación (dependiente), no llevaron a cabo sus tareas conforme la lex artis, propiciando con su deficiente actuar la muerte de Espinzoa B. Resulta pues, consecuencia directa del artículo 1.113 primera parte que deberá responder por el hecho de su dependiente.Se ha indicado que “Corresponde revocar el fallo de anterior instancia en cuanto eximió de responsabilidad a la ART por la muerte del trabajador, que se produjo mientras realizaba sus tareas de vigilador al manipular el arma junto con otro compañero y por haber tenido a disposición un arma que su empleadora les proporcionó a ambos para el cumplimiento de sus tareas; ello, pues la actuación de la aseguradora en el despliegue de actividades para una prevención eficaz de los riesgos debía tener en cuenta las disposiciones legales aplicables en los casos de personal al que se le provee de armas de fuego, que en el caso fueron ignoradas.La Aseguradora de Riesgos del Trabajo incurrió en omisión de obligaciones que le habían sido impuestas por normas legales vigentes, y al omitir el cumplimiento de las mismas, hizo posible la ocurrencia del siniestro, por lo que su conducta encuadra en el supuesto previsto por el art. 1074 del CCiv., y por ello corresponde hacer lugar a la demanda a su respecto.Teniendo en cuenta que según la doctrina de la Corte Suprema en el precedente Torrillo , no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso que se demuestren los presupuestos de aquél que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado entre los daños y la omisión o el cumplimiento deficiente de los deberes legales de aquél”: N. P. E. p/si y en representación hijo menor S. M. N.l, R. E. No. y otro c/ CNA. ART S.A. y otro s/ accidente – acción civil: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII: 21-sep-2011: MJ-JU-M-69859-AR | MJJ69859 | MJJ69859; “No existe razón alguna para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por el CCiv.en cuanto a los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral en la especie, el incendio de una oficina que provocó la muerte del dependiente, cuando se demuestren los presupuestos de dicho régimen, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado excluyente o no entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales.El solo hecho de que las aseguradoras de riesgos del trabajo no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedirles que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo, al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos, no conduce a eximirlas general y permanente del régimen de responsabilidad previsto en el CCiv. , puesto que dichas entidades tienen la obligación de prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son inherentes, puedan evitarse, sin que sea propio de las mismas permanecer indiferentes a tales incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad, constituyendo la prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.La índole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo se impone, fundamentalmente, por su indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art.14 bis de la CN, según el cual el trabajo en sus diversas formas debe gozar de la protección de las leyes, así como también que estas últimas deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, a lo que se suma todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de cuyos más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral ha sido el de asegurar que las condiciones de trabajo resulten, a la vez, seguras y saludables”:

Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ : Corte Suprema de Justicia de la Nación: 31-mar-2009: MJ-JU-M-42727-AR | MJJ42727 | MJJ42727.

IV.3.5. En cuanto al invocado límite de cobertura, el mismo resulta inaplicable dado que no ha sido demandada en cuanto citada en garantía, sino en forma principal por la obligación de garantía derivada del incumplimiento de las obligaciones a su cargo en cuanto a la prestación adecuada del servicio de salud.

IV.3.6. En definitiva, la demandada deberá responder.

IV.4. Extensión de la responsabilidad: En este caso, todos los demandados responderán -en virtud de la atribución objetiva de responsabilidad- in solidum.

IV.4.1. Las carencias de la Histórica Clínica en modo alguno pueden jugar en favor de quienes no han cumplido con su responsabilidad en lo que hace a la correcta confección de la misma. No puede pensarse que, siendo una prueba fundamental para verificar sin los actos médicos se han desarrollado conforme a la lex artis, y estando su confección potestativamente en manos de quien debe actuar correctamente, sus blancos, faltantes y deficiencias puedan precisamente jugar en favor del incumplidor.La ley 25.629 indica en su artículo 12° que debe entenderse por Historia Clínica “el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”. El artículo 15 de dicha ley en su inciso e) indica que la misma debe contener -entre otros elementos- los antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere. La jurisprudencia por su parte, ha entendido que “lo que se pone en manos del profesional no es el tener que demostrar su actuar diligente, sino el que ante lo incompleto de la historia clínica debe aportar al proceso los datos faltantes de la misma, que dependiendo de él que tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta anti profesional que a él le corresponde desvirtuar” SCJBA, “Acosta Ramón Teófilo y Ot. C/ Clínica Indartes SA y otra. JA 1993-IV-63; “El profesional médico responde por las omisiones de la historia clínica, puesto que, en caso contrario, resultaría de su conveniencia no asentar en ella determinados datos.Las deficiencias de la historia clínica (su omisión, desaparición o pérdida de elementos) cuya custodia corresponde al nosocomio demandado, no puede redundar en detrimento del paciente, debido a la situación de inferioridad en que éste se encuentra al efecto y a la obligación de colaborar con la actividad esclarecedora de la verdad que le corresponde al centro hospitalario”: Scarfó, Alejandro J.y otro c.Estado Nacional y otro s/ incumplimiento de prestación de obra social”: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala I: 30- jun-1998: MJ-JU-E-8587-AR | EDJ8587 | EDJ8587. IV.4.2. Así, todos los demandados responderán en forma concurrente (in solidum). En efecto, con gran claridad se ha indicado que: “Nuestro Código Civil (arts.1109 parte 2ª, 1081 y conc.) establece, de modo claro, la solidaridad en materia de delitos o de cuasi delitos pero entre coautores. Ahora bien, frente al incremento de la vigencia de factores objetivos de imputación causal, encontramos que dos o más son los responsables frente a la víctima y por la totalidad del daño que a ésta se le causó, pero sin reunir la calidad de coautores. Se está entonces, en presencia de las así llamadas obligaciones concurrentes, indistintas, conexas o in solidum, porque presentan unidad de objeto, de acreedor, diversidad de deudores que resultan obligados en base a distintas causas fuente. (Llambías J. J., en “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, t. II, Bs. As. Año 1975, p. 565, Borda G. A., en “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. I, p. 458 ; Belluscio-Zannoni, “Código Civil comentado y anotado”, t. III, comentario al art. 699, p. 305, entre otros autores). Ambos tipos de vínculos jurídicos que anudan, si bien presentan similitud, no poseen el mismo régimen a saber: a).- La solidaria es “único”, y la concurrente, por el contrario atrapa a “varios conectados entre sí” por el solo hecho de concurrir con respecto a un mismo objeto y acreedor. Ergo, se diferencian sustancialmente en la “propagación de efectos” que se da en las primeras y no en las segundas. En las solidarias existe como una suerte de “representación de deudores” -(pasiva)- porque se encuentran interrelacionados, o mejor dicho “coligados”, mientras que en las concurrentes, aquella recíproca relación no existe, y por ende, tampoco, en principio, hay propagación de efectos. En lo que aquí interesa destacar, pongo el acento en la preceptiva del art.719 de la ley sustantiva, que, respecto de las obligaciones solidarias -que se verá no es el caso de autos- el codeudor que efectúa el pago total requerido, podrá exigir de sus demás consortes obligados el reintegro de lo abonado en exceso, de consuno al grado de culpabilidad y/o eficiencia causal que a cada uno le haya correspondido en el hecho juzgado, puesto que juega el principio de “contribución” que rige la relación interna entre -permítaseme la redundancia- coobligados solidarios. En cambio, entre los concurrentes no se da tal acción. Ello, con pie en el art. 1123 de la ley fondal. (Alterini Atilio A. – Ameal, O., L. Cabana R. en “Derecho de Obligaciones” p. 538; Garrido R. – Andorno L., en “El artículo 1113 del Código Civil” -comentado- anotado, p. 394; Llambías J. J., en “Tratado de Derecho Civil” p. 566; Busso Eduardo B, en “Código Civil Anotado” t. V, Bs. As. Año 1955, p. 17, comentario art. 690 y que dice “. Que los derechos y obligaciones de contribución, en principio, no aparecen en las relaciones de deudores conexos.”; Borda G. A, en “Manual de Obligaciones” 6ª edición actualizada y ampliada, p. 245/46 ; Eneccerus, “Derecho de Obligaciones” volumen V, edición 1933, p. 438; Belluscio-Zannoni, “Código Civil Comentado”, t. III comentario art. 699, p. 394). Es así, porque quien pagó por su dependiente o doméstico, puede de él repetir lo dado con fundamento en la culpa o negligencia de éstos en la causación jurídico-material del daño al tercero desinteresado. Como echa de verse, campea en esto la noción fundamental de coautoría, que como adelanté, no es propia de los ligámenes conexos. b).- La obligación solidaria reconoce una causa única fuente, mientras que las conexas nacen de diversas fuentes y generan tan tas obligaciones como deudores con distintas fuentes existan. Es decir entonces, que la razón por la que -como en el sub lite- los deudores concurrentes son llamados a reparar, es diversa. (conf. Busso, Eduardo B. en “Código Civil Anotado”, t. V, Bs.As., año 1955, p. 17, comentario art. 690). c).- La prescripción en las concurrentes, operada en favor de uno de los obligados, a diferencia de las solidarias, no beneficia a los demás; tampoco la interrupción o la suspensión de aquella perjudica a quien beneficia. (C. Civ. sala E, en LL 1997-D-419). d).- La interpelación que se realizó a uno de los co-deudores conexos no tiene más virtualidad que colocarlo a él y no a los demás, en situación de incumplimiento jurídicamente relevante, situación que en cambio, no ocurre con los solidarios puesto que aquella intimación fehaciente se propaga y extiende a los otros. e).- En las in solidum, la remisión efectuada en favor de uno no alcanza a los demás. (conf. Borda G. A., obra cit., ps. 245/46). En las solidarias, sí porque juega el fenómeno del vínculo único de madre, y por ende, existe propagación de efectos. Hay más. Pero entiendo que las razones expuestas resultan suficientes para advertir la independencia de los lazos jurídicos vinculantes que se dan en las obligaciones conexas, y la unicidad del de las solidarias, producto de una única causa fuente, en contraposición a las varias que aúnan a las concurrentes. En el sub iudice, el “municipio federal” según quedó demostrado, resultó objetivamente responsable del entuerto con fundamento o causa fuente en incumplido deber de policía al que antes aludí, y “Aguas Argentinas SA.” (quien consintió este aspecto del dictum), por causa de su reconocida propiedad sobre la tapa lesiva (arts. 1113 y conc. de la ley de fondo t.o. ley 17711/68). Ílace que asiste razón a la queja del co-condenado, puesto que el fallo debió adjudicarle concurrencia y no solidaridad como lo hizo en la parte dispositiva. Ello así, toda vez que según lo explicitado, echa fácil de verse la diversidad de fuentes y ligazones jurígenas que anudan a estos “entes” para responder frente al damnificado actor.” C. Nac. Civ. Sala G, Martínez, Gabriel A. v.Aguas Argentinas S.A. y otro 14/03/2005 Lexis Nº 70018031.

IV.4.3. En cuanto a la participación porcentual de cada una de las demandadas, dado que no ha sido posible probar el grado de incidencia causal del actuar de cada uno de los nosocomios, se establece como porcentaje de concurrencia, el 50% para el Hospital Cullen y el 50% para Provincia ART y su dependiente CAMI.

V. Rubros. De acuerdo los rubros reclamados en la demanda, y atento la prueba producida en autos, corresponde formular la siguiente valuación:

V.1. En primer término analizaremos el daño patrimonial reclamado por los deudos, esto es, esposa e hijos del causante.

V.1.1. Los actores reclamaron los daños materiales derivados de la pérdida del aporte económico que aquel que en vida fuera esposo y padre les hubiera podido proporcionar. El arículo 1079 del Código Civil sienta como principio general el deber de reparar el daño que sufre cualquier damnificado como consecuencia de un accionar antijurídico. El art. 1085, segunda parte, establece que la indemnización sólo podrá ser exigida por los herederos forzosos de la víctima y atento lo previsto por el artículo 3410 C.C., los ascendientes del causante sólo deben probar su condición de tales, sin que sea necesario la declaratoria de herederos, tal como ha ocurrido en estos actuados.

V.1.2.En este aspecto, coincidimos con la jurisprudencia mayoritaria en cuanto se ha dicho que:”Me parece indudable que la valoración económica de la vida humana implica la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia N., “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1). Esto significa que lo que se valora no es la vida misma -que ha fenecido- sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes -o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro- que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la difunta reportaba o podía haber llegado a reportar a los actores. En tal virtud, tendrá que ser materia de evaluación la capacidad productiva presente o futura de la extinta, su edad y posible sobre vida, como también analizar la situación de los damnificados; considerando lo que recibían o podían llegar a recibir, sus ingresos, profesión, edad, etcétera.” C. Nac. Civ., sala B: “D. I., N. v. Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A.”, 05/06/2009, SJA 7/4/2010, Lexis Nº 20100224. También: “La pérdida de la vida significa la pérdida del máximo e insustituible bien que comprende la salud, o sea, el estado de bienestar indispensable para el desarrollo de la vida en un ambiente social, cultural, propio de la persona como ser social.La pérdida de su vida es la pérdida total de la salud y de la integridad psicofísica de la persona. La muerte no es un daño abstracto sino el punto final de un proceso dañoso que comenzó con la afectación de la salud la integridad psicofísica en una posibilidad más grave. No es una causa sino una consecuencia. Un importante sector doctrinario entiende que la vida no tiene valor en sí misma. Se relaciona con lo que pueda significar en beneficios económicos para los que dependan del difunto. Para los herederos puede operar, la pérdida de la vida, como lucro cesante, pérdida de una chance, o sea como un daño indirecto. Aquí, en realidad, no se da valor a la vida sino a la pérdida de beneficios o expectativas ciertas de los que rodeaban al difunto. La vida, para algunos, no tiene valor, pues para el difunto no hay posibilidad de resarcir nada (conf. Gustavo Odorqui Castilla en “Daño Mortal”, Responsabilidad Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci, pág.532/533, edit. Rubinzal-Culzoni).La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, ha atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (CNCiv, Sala “F”, 14/12/99, “Andrade, Diego Reynaldo, L. c/ Pereyra, Juan C. y otros s/ daños y perjuicios”).no cabe ninguna duda que en función de lo dispuesto por los arts.1084 y 1085 del Código Civil, existe una presunción legal a favor de los reclamantes, y el perjuicio no necesita acabada demostración”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L. 14/08/09, in re:”Lemos Iris de L. y otros v. Corporación de Obras y Servicios y otros”; “es criterio de este Tribunal entender que el valor de la vida humana carece de justiprecio por sí mismo y por lo tanto, lo que debe resarcirse en caso de fallecimiento no es la pérdida de la vida -ya que ésta no tiene precio alguno posible- sino en todo caso la pérdida de chance para los damnificados. Cuando se otorga una indemnización por muerte, salvo en lo afectivo, no se hace otra cosa que medir la cuantía del perjuicio sufrido por los damnificados, en relación al todo o parte de los bienes que el extinto producía, desde el momento del fallecimiento en que cesó esa fuente de ingresos (esta sala, Gimenez, Cándida c. D Otavvio, Guillermo s/sumario del 20-08-96 y precedentes allí citados). Resulta, entonces, que es vital a la hora de estimar una suma indemnizatoria por este perjuicio evaluar las circunstancias particulares del caso, como ser, con respecto al occiso, su sexo, edad y resto probable de vida útil, su educación, profesión u oficio, caudal de ingresos a la época del deceso, su probabilidad de progreso y ahorros, aptitudes para su trabajo, nivel de vida y condición social; y por el lado de quienes piden la indemnización: la edad, el grado de parentesco, la ayuda que recibían del fallecido, número de miembros de la familia, edad de los hijos menores, etc. (conf. CN Civ., sala D, Centurión L., Carmen c. Municipalidad de Buenos Aires del 14-09-98; CN Civ, sala H, noviembre 4-1997, LL, 13-04-98, entre otros ) Torres de Peralta, Elsa Beatriz c. Fernández, Anastacio Víctor y otros s/ daños y perjuicios”: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala M: 5-feb-2001: MJ-JUE- 5043-AR | EDJ5043 | EDJ5043.

V.1.3. Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que:”En lo atinente al valor vida es dable recordar que esta Corte ha dicho reiteradamente que “la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía d el perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 322:1393 [J 04_322V2T027]). Por otra parte, el tribunal también tiene establecido que, cuando los que solicitan la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de una persona son los padres, no rige la presunción iuris tantum contenida en los arts. 1084 y 1085 del CCiv., la cual está restringida al caso del cónyuge sobreviviente y sus hijos menores o incapaces, con las salvedades previstas en la última parte de la norma citada en segundo término (Fallos: 318:2002; 322:1393 [J 04_322V2T027])”. 10/04/2003. “Valle, Roxana E. v. Provincia de Buenos Aires y otro”. Fallos 326:1299. exis Nº 70017836.

V.2. En cuanto al monto indemnizatorio, ha de tenerse en cuenta que E. B.se desempeñaba como obrero de la construcción laborando en relación de dependencia, percibiendo a la fecha del hecho la suma neta de $ 178 por mes (vid fs 98 y ss), que falleció a la edad de 45 años (vid fs. 404). Que en relación a las pautas a tener en cuenta al momento de fijar el monto indemnizatorio se ha dicho que “La sentencia, declarando con acierto que tanto lo pedido para los hijos por la muerte de su padre como para el grupo familiar por “lucro cesante” involucra un solo concepto que es el correspondiente a la indemnización por pérdida de la vida, reconoce un monto en tal virtud de $.en favor de la viuda y de $.para cada uno de los hijos, aludiendo a la entidad de los ingresos comprobados del occiso, a su edad, a lo que hubiera consumido en provecho propio y a “las eventuales posibilidades de mejora en su actividad”.lo cierto es que en la siempre tan difícil de decir el “cuánto” en materia de responsabilidad civil aquiliana -en lo contractual los datos precedentes del conflicto suelen perfilar mas claramente el panorama-, se debe transitar en un angosto sendero en el cual de un lado está la necesidad de evitar la pura asunción de pautas estrictamente matemáticas que pongan en riesgo la realización del valor justicia y el logro de una indemnización razonablemente integral, y por el otro asoman los puntiagudos riscos de la arbitrariedad nacida del mero voluntarismo o del compromiso emocional por razones humanitarias que son propias del asistencialismo social pero no del derecho como ciencia.En similar línea argumental, ver las conclusiones de la Comisión n° 2 de las “XXI Jornadas nacionales de Derecho Civil”, Universidad de Lomas de Zamora, Buenos Aires, setiembre de 2007, las que sesionaran sobre el tema “Cuantificación de la indemnización por daños personales”. Todo ello, va de suyo, sin perder de vista que la asignación de la carga de la prueba dentro del proceso (y la acreditación del daño es del reclamante, así como cuando como aquí mediando un factor objetivo de atribución la de la relación de causalidad prima facie está presumida por la ley en su favor) impone estar siempre a lo documentado, aun cuando, como lo pone de resalto con acierto calificada doctrina (vide Matilde Zavala de González, “Perjuicios económicos por muerte”, Astrea, Bs.As., 2008, tomo 1, pág. 187) en la medida en que lo que se pretenda cuantificar es el valor de lo aportado por el esposo y padre de familia que ha perdido la vida, los arts. 1084 y 1085 del C.Civil estatuyen en favor de la viuda e hijos menores un infrecuente supuesto de “presunción de daño” (no de causalidad, ni de culpabilidad, sino de daño) que se relaciona con l o necesario para la subsistencia de ese grupo familiar que ha sido privado del proveedor de sustento.En esa inteligencia, la búsqueda de un resultado justo debe ser siempre el norte de todo decisorio judicial, acompañado con fundamentos que, aún no compartidos, puedan sí ofrecer un panorama de cierto compromiso de razonabilidad en el mecanismo empleado para llegar a él, ajeno a puros voluntarismos o a fórmulas vacuas y preestablecidas.que es a la postre el que puede tomarse como plausible en función de los elementos de juicio traídos a la causa, todo ello en relación con el controvertido ítem que según la sentencia (y con buen criterio) se unifica en lo que en la demanda se postula como indemnización (para los hijos) por “muerte del padre” y para ellos y su madre por “lucro cesante”, ya que en definitiva, dejando al margen el daño moral, los gastos de sepelio y los no documentados, involucra la compensación material por pérdida de la vida humana”. S. J. B. vda. de y otros c/ Cuesta Adolfo Enrique y/u otros s/ daños y perjuicios: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe. Sala Primera: 25-jun-2009: MJ-JUM- 45800-AR | MJJ45800 | MJJ45800.

V.2.1. Consideraremos que E. B. utilizara el 70% de sus ingresos para atender las necesidades del hogar, y el 30% restante para sus propias necesidades. Así, el 70% de $178 a distribuir entre esposa e hijos es de $ 124,60, a saber:

V.2.2. M. L., viuda de E.: El causante tenía 45 al fallecimiento, y podía contribuir con la esposa, hasta el momento de su fallecimiento, esto es aún jubilado. Se tendrá en consideración que el promedio de vida para un varón en argentina es de76 años conforme la OMS, se concluye en que el causante hubiera contribuido durante 31 años. Del monto referido, entendemos que aportaría en relación a la viuda el 40%, esto es la suma de $ 49,84 por mes por 372 meses, lo que da un total de $ 18.540,48 fijándose en dicha suma la indemnización por este rubro.V.2.3. C. L. E. L. Este actora tenía 18 años a la fecha del hecho (vid fs. 405). Si bien actualmente la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, lo cierto es que los padres siguen ayudando a sus hijos pasada dicha edad. En el caso consideraremos que el occiso ayudaría a su hijo hasta los 21 años, esto es, tres años, 36 meses a razón del 10% del monto referido, o se la suma de $ 12,46 mensuales, lo que da un total de $ 448,56 fijándose en dicha suma la indemnización por este rubro.

V.2.4. M. E. E. L. Esta actora contaba con 7 años a la fecha del hecho (vid fs. 406). Considerando la ayuda hasta los 21 años, el aporte del padre hubiera sido por 14 años, esto es, 168 meses a razón del 10% del monto referido, o se la suma de $ 12,46 mensuales, lo que da un total de $2.093,28, fijándose en dicha suma la indemnización por este rubro.

V.2.5. R. S.E. L. Esta actora contaba con 9 años a la fecha del hecho (vid fs. 406). Considerando la ayuda hasta los 21 años, el aporte del padre hubiera sido por 12 años, esto es, 144 meses a razón del 10% del monto referido, o se la suma de $ 12,46 mensuales, lo que da un total de $1.794,24, fijándose en dicha suma la indemnización por este rubro.

V.2.6. E.N. E. L. Esta actora contaba con 6 años a la fecha del hecho (vid fs. 406). Considerando la ayuda hasta los 21 años, el aporte del padre hubiera sido por 15 años, esto es, 180 meses a razón del 10% del monto referido, o se la suma de $ 12,46 mensuales, lo que da un total de $2242,80, fijándose en dicha suma la indemnización por este rubro.

V.2.7. J.O.E. L.Este actor contaba con 23 años a la fecha del hecho, y conforme la doctrina y jurisprudencia reseñada supra, no le cabe la presunción legal. No habiendo acreditado que el padre contribuía con él, este rubro deberá ser rechazado.

V.3. Daño moral: Pretenden, asimismo los actores el resarcimiento por el daño moral padecido en razón del fallecimiento de E. B., rubro que igualmente deberá prosperar pues no puede dudarse que el hecho ilícito ha comprometido las afecciones más íntimas de los actores. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, que “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular”: Zavala de Gonzalez, matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, ed. hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, “Gonzalez Bellini Guido V. c/ Provincia de Río Negro Lexis Nº 70051892; “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos.A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),”: 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis Nº 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que “Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica. Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de c iertos ilícitos que dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente- es “iuris tantum”, es decir, salvo prueba en contrario. Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral.Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”,t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. “Daño moral”, 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)”: 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674. “Sobre el criterio de cuantificar el daño moral en una relación porcentual con el daño material, -como ha dicho con acierto el Alto tribunal de la Nación- el daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (citas: Corte Sup., Fallos 311:1018; 312:1597; 316:2774 y 2894; 318:1598 y 2002; 320:536; 321:1117)”: 14/09/2005 Ginessi, Antonio v. Acindar S.A. S/ Recurso de Inconstitucionalidad Lexis Nº 18/27134. Por lo cual en virtud de las condiciones personales ya descriptas de la víctimas, las características que revistió el hecho ilícito, el dolor que significa la pérdida de un padre y de un esposo, máxime cuando se suma a la agresión física que padeció, la muerte era evitable si se hubiere prestado el servicio de salud como correspondía. Así conforme las previsiones del artículo 1078 del Código Civil, y art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000.-), para la esposa y de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000.-) para cada hijo.

VI. Intereses De conformidad con lo dispuesto por el art. 622 y cc del Código Civil, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como reparadora del daño moratorio.

VI.1.En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora. Recordemos que “el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006).

En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. En el mismo sentido, Elena I. Higton (“Intereses, clases y punto de partida”, en Revistad e Derecho Privado y comunitario 2001-2, de. Rubinzal Culzoni, Págs. 83 y ss), indica que “.los intereses pueden ser compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso del un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.Es decir que según su función económica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el sudo del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a título de sanción, constituyen una clausula penal mediante la cual se pretende indemnizar el daño sufrido por la demora.El interés moratorio está dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporáneo de su obligación de dar una suma de dinero.Los intereses punitorios o moratorios surgen como sanción resarcitoria y se originan en la mora del deudor.Técnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios”. En consecuencia, la tasa representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital. La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud. Dicho derecho tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrado con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma.En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social ‘no son más que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces.” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

VI.1.1. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia: “Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso.Por ello los intereses deben calcularse desde allí”. C6°CC Córdoba, 30/07/2009, “Cecato, Franco Emmanuel C/ CIudad de Córdoba SACIF y otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Transito – Expte. n° 732202/36”. WebRubinzal danosacc37.r79; “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: “Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A.s./ Daños y Perjuicios”, la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; “La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”.”La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado.La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder ad Auisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

VI.1.2. Nuestro más alto tribunal provincial in re: “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)” (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010). A y S t 241 p 143-146. “. el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado L. Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia. Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias. Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc.3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional. En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, “. con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo.” (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente “Banco Comafi S.A. contra Cardinales”, Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor”; y en igual sentido in re: Gómez Santos P. T. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ cobro de pesos laboral 23-feb-2011.MJ-JU-M-64015-AR | MJJ64015 | MJJ64015: “En segundo lugar, también deben rechazarse los reproches esgrimidos en relación a la tasa de interés activa aplicada, y ello por cuanto, no obstante el esfuerzo desarrollado por la quejosa a fin de convencer sobre la procedencia de los mismos, lo cierto es que lo decidido en el punto no aparece como ilógico o irrazonable, sino enmarcado en suficiente motivación por lo que, en este aspecto, la impugnación también traduce sólo la disconformidad de la quejosa con la labor desarrollada por los jueces, sin que pueda considerarse acreditadas las causales de arbitrariedad que alega al respecto. Así, mediante la imputación consistente en que los jueces se apartaron del texto legal que la recurrente estima aplicable -las leyes 25.561 y 25.563, y Ordenanza municipal nro. 11.022-, no convence que la determinación de aquel índice para el crédito objeto de este juicio implique ese apartamiento ni que se esté ante un procedimiento de indexación del mismo que vulnere su derecho de propiedad, pues no logra desmerecer lo razonado en la sentencia en cuanto a que “estamos en un período que se caracteriza por una inflación alta”, lo que acarrea la demanda de aumentos nominales en los salarios (de alrededor del 20%), y que, en definitiva, la accionada no había acreditado que la tasa aplicada resulte irrazonable e imprudente, conforme los motivos aportados. A su vez, debe destacarse que para arribar a esta conclusión la Cámara se sustentó en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Banco Sudameris contra Belcam S.A. y otra”, Fallos 317:507), criterio reiterado en “Piana c. INPS – Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, Fallos 3232122, y “Banco Comafi S.A. c. Cardinales, Miguel y otros”, del 25.02.03, y recepcionado por esta Corte provincial en diversos fallos (“Gómez, Sixto”, A. y S. T. 117, pág. 405; “Pusterla”, A. y S. T. 227, pág. 206; “Lacasa”, A. y S. T. 227, pág. 211; Del Predo A.y S. T. 235, pág.423), en cuanto a que en materia de aplicación de las tasas de interés “.la existencia de caso constitucional podrá configurarse no por la índole de la materia -tasa de interés- que se pretenda traer a esta Corte, sino si se dan los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de inconstitucionalidad local. En suma, no merece reproche constitucional lo decidido en el punto en el pronunciamiento impugnado”.

VI.1.3. Nótese la incongruencia de verificar en la realidad que quien con pleno dominio de la autonomía de su voluntad contrae verbigracia un préstamo bancario, acepta la fijación de un interés punitorio, que excede en mucho la mera compensación por el uso del capital, pero, si la misma persona resulta lesionada contra su expresa voluntad, agredida en su integridad psicofísica o en sus bienes, el monto de capital asignado se sujeta a un criterio estrictamente monetario, como si hubiera graciosamente negociado el hecho ilícito sufrido. En suma, se beneficia más -en el ejemplo propuesto- el Banco -en el marco de la autonomía de la voluntad-, que la víctima quien ha sido sometida al daño contra su voluntad. Esta última reflexión nos muestra que la tasa de interés pura prioriza cuestiones estrictamente económicas frente al ser humano, centro de la preocupación del Derecho, dándose de bruces con el paradigma protectorio: “El paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, a sumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. Superando la visión de los códigos decimonónicos, el Proyecto considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital.El proyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética d ellos vulnerables.”: LORENZETTI, Ricardo L. , en la presentación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2012.

VI.1.4. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario lo que no es correcto, ya que no se cumpliría con la finalidad reparadora impuesta por el artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor. b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad” (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

VI.1.5.A mayor abundamiento, cabe destacar que el monto indemnizatorio fijado a los fines de la reparación de daños y perjuicios constituye una deuda de valor que determina el Tribunal al sentenciar.- En ese momento puede fijar un monto igual, menor o mayor al pretendido conforme la prueba producida. De todos modos no podemos desconocer la realidad del proceso inflacionario. Ello indica que, si la ponderación del valor vida realizado al momento de la sentencia es mayor que el que se hubiera realizado al momento del accidente, como consecuencia de dicho proceso inflacionario, la fijación de la tasa referida -como se indicó- no implica condenar dos veces por la misma cosa. Por un lado tenemos el monto indemnizatorio “capital”, y por otro la reparación del daño moratorio como prístinamente indica la jurisprudencia reseñada. Aún en la hipótesis que sea mayor al momento de la sentencia que el que hubiera sido fijado ubicándose abstractamente a la fecha del hecho, igualmente corresponde fijar la tasa referida dada la calidad de Derecho Humano que la integridad psicofísica de la persona representa. El fallo supra transcripto -que comparto- es claro en cuanto a que nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, los que deben calcularse sobre el valor actualizado dado que -como se afirma- la actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado. La primacía de la protección de los derechos constitucionales ha sido ratificado por nuestro más alto Tribunal Nacional en el caso “Pardo” (Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa P. H. P. y otro c/ D. C., L. A. y otro s/ art. 250 del C.P.C.6-dic-2011 MJ-JU-M-70425-AR | MJJ70425 | MJJ70425) la que ha de ser realizada con una fijación de intereses moratorios, cuando son requeridos en la demanda, acordes a la entidad del derecho afectado. Entendemos que tal requerimiento no puede ser cumplido con la fijación de una tasa nominal que no repara el daño moratorio derivado del incumplimiento del deudor, constituido en tal carácter a la fecha del hecho. La fijación de la tasa combinada activa y pasiva se encuentra investida de racionalidad, a tenor de los fallos de nuestro más alto Tribunal Provincial reseñados, y esa razonabilidad, fundada en los argumentos detallados, no se encuentra en la tasa pasiva.

VI.1.6. En suma, entendemos que en el caso de responsabilidad extracontractual el “daño moratorio” se presenta como un tercer género, frente al material y al moral, que ha de ser reparado, con fundamento, precisamente en las normas protectivas constitucionales mencionadas, y en la falta de asentimiento de la víctima que es forzada contra su voluntad a sufrir un daños, resultando injusto que se recepte la validez de tasas punitorias contractuales superiores a la compensatoria y se pretenda, frente a un hecho que violenta la integridad psicofísica o el patrimonio de una persona, derivado de un delito penal o un delito o cuasidelito civil limitar la reparación moratoria a una tasa compensatoria por el uso del capital.

VI.1.7. En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil. El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

VI.2.En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del fallecimiento -226 de agosto del 2000-, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA.

VI.3. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago,el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente.

VI.4. Los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, compartiendo lo resuelto por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala II de Rosario in re: “Freschi, Alberto – Sucesores- c/ Provincia de Santa Fe s/ Demanda Ordinaria” (expte. N° 52/12), devengarán un interés moratorio, vencido el plazo para el pago de esta sentencia, equivalente al ocho por ciento (8%) anual.

VII: Costas. En estos obrados, de conformidad con su resultado, las costas, serán soportadas por la demandada vencida (art. 252 CPCCSF).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista:

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1. Rechazar las excepciones de falta de acción y legitimación pasiva y límite de cobertura interpuestas por Prevención ART.

2. Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a PREVENCIÓN ART, COOPERATIVA ARGENTINA de MEDICINA INTEGRAL (CAMI) y PROVINCIA de SANTA FE para que en el término perentorio de diez días, abone, con más los honorarios e intereses explicitados en los considerandos al Sr. M. L.(CI de la República del Paraguay N° 1.170.640), la suma de pesos un millón trescientos cuarenta mil quinientos ochenta y tres con 62/100 ($1.340.583,62), correspondientes $ 418.540 a capital y $ 922.043,62 a intereses; al Sr. C. L. E. L. (CI de la República del Paraguay N° 5.434.361), la suma de pesos un millón ciento veintidós mil cuatrocientos ochenta y siete con 02/100 ($1.122.487,02), correspondientes $ 350.448,65 a capital y $ 772.038,37 a intereses; M. E. E. L. (CI de la República del Paraguay N° 1.170.640), la suma de pesos un millón ciento veintisiete mil setecientos cincuenta y cuatro con 77/100 ($1.127.754,77), correspondientes $ 352.093,28 a capital y $ 775.661,49 a intereses; R. S.E. L. (CI de la República del Paraguay N° 5.434.366), la suma de pesos un millón ciento veintiséis mil setecientos noventa y seis con 95/100 ($1.126.796,95) correspondientes $ 351.794,24 a capital y $ 775.002,95 a intereses; E.N. E. L. (CI de la República del Paraguay N° 5.434.342), la suma de pesos ($1.128.231,26), correspondientes $ 352.242,80 a capital y $ 775.888,46 a intereses y J.O.E. L. (DNI 2.073.458), la suma de pesos ($1.121.050.-) correspondientes $ 350.000 a capital y $ 771.050 a intereses.- 3. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.

4. Regular los honorarios profesionales conforme al artículo 8° de la ley 6767: de los Dres. Conrado Rana, Cristian rana y Pedro Piana y en la suma de 1.155,77 Jus ($.) en conjunto y en proporción de ley, los del Dr. Hector Simagona en la suma de 346.73 Jus ($.); los de la Dra. Marina Brígida Farías en la suma de 346.73 Jus ($.); los de los Dr. Mario C. Miretti Jackeline Bettina Molinari y Carolina Alejandra Melani en la suma de 346.73 Jus ($.) los del Perito Médico Dr Francisco Santiago Miretti a en la suma de 462,30 Jus ($.).

5. No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense, al Consejo Profesional de Ciencias Económicas y a la Caja de Previsión Social de los Profesionales del Arte de Curar. Autos: “LOPEZ M. y otros C/ SANATORIO DE LOS NUEVOS AYRES y otros S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expediente CUIJ N° 21-00180417-8.

DR. HORACIO L. ALLENDE RUBINO

JUEZ

DRA. ANALIA MAZZA

JUEZ

DR. MARCELO QUAGLIA

JUEZ

Dra. SILVIA GIMENEZ

Secretaria

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