Al constatarse la desaparición de restos óseos en el cementerio en el que fueron depositados queda acreditada la omisión antijurídica de la Municipalidad.

reformaPartes: Gonzalez Omar Francisco y otros c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto

Sala/Juzgado: Primera Nominación

Fecha: 5-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90410-AR | MJJ90410 | MJJ90410

Si se constató la desaparición de restos óseos en el cementerio en el que fueron depositados, queda acreditada por ese sólo hecho la omisión antijurídica de la Municipalidad y, por ende, su responsabilidad. 

Sumario:

1.-La responsabilidad de la Municipalidad no puede entenderse delegada a la institución concesionaria del terreno donde se ubica el panteón colectivo en uno de cuyos nichos debía encontrarse el cuerpo de quien fuera hija y hermana de los actores, pues siempre recae sobre el Estado la obligación de asegurar a los particulares la prestación de la actividad inherente a su función.

2.-Resulta inherente a la función municipal disponer lo necesario para establecer responsablemente el funcionamiento del cementerio público proveyendo todo lo necesario a la conservación y resguardo de los bienes custodiados, entre los que se debe incluir obviamente las tareas de adecuada vigilancia, prevención, ordenamiento y seguridad, debiendo adoptar substancialmente medidas preventivas para evitar incumplimientos de sus cometidos, disponiendo de cuerpos normativos propios de su ejercicio de poder de policía, a fin de evitar daños a los vecinos.

3.-La obligación del Estado Municipal en la prestación de servicios, custodia y control en materia de higiene mortuoria está establecida y reglada por la Ordenanza General de

4.- Cementerios, según la cual debe llevar un archivo y anotaciones ordenadas de todas las órdenes recibidas y de las operaciones realizadas, como así también la de controlar la actividad que desplieguen en el interior del cementerio a su cargo, empresas de servicios fúnebres, empresas constructoras, fabricante de lápidas, albañiles particulares, floristas, personal y directivos de entidades mutualistas, religiosas, etc., y público en general, el acceso de vehículos y el uso de las diversas instalaciones.

5.-La acción instaurada importa el reclamo de resarcimiento de daño moral por parte de quienes resultarían damnificados directos por la desaparición de los restos mortales de la causante y no por su fallecimiento, razón por la cual la legitimación de los reclamantes no pasa por la limitación de la última parte del art. 1078 del CCiv. ni tampoco por el parentesco que tuvieran con la persona fallecida -como ocurriría si la acción fuera iure hereditatis-, sino por la circunstancia e la relación afectiva que los unía con aquélla, lazo cuya existencia es presupuesto imprescindible del daño invocado.

Fallo:

En la ciudad de Río Cuarto, a los cinco días del mes de noviembre del año dos mil catorce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados «GONZALEZ, OMAR FRANCISCO Y OTROS c/ MUNICIPALIDAD DE RIO CUARTO – Ordinario» (Expte. N° 487628), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Tercera Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Río Cuarto, a cargo del Dr. Rolando Oscar Guadagna, quien con fecha veintiocho de agosto de dos mil doce dictó la Sentencia número Noventa y nueve (99) que obra a fs. 182/188, en la que resolvió: «1°) Hacer lugar a la demanda promovida por Omar Francisco González, Sonia Beatriz González, Héctor Omar González, Nelly Beatriz González y Edith del Valle González en contra de la Municipalidad de Río Cuarto, y condenar a esta última a abonar, dentro de los 4 meses desde que quede firme la aprobación de la respectiva liquidación (art. 806 CPCC.), al primero la suma de Pesos Diez mil ($ 10.000) y a cada uno/a de las/os demás actores Pesos cinco mil ($ 5.000), en concepto de indemnizaciones por los daños ocasionados por la falta en el servicio, con más los intereses fijados en los considerandos; 2°) Imponer las costas a la demandada y regular definitivamente los honorarios del Dr. Nicolás Buzzacchi en la suma de ($.), que devengará los intereses fijados en los considerandos; 3°) Rechazar el pedido de sanciones procesales.Protocolícese y hágase saber». Con fecha siete de septiembre de dos mil doce, el magistrado dictó el Auto Interlocutorio número Trescientos cincuenta y cuatro (354), por el cual resolvió: «Aclarar la Sentencia Definitiva N° 99, de fecha 28 de agosto de 2012, precisando que produce efectos en contra del Sindicato de Trabajadores Municipales, citado como tercero, sólo en cuanto a la declaración que en ella se efectúa acerca de cómo sucedieron los hechos que se han tenido por probados. 2°) Rechazar el repudio formulada por el Dr. Nicolás Buzzacchi a la calificación de la labor profesional efectuada en la mencionada sentencia. Protocolícese y hágase saber».-

El Tribunal sentó las siguientes cuestiones a resolver:

1ª) ¿Resulta procedente la impugnación que la demandada dirige respecto de la desestimación de la defensa de falta de legitimación activa?

2ª) En su caso, ¿es correcta la decisión del primer juzgador en cuanto responsabiliza a la demandada por el hecho en que se funda el reclamo indemnizatorio?

3ª) Si hubiere mayoría de respuestas afirmativas al último interrogante, ¿debe modificarse el monto de la condena tal como respectivamente lo pretenden accionada y actores en sendos recursos?

4ª) En definitiva, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

De conformidad al sorteo de ley practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: Señores Vocales Rosana A. de Souza, Daniel Gaspar Mola y Eduardo Héctor Cenzano.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A. de Souza dijo:

La sentencia en recurso contiene una relación de causa que satisface suficientemente los recaudos formales, lo que permite la remisión a la misma, en honor a la brevedad y a los fines de no abundar en repeticiones que no resultan necesarias. Mediante el pronunciamiento cuya parte resolutiva se ha transcripto precedentemente, el juez a quo acogió la demanda incoada por los Sres.Omar Francisco González, Sonia Beatriz González, Héctor Omar González, Nelly Beatriz González y Edith del Valle González en contra del municipio local por la que reclamaban resarcimiento en concepto de daño moral por el dolor espiritual que les produce no poder rendir culto a la pequeña fallecida, lo que hacían semanalmente, sumado a que desconocen dónde se encuentran depositados sus restos, aclarando mediante interlocutorio posterior, que el pronunciamiento produce efectos en contra del Sindicato de Trabajadores Municipales, citado como tercero, «sólo en cuanto a la declaración que en ella se efectúa acerca de cómo sucedieron los hechos que se han tenido por probados». Contra la sentencia condenatoria y su aclaratoria se alzaron actores y demandada, interponiendo tempestivamente recurso de apelación. Concedidos los mismos y elevados los autos a este Tribunal, se ordena el traslado que prescribe el art. 371 del C.P.C.C., expresando agravios el municipio local, mediante representante, conforme el libelo de fs. 207/216, los que fueron contestados por los accionantes -a través de su apoderado- en el escrito de fs. 218/221 vta., no así el tercero citado Sindicato de Trabajadores Municipales de Río Cuarto, dándosele por decaído el derecho que dejara de usar -a pedido de parte- mediante el decreto de fs. 225. Los actores expresan agravios, siempre a través de su mandatario, conforme el escrito glosado a fs. 236/237, los que contestó la demandada por medio de su representante a fs. 239/240 vta., omitiendo hacerlo el tercero según consta a fs. 243. Llamados los autos a estudio, previo haberse integrado el Tribunal por las razones que surgen de lo actuado a fs.228/229 vta., firme el decreto correspondiente y concluido aquél, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia.-

La primera queja se dirige contra los fundamentos por los cuales el sentenciante reconoció legitimación a los actores, aduciendo -en síntesis- que al no haberse acompañado las partidas que acreditaran los vínculos invocados respecto de la niña fallecida cuyos restos no se hallaron, se impide conocer si la calidad invocada en la demanda es real o no, circunstancia que hace a la constitución de la relación jurídica y no forma parte de las facultades dispositivas de las partes. Agrega que aun cuando se considerara que no es imprescindible la acreditación del vínculo a través de las partidas, es erróneo el razonamiento del a quo que lo lleva a concluir que en la contestación de la demanda, su parte no negó puntualmente las afirmaciones referidas a que los actores son padre y hermanos de P. Nélida González, aplicando la normativa de los arts. 192 y 198 del ordenamiento procesal. Expresa además que aun cuando se considerase que Omar Francisco González tenía reconocida su calidad de padre respecto de P. N. G. (por vía extrajudicial), o bien porque la prueba documental lo nomina en distintas oportunidades, no existe nada que vincule al resto de los actores al cuerpo extraviado.-

En primer lugar, cabe dejar sentado que la acción aquí instaurada importa el reclamo de resarcimiento de daño moral por parte de quienes resultarían damnificados directos por la desaparición de los restos mortales de Paula Nélida González y no por su fallecimiento, razón por la cual la legitimación de los reclamantes (encuadrable normativamente en el art.1078 del Código Civil) no pasa por la limitación de la última parte del dispositivo citado ni tampoco por el parentesco que tuvieran con la persona fallecida -como ocurriría si la acción fuera iure hereditatis- sino por la circunstancia -que debe ser acreditada en el proceso- de la relación afectiva que los unía con aquélla, lazo cuya existencia es presupuesto imprescindible del daño invocado. Por hipótesis, ninguna duda cabría en el reconocimiento de legitimación a la concubina o al concubino de alguien cuyos restos hubieran desaparecido para reclamar por el daño moral sufrido, sin perjuicio de los restantes presupuestos de la responsabilidad que deberían obviamente concurrir. Por ello, en la especie no puede centrarse la cuestión en la prueba del vínculo de parentesco -aunque obviamente el lazo familiar próximo hace presumir la unión afectiva- sino que debe analizarse si los reclamantes cuya legitimación ha sido cuestionada por la demandada han probado o no su condición de perjudicados. Sostiene ZAVALA DE GONZALEZ («Resarcimiento de daños», Vol. 3 «El proceso de daños», editorial Hammurabi, 1993, N° 20-c, págs. 173 y ss.) que «.desde la óptica activa, prevalece la condición de damnificado, cualquiera sea el cauce que confluya a su determinación.» y, más aun, que las partidas -en las acciones iure hereditatis- «.constituyen sólo uno de los eventuales modos acreditativos, ya que basta cualquier medio suficiente de convicción, descartándose toda solemnidad en la acreditación del vínculo.», agregando más adelante que «la prueba de la legitimación se torna innecesaria cuando ésta ha sido expresa o tácitamente reconocida por la otra parte, ya que los elementos no controvertidos de la Litis quedan al margen de la carga probatoria».-

En ese cauce, entiendo que no puede caber duda alguna de que la accionada ha reconocido la legitimación del Sr.Omar Francisco González quien invoca ser el padre de la niña cuyos restos desaparecieron, pues no puede dársele otro alcance a lo expresado en el penúltimo párrafo del punto II de la contestación de la demanda (fs. 45) cuando dice: «Cabe destacar además que a excepción del Sr. Omar Francisco González, el resto de los actores carecen expresamente de legitimación activa para reclamar el daño moral que solicitan (art. 1078 Cód. Civil)». Tan así es que en la fundamentación del recurso, subsidiariamente, la misma apelante contempla la alternativa de que pueda interpretarse en el sentido aludido: «para el supuesto de que se entendiese que la demanda puede proceder para el Sr. Omar Francisco González, debe ser rechazada en contra del resto de los actores».-

Respecto de los restantes accionantes, ante la defensa opuesta por la demandada, corresponde ingresar al análisis de la prueba a fin de verificar si se encuentra acreditada la invocada condición de damnificados por el hecho en que se funda la acción resarcitoria ejercida. En ese rumbo, de la declaración testimonial de la Sra. María Cristina Navarro, amiga y vecina de la familia por más de treinta años (fs. 83 y vta.), surge que la actora Edith (del Valle González) es con la que tiene más contacto, conversa con ella y cada vez que hablan del tema llora. Alude también a «las hermanas» indicando que, junto al padre de la niña fallecida, le habían comentado lo ocurrido con el cuerpo, pero sólo individualiza a «Edith». El testigo Carlos Hugo Lucero (fs. 84 y vta.), también vecino y que fuera compañero de trabajo del Sr. Omar González, dijo -entre otras cosas- que «cuando se enteró (del hecho de la desaparición de los restos) fui a verlos a la casa y estaban todos muy decaídos.Que los vio muy mal a Omar Francisco y una de las hijas que es Edith que vive con el padre». Aunque se refiere a los actores y expresa «todos» aludiendo a ellos, sólo nombra al Sr. Omar Gonzáles y a su hija Edith. Por su parte, la Sra. Alicia Gigena (fs. 100 y vta.) conoce a Sonia González por ser quien cuida un niño de su hija y también a «Omar» porque le lleva trabajos de tapicería y que con motivo de la relación con la primera, la vio el mismo día en que habían concurrido al Cementerio para el traslado y que «llegó muy desmoralizada por lo que había pasado. Moralmente destruida. que lloraba mucho y esa desesperación de lo que le había pasado. que a los días va a la tapicería del hermano, que está cerquita de casa. y le comentó el mismo hecho, estaba muy mal por lo que había ocurrido.». De estas expresiones se desprende que el hermano de Sonia «Omar» a quien alude es el actor «Héctor Omar González», lo que también es avalado por la circunstancia de que el Sr. Omar Francisco González -individualizado reiteradamente como «Francisco» o «Francisco Omar» en la documentación acompañada por los demandantes al deducir la acción, emanada del Sindicato de Trabajadores Municipales. Esta documentación no fue sometida al reconocimiento de la entidad de la que emana, aunque sí aceptada por la demandada la que en copia obra a fs. 10 que consiste en la solicitud de reducción y traslado de los restos de «P. N. G. de parentesco. del empleado municipal jubilado González Francisco que se encuentran en el nicho 38, 4ta f. P/B, del Panteón 1.», pedido este al que se alude en el informe de fs. 32 acompañado con la contestación de la demanda, en el punto «e» de la informativa de fs. 120/121 y la declaración testimonial del Sub-director General de Cementerios, Ing. Jorge José Manchado (fs.123/124 vta.), acto este último en el cual el testigo también manifiesta conocer «a un Sr. Omar González que es empleado del cementerio, que sabe que es hermano de la niña que se iba a reducir en el panteón del gremio municipal.».-

De este contexto y de la amplitud de los medios probatorios con la que se permite la acreditación de la legitimación sustancial activa, la única actora que no ha sido mencionada en el proceso -independientemente de la demanda, claro está- como damnificada por el hecho en que se sustenta la acción, es la Sra. Nelly Beatriz González, por lo que sólo a su respecto resulta de recibo el agravio y corresponde rechazar la demanda, acogiendo la defensa de falta de legitimación activa ensayada por la accionada en el responde. En virtud de ello, voto parcialmente por la afirmativa al primer interrogante puesto a consideración del Tribunal.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA los Señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Eduardo Héctor Cenzano dijeron que adhieren al voto precedente y, por compartir los fundamentos expuestos por la Sra. Vocal de primer voto, se pronunciaron en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A. de Souza, dijo:

Esta Cámara, con diversa integración, se ha expedido acerca de los fundamentos de la responsabilidad del Estado Municipal en un caso en que se lo demandaba por haber procedido al desalojo de un nicho por no haberse presentado persona alguna en el período de aviso por haber vencido los veinte años de ocupación. Así, en la causa «OROSCO, EUSEBIO ARMANDO c/ MUNICIPALIDAD DE RIO CUARTO – Ordinario» (Sentencia N° 40 de fecha 15/06/2012), se sostuvo que: «.a pesar de no configurarse la antijuridicidad, podría eventualmente presentarse un supuesto de responsabilidad del estado por falta de servicio.» y, reiterando el criterio expuesto en anteriores pronunciamientos (autos:»Sosa c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Daños y perjuicios», Sentencia Nº 75 del 9/11/2000; «Oviedo Rubén c/ Juan Carlos Cruseño, Villegas Walter Raúl, Marcelo Fabián Chalon Bendahan Levy, Héctor Rubén Moyano y Estado Pcial. – Daños y perjuicios», Sentencia N° 64 del 05/09/2008; «Lima Dora Helvecia c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Demanda Daño Moral», Sentencia N° 54 del 11/06/2010), se dijo que: «.De acuerdo a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del art. 1112 del Código Civil, a partir del caso «Vadell», la responsabilidad indirecta o refleja establecida en el art. 1113 del Código Civil, resulta inaplicable a la responsabilidad del Estado que se desenvuelve en el ámbito del derecho público, pues «no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, las que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas» (Fallos: 306:2030), habiendo expresado en fallos posteriores que «quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para lograr el fin para el que ha sido establecido y es responsable por los daños causados por su incumplimiento o ejecución irregular» (Fallos 318:1800; 320:266; 1999:2536). Esta concepción implica el establecimiento de un factor objetivo de atribución, reflejado en la configuración de una falta de servicio, por acción u omisión y el consecuente desplazamiento de la culpa como factor de atribución: «no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño. Basta con acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio, para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad». Agregamos que:»Para que emerja en estos supuestos la obligación del Estado de responder por su actividad lícita, en principio deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio -art. 1112, Cód. Civil-, b) la actora debe haber sufrido un daño cierto y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (CSJN, Fallos 328:2520).».-

El municipio apelante, tras reconocer que tiene un deber de control y custodia del Cementerio y que sólo el personal municipal es el que debe realizar las tareas de inhumación y exhumación, advierte que ello no implica que deba conocer dónde se encuentran los restos de las personas inhumadas dentro de los espacios concesionados, ya que son justamente los titulares de esas concesiones quienes administran el espacio, y en eso consiste la concesión que se otorga, todo ello sin perjuicio de que la Municipalidad lleve registros de las intervenciones que efectúa. Luego de citar algunas disposiciones de la Ordenanza 98/1981, concluye que los errores en el manejo de un panteón social son responsabilidad de los titulares del mismo, y no de la Municipalidad, ya que ésta no lo administra; que interpretar lo contrario sería desvirtuar el régimen de concesión, haciendo responsable al Municipio de todos los daños que los concesionarios dentro del predio pudiesen provocar a sus afiliados, pauta que no surge de ninguna norma jurídica.-

Coincido con la decisión adoptada por el sentenciante al responsabilizar al municipio por el daño que ocasionó a los actores el extravío de los restos mortales de Paula Nélida González. La obligación del Estado Municipal en la prestación de servicios, custodia y control en materia de higiene mortuoria está establecida y reglada por la Ordenanza General de Cementerios (Ordenanza 98/1981 y sus modificatorias) de cuyos términos acompañó un ejemplar la demandada y se glosó a fs. 33/43.Específicamente, entre las funciones, deberes y atribuciones de las jefaturas de cementerios, con dependencia de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, están: llevar un archivo y anotaciones ordenadas de todas las órdenes recibidas y de las operaciones realizadas, como así también la de controlar la actividad que desplieguen en el interior del cementerio a su cargo, empresas de servicios fúnebres, empresas constructoras, fabricante de lápidas, albañiles particulares, floristas, personal y directivos de entidades mutualistas, religiosas, etc., y público en general, el acceso de vehículos y el uso de las diversas instalaciones (arts. 31 y 32 incs. f y h). Estas funciones se condicen con la atribución de responsabilidad directa al Jefe del Cementerio por la conducta de los cuidadores, lo sean de lugares de inhumación municipal o particular (art. 74). Entre las órdenes y operaciones que se deben archivar y anotar se encuentran las inhumaciones en los sepulcros de corporaciones o de particulares (art. 77), las que deberán realizarse con los recaudos que imponen los arts. 80, 82, 84, 92 y concordantes, estableciendo el último de los dispositivos citados cómo debe procederse inmediatamente de inhumarse un cadáver en un nicho. Por supuesto que las funciones, deberes y atribuciones dispuestos para las jefaturas de cementerios son regulatorios de la prestación de servicios, custodia y control que corresponde ejercer al municipio. Enseña MARIENHOFF («Tratado de Derecho Administrativo», tomo IV, nros. 1624 y ss.) que la responsabilidad del Estado «.tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, vale decir exista o no culpa en la especie. existirá o no con total prescindencia de la licitud o ilicitud de la respectiva actividad o comportamiento. no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado («agente público»), el Estado es responsable por las consecuencias dañosas de tal comportamiento o conducta; esa responsabilidad es «directa», no «indirecta», a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de un agente público.de ahí que la conducta, actuación o comportamiento de dichos órganos le sea directamente imputable al Estado, al extremo de que tal conducta, actuación o comportamiento valen como si fuesen del Estado mismo».-

Por ello, y sin perjuicio de la resolución firme dictada como aclaratoria de la sentencia impugnada (interlocutorio de fs. 191 y vta.) en cuanto a que el pronunciamiento dictado en la causa produce efectos en contra de la asociación sindical concesionaria del panteón, citada como tercero, sólo en cuanto a la declaración que en ella se efectúa acerca de cómo sucedieron los hechos que se han tenido por probados, la Municipalidad demandada debe responder en razón de que el daño sufrido por los actores -cuya existencia misma no se ha controvertido- guarda adecuada relación de causalidad con un funcionamiento defectuoso o irregular del servicio (omisión o falla en la obligación de control y seguridad que provocó que los restos de Paula Nélida González no se encontraran en el nicho donde habrían sido inhumados, lugar en que le rendían culto sus deudos) que conforma la falta como factor de atribución de la responsabilidad.-

Desde la jurisprudencia, también se ha considerado la desaparición o extravío de cadáveres como una omisión del mentado deber de control y seguridad; así, se ha resuelto que «.si se constató la desaparición de restos óseos en el Cementerio en el que fueron depositados, queda acreditada por ese sólo hecho la omisión antijurídica de la Municipalidad y, por ende, su responsabilidad.» (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 25/04/2002 – «Barco, Walter v.Municipalidad de Berisso y otro s/daños y perjuicios», en Lexis Nº 14/78727); que «.debe atribuirse responsabilidad al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el hecho ilícito acaecido en un cementerio público -en el caso, la desaparición de una urna que contenía los restos del padre de los actores- ya que habiéndose atribuido a la comuna el poder de policía sobre tales espacios -art. 1°, párr. 2°, ordenanza municipal 27.590-, a ella le corresponde mantener la seguridad dentro de los mismos.» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 04/02/2000, en LA LEY 2000-D, 636); que «.resulta inherente a la función municipal disponer lo necesario para establecer responsablemente el funcionamiento del cementerio público proveyendo todo lo necesario a la conservación y resguardo de los bienes custodiados, entre los que se debe incluir obviamente las tareas de adecuada vigilancia, prevención, ordenamiento y seguridad, debiendo adoptar substancialmente medidas preventivas para evitar incumplimientos de sus cometidos, disponiendo de cuerpos normativos propios de su ejercicio de poder de policía, a fin de evitar daños a los vecinos.» (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 26/09/2000 – «Aguirrezabal de Zalazar, Estela v. Municipalidad de La Plata s/ Daños y perjuicios» – Magistrados: Vásquez, Rezzónico, en Lexis Nº 14/74661) y tal responsabilidad no puede en modo alguno entenderse delegada a la institución concesionaria del terreno donde se ubica el panteón colectivo en uno de cuyos nichos debía encontrarse el cuerpo de quien fuera hija y hermana de los actores, pues siempre recae sobre el Estado la obligación de asegurar a los particulares la prestación de la actividad inherente a su función.En ese sentido, la ordenanza regulatoria remarca el carácter comunal obligatorio de la prestación de servicios, como así también de la custodia y control en materia de higiene mortuoria, establece que el cementerio es un bien del dominio público y que los particulares únicamente podrán ser titulares de la concesión o permiso de uso que les otorgue la autoridad administrativa municipal -vinculación jurídica que no acreditó la demandada- siendo los derechos y obligaciones de los particulares los que unilateralmente se establecen en la Ordenanza y los que, atendiendo a los servicios públicos, posteriormente se impongan mediante normas de carácter general. Declara obligatorio, como derecho indelegable a terceros por parte de la Municipalidad, el manejo, traslado, reducción y cualquier tipo de maniobra que corresponda efectuar en restos humanos o ataúdes, urnas u otros recipientes que los contengan (arts. 1 a 4). En razón de lo expuesto, voto por la afirmativa a la cuestión en tratamiento.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA los Señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Eduardo Héctor Cenzano dijeron que, por coincidir con los fundamentos expuestos por la Sra. Vocal de primer voto, adhieren al mismo y se pronuncian en igual sentido.-

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A. de Souza, dijo:

Ambas partes se levantan contra la estimación del monto que en concepto de indemnización de daño moral realizó el primer sentenciante, considerándolo exiguo la actora y elevado la accionada. Esta última también cuestiona que se haya concedido a todos los actores, particularmente a los hermanos. En relación a esto último, el bien jurídico tutelado es el culto a los muertos, el que es rendido por los seres queridos, por las personas ligadas por un fuerte lazo afectivo, vínculo este que -como dijimos anteriormente- si bien se reconoce naturalmente en las relaciones de parentesco más próximo, no excluye que pueda darse con similar intensidad entre quienes no tienen esa relación o la tienen en un grado más alejado.Un fallo de la Cámara Cuarta en lo Civil y Comercial de Córdoba, citado por ZAVALA DE GONZALEZ («La dignidad a propósito de los muertos», publicado en RCyS 2009-XII, 3) expresa con elocuencia dicho sentimiento, al decir: «La injusta sustracción del cadáver de un ser querido frustra un modo de relación humana, porque no se trata de controvertir si en el cadáver reside una personalidad residual (Demogue) o si por el contrario es mera cosa, sino que aquí la cuestión se plantea desde la espiritualidad del sobreviviente, cualquiera sea la concepción que se tenga del cuerpo muerto. Ante el hecho irremediable de la muerte, el cuerpo humano, fundamentalmente para quien es creyente, adquiere un significado nuevo pero primordial respecto de los seres queridos. Si bien ya no es el campo expresivo de la persona que ha muerto y ya no participa de la realización personal que la muerte ha frustrado definitivamente, sigue no obstante teniendo el significado fundamental de ser para los demás, en tanto lo que queda de su presencia en el mundo es parte de la historia en que se reconoce el otro, y es lugar de reflexión y de encuentro y solaz espiritual» (C.4ªC.C. Córdoba, 07/03/2000, en LLC, 2001- 201). La circunstancia de que la niña de cuyo cadáver se trata haya fallecido inmediatamente después de su nacimiento -como se expresa en la demanda- no mengua el significado afectivo que haya tenido en las vidas de los hermanos desde su concepción y condigno daño invocado por la desaparición de los restos a los cuales la familia rendía culto a través de las visitas al Cementerio, tal como lo refieren los testigos Lucero (fs. 94) y Navarro (fs. 93), aunque esta última mencionó al «papá», expresando ambos que iban todos los fines de semana, habiéndolos visto en alguna oportunidad el primero de los testigos nombrados.Tampoco puede válidamente afirmarse que el reclamo del padre desplace el derecho de los hermanos a que se indemnice la vulneración de su derecho, pues el dolor de aquél -aunque pueda presumírselo más punzante- no neutraliza el sufrido por los hermanos, máxime si se atiende a que de los dichos de la testigo Navarro surge que la familia es muy unida. De todos modos y evidentemente atendiendo al distinto vínculo afectivo, los montos reclamados para cada uno de los hermanos, son sustancialmente inferiores a los pretendidos para el padre de la niña cuyos restos desaparecieron y el primer sentenciante los fijó en la mitad de lo reconocido a este último. No se presenta idóneo para la disminución de las indemnizaciones fijadas que haya transcurrido un tiempo considerable entre el fallecimiento y el momento en que se decidió disponer de los restos; por el contrario, además de no advertirse que el dolor pueda ser menos intenso, a la desaparición del cadáver se suma la decepcionante realidad de haber estado rindiendo culto en el lugar donde yacía el cuerpo de otra persona y no el del ser querido que se creía allí sepultado.-

Respecto de la cuantificación económica del daño moral -aspecto que cuestionan ambas partes- hemos dicho reiteradamente (entre otros, Sentencia N° 93 del 28/11/2007; Sentencia N° 116 del 29/11/2010; Sentencia N° 22 del 27/04/2012; Sentencia N° 15 del 26/03/2012) siguiendo las enseñanzas de ZAVALA DE GONZALEZ («Resarcimiento de daños», Tomo 4, «Presupuestos y funciones del derecho de daños», pág.502) que no media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto sin puente que una los extremos). Son perceptibles las diferencias entre los diversos daños morales, y surge una natural convicción de que frente a uno grave corresponde una reparación mayor que respecto de otro más leve; pero no hay antecedente lógico o axiológico que permita valorar si una indemnización es elevada o reducida, ajustada o desproporcionada. También el más alto Tribunal provincial se ha pronunciado en el mismo sentido: «.Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno» (TSJ, Sala C y C, Sentencia Nº 30 del 10/04/2001, publicada en LLC 2002, 56, citando doctrina de la misma sala: A.I. N° 586, del 20/11/1989; Sentencia N° 68 del 12/12/1986; Sentencia N° 37 del 4/6/1997). Por ello, hemos sostenido que revisar la suficiencia o insuficiencia de la cuantificación del daño moral hecha por los tribunales inferiores, es una tarea que ofrece muchas dificultades y que su corrección encuentra justificación sólo en caso de indemnizaciones excesivamente bajas o altas en relación a la realidad económica y las circunstancias del caso, porque de lo contrario va a resultar imposible demostrar error en la decisión del a quo, que justifique la enmienda del fallo. La demostración de este extremo exige del recurrente una concreta enumeración de las circunstancias y motivos que hubieran justificado fijar una indemnización mayor o menor que la acordada.En la especie, el a quo justipreció la indemnización teniendo en cuenta «valoraciones efectuadas en reciente precedente jurisprudencial (Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sentencia N° 71, 16/05/2012)», fijándolo en la suma de pesos Diez mil ($ 10.000 para el Sr. Omar Francisco González y en pesos Cinco mil ($ 5.000) para cada uno de los restantes actores. Ahora bien, los apelantes se han limitado a disentir con los montos indemnizatorios estimados por el juzgador; si bien el representante de la demandada ha expuesto algunos argumentos entremezclados con aquellos por los cuales impugnó la decisión de resarcir el daño moral invocado por los hermanos de la niña fallecida, que fueron analizados precedentemente (tales como el escaso tiempo de vida que ésta tenía a su fallecimiento y el lapso transcurrido entre este hecho y el momento en que se realizaría la disposición final de los restos), el apoderado de los actores omitió por completo un desarrollo argumental de las circunstancia que a su juicio no fueron tenidas en cuenta y que de haberlo sido hubieran determinado una indemnización más elevada que la fijada. Hace tiempo el Máximo Tribunal Provincial ha sostenido que la «.mera nuestra de disconformidad es insuficiente e irrelevante a los fines impugnativos, determinando la inadmisibilidad del recurso. que la expresión de agravios debe contener una crítica, prolija y circunstanciada de todos los argumentos en los que la decisión impugnada se apoya, para arribar así a las conclusiones que motivan las quejas.» (autos: «Murias de Merlo, Ana M. c. Heredia, José R.», 24/09/1991, publicado en LLC 1992, 342).-

Por todo ello voto por la negativa a la tercera cuestión puesta a consideración de los miembros del Tribunal.-

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA los Señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Eduardo Héctor Cenzano dijeron que, compartiendo los fundamentos expuestos por la Sra. Vocal de primer voto, adhieren al mismo y se expiden en igual sentido.-

A LA CUARTA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A.de Souza, dijo:

A mérito del resultado obtenido de la votación a las cuestiones precedentes, corresponde hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la demandada, revocando la sentencia impugnada sólo en cuanto hace lugar a la demanda promovida por Nelly Beatriz González, correspondiendo rechazar la pretensión incoada por la nombrada actora. No debe hacerse lugar al recurso deducido por los accionantes a través de su apoderado, confirmándose la sentencia apelada en cuanto a la condena a favor de los restantes actores. Respecto de las costas de la anterior instancia deben dejarse sin efecto las impuestas por el a quo. Ello así y al desestimarse la demanda iniciada por una de las actoras, quien pretendía un importe equivalente a aproximadamente el doce por ciento (12%) del total reclamado en las acciones subjetivamente acumuladas, debe efectuarse la distribución conforme la pauta que proporciona la norma del art. 132 del ordenamiento procesal. Si bien ésta es esencialmente aritmética, no empece a que se ponderen también otros parámetros de índole jurídica, por lo que valorando el resultado final del pleito y las circunstancias que condujeron sólo al rechazo de la acción deducida por la nombrada, propongo al acuerdo que sean soportadas en un noventa por ciento (90%) por la demandada y en el diez por ciento (10%) restante por los actores. Las costas correspondientes a esta instancia y devengadas con motivo de la apelación de la accionada, por aplicación de la misma regla aunque atendiendo en este caso a la incidencia de la indemnización fijada para cada uno de los hermanos de Paula Nélida González sobre el importe total de la condena, por lo que propongo estas costas sean repartidas en un ochenta y cinco por ciento (85%) a la demandada y que el quince por ciento (15%) sea soportado por la parte actora. Las costas producidas por la apelación de esta última deberán ser a su cargo por aplicación de la regla que sienta el art.130 del C.P.C.C., y en razón de haber resultado vencida la apelante.-

Corresponde también dejar sin efecto la regulación de los honorarios del letrado apoderado de los actores practicada en la sentencia impugnada, debiendo regularse ex novo teniendo en cuenta la disminución en la condena que se produce por el rechazo de la demanda de una de los actores. Así, los honorarios del Dr. Nicolás Buzzacchi propongo sean regulados en la suma de ($.). Para arribar a esta cifra he computado sobre la base del monto de la condena tal como ha quedado aquí resuelto, con más el interés fijado por el a quo para el período que corre entre la fecha en que los actores tomaron conocimiento de la desaparición del cuerpo y la sentencia recurrida ($.), computando sobre el mismo el veinte por ciento (20%), porcentaje mínimo contemplado en la escala del art. 36 de la ley 9459, por los mismos fundamentos tenidos en cuenta por el primer sentenciante al valorar la actividad profesional del nombrado letrado. Los honorarios del representante de la demandada, propongo se fijen en la suma de ($.) que surgen de calcular sobre el total del crédito reclamado más sus intereses a la tasa pasiva promedio diaria que publica el BCRA más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo desde la fecha de la demanda -oportunidad en la que se estimaron los valores pretendidos- hasta la sentencia recurrida (total: .) reducido al veinte por ciento (20%) en razón de lo dispuesto por el art. 31, inc. 2), segundo supuesto de la ley citada y aplicando sobre el monto así resultante, el veinte por ciento (20%) conforme la escala del art. 36 del ordenamiento arancelario, teniendo en cuenta para ello la calidad y eficacia de la defensa, como así también la relativa complejidad de los temas debatidos (art.39 de la L.A.).-

Respecto de los honorarios de ambos letrados por su actuación en esta instancia en virtud del recurso deducido por la demandada, atendiendo al resultado del mismo y a que de la aplicación de las disposiciones de los arts. 31 incs. 1) y 2), segundo supuesto (tomando a la parte apelante como actora y a la apelada como demandada), 40, 36 y conc. de la ley 9459 respectivamente sobre los montos que constituyeron el objeto del recurso y aquel por el que prosperó, calculados sobre los mismos intereses a la tasa pasiva promedio diaria que determina el Banco Central de la República Argentina con más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo, no se arriba al mínimo que prescribe el art. 40, última parte, del mismo ordenamiento para recursos ordinarios de segunda instancia, por lo que habrán de fijarse en la suma de pesos ($.) para cada uno de los Dres. Nicolás Buzzacchi y Alejandro Fraschetti (8 jus a un valor de $ 305,18 por unidad). La remuneración por los trabajos que requirió la apelación de los actores para el letrado de la parte contraria a la condenada en costas, Dr. Alejandro Frascchetti, se determina en la suma de pesos Cuatro mil ochocientos cincuenta ($.) a la que se arriba de computar sobre el monto objeto de apelación ($.) más los intereses referidos (total:.) la primera escala del art. 36 citado, elevado su mínimo en un (1) punto, reducida a un cuarenta por ciento (40%) por aplicación del art. 40 de la misma ley (total: 8,4%), ponderando el éxito obtenido, el valor y eficacia de la defensa y la relativamente escasa complejidad que presentó la cuestión sometida a ese recurso. Así voto.-

A LA CUARTA CUESTION PLANTEADA el señor Vocal Daniel Gaspar Mola, dijo:

1. Acompaño las consideraciones y conclusión a la que arriba la Sra. Vocal, Dra. de Souza, salvo en lo atinente al plexo normativo aplicable para la regulación de honorarios de Segunda Instancia que corresponde practicar a los letrados intervinientes, Dres.Nicolás Buzzacchi y Alejandro Fraschetti.

2. Sobre este aspecto, coincido con la Vocal que lleva el primer voto, en cuanto al criterio regulatorio establecido, entendido esto como la aplicación de las escalas que realiza a las que juzgo acertadas, no obstante, sucede que la Cámara de Segunda Nominación del fuero, que naturalmente integro, aplica para supuestos como el de autos un criterio distinto al seguido por el tribunal que me convoca, pues entendemos que para los estipendios devengados en la Alzada, la base regulatoria debe ser aquella que surge de lo discutido en ella (art. 40, ley 9459), sin necesidad de acudir al art. 31 de ese ordenamiento.

3. Omito expedirme sobre la cuantificación de dichos estipendios por aplicación del criterio que propugno, en razón de la mayoría que se forma con el criterio de los señores Vocales que son miembros naturales de este tribunal y debido a que la discrepancia no radica, como quedó dicho, en el criterio regulatorio, sino en la resultante de la normativa aplicable.

4. Siendo así, atento a lo dispuesto por el art. 382, 4to. párr., CPCC, es que adhiero a la propuesta de resolución efectuada por la Vocal de primer voto, con la salvedad apuntada.

A LA CUARTA CUESTION PLANTEADA el señor Vocal Eduardo Héctor Cenzano, dijo:

Disiente el Señor Vocal Dr. Daniel Gaspar Mola, quien naturalmente integra la Cámara colega, con el criterio que este Tribunal viene sosteniendo en cuanto a la base que entendemos corresponde tomar para las regulaciones de los honorarios devengados en la instancia recursiva.-

Coincidiendo con lo expuesto por la Dra. Rosana de Souza al dirimir la misma cuestión en autos «DE BENEDETTO, ARIEL ALBERTO RAMON C/ LENTI, JUAN MANUEL Y OTRO – ORDINARIO (Expte. N° 742846)» -Sentencia N° 65, de fecha 10/10/2014- la solución que ha adoptado esta Cámara -con sus distintas composiciones- desde la entrada en vigencia de la ley 8226, es la aplicación del art.31 también en esta instancia, tomando a apelante y apelado como actor y demandado y a la expresión de agravios como demanda, respetando el texto del art. 40 en cuanto asigna al litigio un contenido determinado por lo que es objeto de discusión en la alzada y a la vez proyectar sobre la instancia recursiva el criterio para fijar la base regulatoria previsto en el art. 31, signado por el resultado de la gestión cumplida. Este criterio es propuesto por FERRER («Código Arancelario Comentado y anotado – Ley 9459», Alveroni Ediciones, 2009, N° 87, págs. 100/103) y coincidente con lo decidido por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia en autos «Ansaco S.A. c/ Carlos Alberto Moreyra y otro – P.V.E. Ordinarizado – Recurso Directo hoy Recurso de Revisión» (A.I. N° 47 del 27/02/1997). En esa causa, en la cual la mencionada Sala del Tribunal de Casación se expidió en ejercicio de la función nomofiláctica y unificadora de la doctrina que naturalmente ejerce, interpretando la norma del art. 37 de la ley 8226 -de similar factura que el art. 40 del régimen arancelario vigente- sostuvo el Dr. FERRER, en concordancia con la posición asumida desde la doctrina de su obra, que: «El nuevo art. 37 de la ley 8226 analizado a la luz de las modificaciones introducidas en el art. 29 del mismo cuerpo legal ha dado lugar a distintas interpretaciones: a) aplicar el art. 29 y regular a cada abogado, por su trabajo en segunda instancia, entre el treinta y el cincuenta por ciento de la escala del art. 34, sobre la misma base regulatoria correspondiente a la primera instancia, establecida en función del resultado final del juicio; b) hacer una aplicación literal de la ley, limitando el art. 29 a la primera instancia y tomando como base regulatoria en la segunda «el monto que haya sido motivo de discusión en la alzada», para una y otra parte, tal como lo disponía la ley 7269 y; c) aplicar el art.29 en la segunda instancia, tomando al apelante como actor y al apelado como demandado, y a la expresión de agravios como demanda, que merecerá o no acogimiento, total o parcial, según se revoque o no la sentencia, en lo que ha sido materia de impugnación. Ello porque la segunda instancia es, en cierta forma, un nuevo juicio en el que se cuestiona el fallo apelado y en el cual es el apelante quien asume la condición de actor y el apelado el que actúa como demandado. Esta última solución es la que respeta el texto del art. 37 (se asigna al litigio un contenido determinado por lo que es objeto de discusión en la alzada), al tiempo que se proyecta sobre la segunda instancia el criterio para fijar la base regulatoria previsto en el art. 29, signado por el resultado de la gestión cumplida. Sin embargo el inconveniente que presenta esta alternativa lo constituye el hecho de que el art. 29 distingue claramente entre el contenido sustancial del litigio (la pretensión deducida en la demanda) y el resultado del mismo en relación a las pretensiones deducidos al accionar y no a lo que es «materia litis» del recurso. A más de ello es preciso reconocer que llevar el esquema del art. 29 a la regulación en segunda instancia, no fue cosa tenida en mira por el legislador desde que las críticas que se le formulaban al anterior art. 29 hacían hincapié en la supuesta injusticia de que los honorarios del abogado se calcularan en base al monto demandado, que supuestamente él mismo determinaba, cuestión ajena al recurso de apelación, cuyo objeto es cuestionar el acierto del fallo de primera instancia y donde el apelante -asimilable al actor- puede ser el demandado en el juicio, que enfrenta el litigio en los términos y por el monto impuesto por su oponente. Con todas las vacilaciones que impone resolver la cuestión así planteada, me inclino por la última de las soluciones posibles:tomar como valor del litigio lo que ha sido materia del recurso y conforme a él determinar la base regulatoria para uno y otro abogado, según el acogimiento que la impugnación merezca en el fallo».-

Tal como lo reconoce el autor citado, «es sencillamente imposible formular sobre el tema una interpretación que responda al texto legal, sea compatible con la intención inequívoca del legislador y no conduzca a soluciones aberrantes.», pero entendemos que la tesis propuesta evita las distorsiones que se producen el total desentendimiento del resultado de la gestión cumplida por los letrados en la alzada. Por ello y por coincidir con el criterio propiciado, adhiero a la decisión adoptada sobre el particular por la Sra. Vocal Rosana de Souza, como así también comparto su opinión en todo lo demás que ha sido objeto de tratamiento en la presente cuestión, por lo que voto en el mismo sentido.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede y por mayoría del Tribunal,

SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la demandada y revocar la sentencia impugnada sólo en cuanto hace lugar a la demanda promovida por Nelly Beatriz González, correspondiendo rechazar la pretensión incoada por la actora nombrada. II) No hacer lugar al recurso de apelación deducido por los actores, mediante apoderado, confirmando la sentencia impugnada en cuanto a la condena a favor de los restantes actores. III) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios contenidas en el pronunciamiento recurrido. IV) Imponer las costas de primera instancia en un noventa por ciento (90%) a la demandada y el diez por ciento (10%) a la parte accionante. V) Regular en forma definitiva los honorarios profesionales del Dr. Nicolás Buzzacchi por los trabajos de primera instancia en la suma de ($.) y los del Dr. Alejandro Frascchetti en la cantidad de pesos ($.). VI) Distribuir las costas devengadas con motivo del recurso deducido por la demandada, en el ochenta y cinco por ciento (85%) a cargo de esta última y el quince por ciento (15%) a ser soportado por la parte actora e imponer a esta última las costas producidas por la apelación interpuesta por su parte. VII) Regular definitivamente los honorarios profesionales de los Dres. Nicolás Buzzacchi y Alejandro Frascchetti por los trabajos realizados en esta instancia con motivo de la apelación de la demandada, en la suma de ($.) para cada uno y los del último de los letrados nombrados por las tareas desempeñadas en razón del recurso deducido por los actores, en la suma de ($.).- Protocolícese y oportunamente bajen.-

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