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Procede de la demolición del quincho construído por el demandado en un patio común pero de uso exclusivo.

shutterstock_109637936Partes: Consorcio de propietarios Edificio Monumental Plaza c/ Perna César Osvaldo s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto

Sala/Juzgado: Primera Nominación

Fecha: 19-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90401-AR | MJJ90401 | MJJ90401

Procede la demolición del quincho construído por el demandado en un patio común pero de uso exclusivo.

Sumario:
1.-Corresponde confirmar el fallo que hizo lugar a la demanda de obra nueva incoada por el consorcio de propietarios y, en consecuencia, ordenó la demolición del quincho construído en patio de propiedad común de los condóminos y de uso exclusivo del accionado, pues resulta irrelevante que la obra cause perjuicio al poseedor -propietario, copropietarios, etc.- o que implique un beneficio para el innovador, pues la obra se ha realizado en terreno de propiedad común de los consorcistas, bastando entonces la realización de la obra, en cualquier estado, para la procedencia de la acción.

2.-El destino de los patios solares consiste en permanecer descubiertos para sumar su volumen, medido en metros cúbicos, al hueco de aire y luz, a través del cual se distribuye luminosidad y aireación a todos los departamentos que desahogan en él; si estos patios se cierran, pueden llegar a modificarse los niveles de circulación de aire y los ángulos de iluminación.

3.-El ingreso de materiales y el conocimiento de que se estaban realizando trabajos en el departamento propiedad del demandado no es indicativo de que se estaba construyendo en el patio interno común, por lo que de ninguna manera podría entenderse que hubo tolerancia o consentimiento tácito a la realización de una obra para cuya ejecución era necesaria la autorización de todos los propietarios, la que en ningún momento fue solicitada por el accionado.

4.-La demanda fuera interpuesta al año siguiente al inicio de la obra no puede considerarse un hecho demostrativo de tolerancia a la obra realizada en infracción al reglamento de copropiedad, ni menos aún podría entenderse que por ese motivo resulte abusivo el ejercicio del derecho que el consorcio accionante esgrime como respaldo de su pretensión.

Fallo:

En la ciudad de Río Cuarto, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil catorce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados «CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO MONUMENTAL PLAZA C/ PERNA, CESAR OSVALDO – ORDINARIO» (Expte. N° 397524), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo de la Dra. Sandra E. Tibaldi de Bertea, quien con fecha veintidós de julio de dos mil trece dictó la Sentencia número Doscientos cuarenta y cinco (245) que obra a fs. 414/430, en la que resolvió: «1°) Hacer lugar a la demanda de obra nueva incoada por el Consorcio de Propietarios Edificio Monumental Plaza en contra de César Osvaldo Perna y, en consecuencia, ordenar la remoción -demolición- de la obra nueva construida en patio del primer piso correspondiente a la unidad funcional N° 21 -denominada «B»-, de propiedad común de los condóminos del nombrado edificio y de uso exclusivo del accionado, la que deberá realizarse dentro del plazo de 30 días desde que quede firme el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de proceder a efectuar a la remoción -demolición- mediante un tercero, a costa del demandado. 2°) Imponer las costas devengadas en el presente proceso al accionado vencido. 3°) Regular los honorarios del Dr. Alejandro Fraschetti en la suma de ($.). Regular los honorarios de la perito tasadora oficial, Sra. Rita Scagliotti, en la suma de ($.). Regular los honorarios profesionales de los peritos arquitecto e ingeniero, Sres. Paula G.Hipp González y Pablo Raúl Vivas, en conjunto y proporción del cincuenta por ciento para cada uno de ellos, en la suma de ($.). Todos los estipendios regulados cargarán un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que establece el BCRA con más un dos por ciento mensual no acumulativo, desde que quede firme el presente pronunciamiento y hasta la fecha de su efectivo pago. PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA».-

El Tribunal sentó las siguientes cuestiones a resolver:

1ª) ¿Resulta procedente la apelación deducida por el demandado?

2ª) ¿Qué pronunciamiento se debe dictar?

De conformidad al sorteo de ley practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: Señores Vocales Rosana A. de Souza y Eduardo Héctor Cenzano.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A. de Souza dijo:

La sentencia venida en apelación contiene una relación de causa que satisface suficientemente los recaudos formales, por lo que estimo prudente remitir a ella, con la finalidad de evitar innecesarias repeticiones. Surge de las constancias de autos que el consorcio de propietarios, por medio de apoderado, dedujo acción en contra de César Osvaldo Perna, solicitando la supresión o demolición de una obra nueva realizada sobre la superficie descubierta común de uso exclusivo ubicada en el primer piso del consorcio («B», unidad N° 21). La sentencia mediante la cual la a quo acogió la demanda ordenando la remoción -demolición- de la obra nueva construida en el patio de la Unidad N° 21, propiedad común del consorcio y de uso exclusivo del accionado, imponiéndole las costas,fue tempestivamente apelada por este último quien interpuso recurso de apelación. Concedida la vía impugnativa y elevados los autos a este Tribunal, se ordenó el traslado contemplado en el art. 371 del C.P.C.C., expresando agravios el apelante, mediante apoderado, conforme el libelo de fs. 445/451vta., los que fueron contestados por el consorcio actor -también a través de su mandatario- en los términos del escrito de fs. 453/457vta.Llamados los autos a estudio (fs. 458), firme el decreto correspondiente y concluido aquél, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia.-

Le agravia al demandado que la sentencia enfatice que el consorcio no toleró ni consintió tácitamente la construcción hasta la finalización de la obra, sosteniendo por el contrario que la prueba más cabal de su afirmación es la circunstancia de que el consorcio recién materializó su demanda casi un año después de terminada aquélla, lapso en el cual no se le formuló ningún reclamo concreto. Pondera que el plazo que demandó la construcción fue de sesenta días; que de la constatación realizada por la escribana Rizzo, agregada a fs. 11 surge que al seis de mayo de dos mil nueve la obra se encontraba prácticamente terminada; que fue realizada a la vista de todos y absolutamente nadie objetó o se opuso a su realización mientras se ejecutaba; que a pesar de esas circunstancias la actora en ningún momento se opuso a su ejecución, infiriendo que nadie mantiene una actitud pasiva cuando advierte que otra persona avanza afectando sus derechos, salvo que esté de acuerdo en ello y/o el avance le resulte indiferente. Le agravia que la sentencia no haya valorado correctamente dicha circunstancia que nace de la prueba incorporada al proceso, de la que -a su juicio- surge en forma palmaria que el consorcio consintió tácitamente y toleró toda la ejecución de la obra.Señala que luego de finalizada la construcción, se notificó de la pretensión del consorcio con la notificación de la demanda, la que se materializó casi un año después y aclara que el reclamo que supuestamente el consorcio intentó realizar por carta documento de fecha diez de septiembre de dos mil nueve, nunca llegó a su ámbito de conocimiento.-

Le agravia también que la sentencia haya considerado que la obra causa perjuicios a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad, como así también que los mismos sean de entidad como para justificar la orden de demolición. Que ello se contradice con la prueba incorporada a la causa, ya que del informe pericial realizado en forma conjunta por el Ingeniero Vivas y la Arquitecta Hipp González se desprende que la obra sólo modifica la vista de los departamentos superiores y que la sentencia contradice las conclusiones de los expertos y que las descalificaciones que realiza al informe de éstos son excesivas, ya que contiene conclusiones que son contestes con las demás constancias de autos, por lo que fue erróneamente descalificado como prueba. Así, afirma que la obra no afecta la fachada exterior del edificio porque el patio no da a la calle ni vista hacia ella, que no pone en riesgo la seguridad del edificio porque cuando los profesionales así lo sostienen están refiriendo pura y exclusivamente a la seguridad en la construcción en sí misma, que con la obra no se afectó la arquitectura, ni la ingeniería, ni la estructura, ni partes esenciales de la construcción. Que se excede la sentencia en tanto sostiene que la obra pone en riesgo la seguridad de los habitantes del edificio porque permitiría que las personas ingresaran al edificio desde un patio interior de la sucursal del Banco de la Nación Argentina.Destaca que no debe haber lugar más seguro, cuidado y protegido que ése en la ciudad y que cualquier persona para acceder a dicho patio debería primero ingresar al Banco, el que permanece completamente custodiado, prueba de lo cual es que cuando ingresó la Oficial de Justicia para practicar la constatación no pudo acceder al patio y debió cumplir la medida desde el techo de la institución a la que a su vez accedió acompañada de personal de seguridad. Agrega que si con la obra se hubiera puesto en riesgo mínima o potencialmente la seguridad de la institución bancaria, esto hubiera sido inmediatamente puesto de manifiesto por las propias autoridades de aquélla, concluyendo que no está probado que la obra afecte la seguridad del edificio. También critica las descalificaciones que la sentencia realiza de la conclusión pericial en cuanto a que la obra no afecta el paso de luz y aire a los demás departamentos. Asevera que el único departamento afectado por la falta de luz y aire es el suyo, mas no los restantes que siguen teniendo la misma luz y ventilación porque están por encima de aquel en el cual se hizo la obra. Disiente de lo afirmado en la sentencia en cuanto a que se afecta la salubridad del edificio porque sobre el techo de la construcción se puede depositar suciedad, afirmando que ésta es la misma que antes diariamente limpiaba del piso del patio y que hoy limpia del piso y del techo de la construcción, por lo que ni antes ni ahora existe suciedad ni peligro a la salubridad de los habitantes del edificio, peligro que no está probado ya que la actora no aportó prueba alguna que demuestre tal circunstancia. Que los peritos concluyan que en el techo puede acumularse suciedad, no significa que realmente genere insalubridad, máxime cuando de las fotografías obrantes en la causa, tomadas en distintos momentos, surge palmariamente que el lugar siempre está limpio.Asevera que el único perjuicio que de la prueba incorporada se desprende que la obra causa es que con ella se modificó la vista del departamento «B» del segundo piso, lo que considera una mínima molestia y que resulta excesivo e irrazonable ordenar su demolición, bastando disponer la readecuación estética de la misma, más -reitera- cuando el consorcio toleró toda su realización y casi un año después de finalizada requirió su demolición. Cita jurisprudencia que se ha pronunciado por el rechazo de la demolición cuando ha mediado una tolerancia del consorcio y a su vez, la obra introducida no reporta mayores perjuicios al resto de los copropietarios.-

También se queja porque la sentencia consideró que no resulta excesivo el costo de la demolición, informado en seis mil pesos por la perito oficial, ya que éste no es el único valor comprometido, omitiéndose considerar el costo de la obra construida que asciende a la suma de ochenta y siete mil doscientos pesos, el que debe sumarse porque el consorcio t oleró la construcción de la obra en su totalidad, resultando así a todas luces excesivo y oneroso el costo económico de la demolición frente al mínimo perjuicio que la obra causaría, consistente en molestias en la vista del departamento del segundo piso «B», claramente desproporcionado con el daño que se pretende reparar.-

Por último, subsidiariamente le agravia que se le hayan impuesto todas las costas del proceso, sin haber valorado que fue el propio consorcio el que con sus conductas contribuyó al litigio, ya que contando con medios legales para evitar el progreso de la obra, no los articuló en tiempo y forma y toleró su total ejecución y recién tres meses después de finalizada intentó remitirle una carta documento, solicitando que para el caso de no admitirse el recurso, se impongan por el orden causado.-

En definitiva, la cuestión se centra en determinar si ha mediado por parte del consorcio actor, tolerancia o tácito consentimiento a la ejecución de la obra hasta su finalizacióncomo para entender que la promoción de la demanda casi un año después de concluidos los trabajos torna extemporáneo e irrazonable el reclamo, importando un ejercicio abusivo del derecho que no es merecedor de amparo jurídico, como así también si del análisis de la prueba producida surge que la obra causa perjuicio a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad que justifique la demolición ordenada por la sentencia impugnada.-

Respecto de la invocada tolerancia o implícita aceptación de la obra, no aprecio que de las constancias de la causa surjan elementos que avalen esa posición defensiva. Así, con fecha seis de mayo de dos mil nueve se efectuó la constatación notarial en el departamento ubicado en el segundo piso identificado como «B», propiedad de la Sra. Blanca Azucena Pérez, verificando que «…en el patio de la unidad funcional ubicada en el primer piso Dpto «B» se está construyendo un quincho con paredes de madera y techo de zinc…» (fs. 8/vta.; el destacado me pertenece). Los peritos ingeniero y arquitecta (dictamen de fs. 344/352) estiman que «el tiempo que demanda una construcción de estas características es de 60 días aproximadamente…». Ahora bien, de las declaraciones testimoniales de los Sres.Alejandro Daniel Angeli (fs. 205/206) y Alex Gabriel Angeli (fs.207/vta.) -sin perjuicio de lo poco creíble de la exactitud de la fecha de comienzo de los trabajos que refiere el primero (28 de septiembre de 2008), atendiendo a que la declaración se receptó cerca de tres años después- se desprende que la obra insumió varios meses, «que tardaron casi un año», porque trabajaban en un horario muy reducido por las dificultades para subir los materiales al primer piso y porque debían evitar hacer ruido en ciertos momentos del día, por lo que lógicamente el tiempo que les llevó terminar la obra excedió largamente los dos meses que afirma el demandado con sustento en la pericial aludida.-

De otro costado, tampoco se aprecia que el Consorcio haya permanecido indiferente ante el avance la obra.El testigo Jorge Alberto Barrionuevo (fs. 209/210), propietario del Departamento 11 «A» e integrante del Consejo de Administración del Consorcio, refirió los reclamos que efectuaron los consorcistas cuyos departamentos se encuentran más cerca de la obra a la Administradora y que ésta transmitió al Consejo de Administración como órgano de consulta. También afirma que hubo una asamblea donde el tema a tratar fue la ampliación que había hecho Perna y que todos los presentes votaron en contra. A pesar que de los oficios dirigidos a la Administradora del Consorcio actor (fs. 275/277 y 314/315) requiriéndole la remisión de copia del acta de asamblea por la cual el Consejo de Administración adoptó las decisiones a seguir con relación a la obra construida en el Departamento del primer piso «B» propiedad del demandado, se informa que no existe ninguna constancia ya que el tema no fue específicamente tratado en alguna reunión que hubiese sido convocada con ese orden del día -salvo el acta glosada a fs. 276 que da cuenta de una asamblea que tuvo lugar cuando el juicio estaba tramitando- corrobora lo relatado por Barrionuevo en cuanto a la asamblea en la que fue abordado el tema, la declaración de Mariel Biancotti (fs.211/212vta.), también propietaria -del Departamento ubicado en el sexto piso «B»- e integrante del Consejo de Administración, reafirma que se enteró de la situación en una asamblea de propietarios «que se hace anualmente». Relata que «cuando Perna ingresa sabían que había reformas en el departamento porque había ingresado alguien nuevo, pero no sabía que se estaba haciendo un techo de tanta magnitud…», agregando que «después… no recuerda si pasan a un cuarto intermedio, y se hace una asamblea extraordinaria o dentro de una ordinaria pero se trató el tema, allí le preguntaron a Perna por qué había hecho semejante construcción o qué había de cierto, y Perna manifestó que había hecho un gimnasio por cuestiones de salud. Allí los propietarios dijeron que invadía un espacio común, de uso exclusivo pero común, hubo una discusión entre los presentes…». Agregó también que «fueron con el Consejo de Administración, con Barrionuevo y la Administradora y le pidieron que corriera unas chimeneas porque estaban al borde de la pared. En esa época Perna había hecho un techito, como un alerito que Perna adujo era para resguardarse (de) lo que se tiraba desde arriba. Allí fue que se le pidió que corriera las chimeneas al borde del techo ante la protesta de la Sra. Sola. Luego de esto Perna corrió las chimeneas. Después el techo se extendió. De esa extensión recién tomó conocimiento la testigo en la Asamblea por lo que manifestaron las Sras. Sola». De estas declaraciones (de testigos traídos al juicio por el propio accionado -ofrecimiento de fs. 140/141vta.-) se concluye sin hesitación que no es cierto que el Consorcio no le haya efectuado reclamos al Sr. Perna y menos aún que haya consentido la construcción realizada en el patio común de su uso exclusivo.-

Es equivocada también la apreciación del apelante en cuanto a que la obra fue realizada a la vista de todos y que nadie la objetó o se opuso a su realización.Infiere que como el ingreso de materiales se realizaba a través de espacios comunes, la obra era conocida por los copropietarios, el encargado del Edificio y el Consorcio. Ello no es así, no sólo porque el horario de ingreso de los materiales -según Alejandro Daniel Angeli- era «De 2 a 4» (aunque Alex Gabriel Angeli refiere diferentes horarios), sino básicamente porque, como declaró el encargado del edificio (Vicente Dante Colognis, fs. 118/vta.), «…se entró mucho material porque se hizo todo el departamento nuevo, no sólo eso… como el departamento estaba en construcción no sabía para qué eran las chapas y las maderas». Expresiones éstas coincidentes con la declaración de Alejandro Daniel Angeli (fs. 205vta.), en cuanto afirmó que «…además había otras personas en la obra, había albañiles: pintaron, cambiaron pisos, arreglaron baños, fue una remodelación de todo el departamento… que estaba desocupado» y Mariel Biancotti (fs. 211), al decir que «cuando Perna ingresa sabían que había reformas en el departamento porque había ingresado alguien nuevo, pero no sabía que se estaba haciendo un techo de tanta magnitud…». Ello así, el ingreso de materiales y el conocimiento de que se estaban realizando trabajos en el departamento propiedad del demandado, en modo alguno es indicativo de que se estaba construyendo en el patio interno común por lo que de ninguna manera podría entenderse que hubo tolerancia o consentimiento tácito a la realización de una obra para cuya ejecución era necesaria la autorización de todos los propietarios (art. 7, último párrafo, de la ley 13.512), la que en ningún momento fue solicitada por el accionado. Del mismo modo, la carta documento N° 014788279 de la que obra copia a fs. 112, despachada con fecha diez de septiembre de dos mil nueve, más allá de no haber logrado su cometido al ser devuelta al remitente por falta de reclamo del destinatario (informe del Correo Argentino de fs.111vta.) exterioriza claramente la intención del Consorcio -a través de su Administradora- de que se retire la construcción emplazada sobre el espacio común de uso exclusivo de la unidad funcional del primer piso, departamento «B». Así, que la demanda fuera interpuesta los primeros días de abril del año siguiente (07/04/2010) no puede considerarse un hecho demostrativo de tolerancia a la obra realizada en infracción a la citada disposición legal, ni menos aún podría entenderse que por ese motivo resulte abusivo el ejercicio del derecho que el consorcio accionante esgrime como respaldo de su pretensión.-

Sólo a mayor abundamiento, pongo de relieve que se ha considerado que ha habido tolerancia de la obra cuando -mediando pedido de autorización no se obtuvo la unanimidad de los consorcistas requerida por la ley- y desde la asamblea que así lo resolvió habían transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, 23/02/2007, comentado por Gabriela A. VAZQUEZ, «Propiedad horizontal. Cerramientos de patios solares y abuso de derecho», en DJ 2007-II, 747), situación ésta a la que de ninguna manera se podría equiparar la configurada en autos.-

En cuanto al apelante le agravia que la sentencia considere -conforme la valoración de los elementos probatorios que efectúa la a quo, con lo que disiente el recurrente- que la obra causa perjuicios a la vista de los departamentos superiores, la salubridad y seguridad y que éstos sean de entidad suficiente como para justificar la orden de demolición, está soslayando toda crítica al argumento troncal del pronunciamiento -remarcado en varios pasajes del mismo- que se centra en la irrelevancia de que la obra cause perjuicio al poseedor -propietario, copropietarios, etc.- o que implique un beneficio para el innovador, pues la obra se ha realizado e n terreno de propiedad común de los consorcistas, bastando entonces la realización de la obra, en cualquier estado, para la procedencia de la acción (fs.420/420vta.;422; 423vta.), quedando así incólume el argumento sentencial. Las demás consideraciones -que son blanco de las críticas del apelante- fueron efectuadas por la primera juzgadora «a fin de no dejar duda alguna sobre la decisión a la que se arriba», esto es,obiter dicta o a mayor abundamiento, pero el recurso debe atacar argumentalmente todos y cada uno de los fundamentos en los que pueda sustentarse la resolución, independientemente de los otros, pues si uno solo de ellos no es rebatido, el decisorio continúa con suficiente motivación (conf. VENICA, «Código Procesal Civil y Comercial», Tomo III, editorial Lerner, pág. 403).-

Avalando la posición de la a quo que en definitiva no ha sido objeto de embate, se ha resuelto que «…cuando es el consorcio mismo el que demanda a uno de los comuneros pretendiendo la demolición de una obra realizada en violación de las leyes y al reglamento de copropiedad y administración -en el caso, un cerramiento de balcón que altera la fachada del edificio-, la procedencia de la acción no exige la demostración de un perjuicio material, pues esas violaciones por sí solas, lo legitiman para obrar en defensa del interés común que implica el mantenimiento de las normas que regulan la vida consorcial, posibilitándola» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, en autos «Baglini, Raúl E. c/ Consorcio de Propietarios Arcos 1953», 10/04/2003, publicado en LA LEY 2003-E, 875).-

Sin perjuicio de ello y de la conclusión que se deriva del razonamiento expuesto, coincido con la primera sentenciante en que no es menor la afectación producida a la vista de los pisos superiores, principalmente al departamento del segundo piso, debajo de cuyo balcón y ventanas salen las chapas de zinc del techo construido por el demandado en el patio solar, y de allí hacia arriba, aunque en menor medida, a los restantes consorcistas cuyas unidades tienen ventanas hacia ese lado del edificio.Más aún, no sólo se trata de una alteración estética, sino que es comprobable por cualquier persona a través del tacto o por el simple acercamiento, que el material utilizado en la construcción del techo -chapas de zinc(punto «c» del informe pericial de fs. 350/352)- se calienta a la exposición solar e irradia calor que puede ser intenso, además de la luminosidad propia del intenso brillo de la chapa que también se observa en las fotografías tomadas por la Sra. Oficial de Justicia en la constatación de la que dan cuenta las actuaciones de fs. 184/187 (fotografías glosadas a fs. 186). Respecto de la higiene del techo, si bien -como lo dicen los peritos- la suciedad es la que cae «del aire o de los pisos superiores» sobre la construcción, resulta de toda obviedad que no es lo mismo higienizar el piso del patio donde antes caía que un techo de las características del construido en el departamento del accionado. Además, relacionando esto con el otro aspecto que cuestiona este último respecto de las conclusiones de la sentencia, si fuera fácil acceder al techo para su limpieza como propone hacerlo el apelante con la frecuencia que se le indique (fs. 449vta./450 del escrito de fundamentación del recurso), no podemos sino inferir que genera condiciones de inseguridad para los departamentos cuyas ventanas y balcón están justo sobre la línea del muro en el que se han empotrado las chapas del techo. A ello se sumaque a pesar de que indudablemente al afirmarlos técnicos al punto «g» del dictamen que la construcción «no pone en riesgos aspectos relacionados con la salubridad, solidez o seguridad del edificio», están refiriendo estos conceptos a la estructura de la construcción y no a la exposición de los departamentos superiores a peligro alguno de sufrir actos delictivos, la testigo Mariel Biancotti relató en su declaración (fs.211vta.) que una de las paredes debió elevarse «ya que los presos de la policía que escapaban saltaban al patio del Consorcio que ahora usa Perna, y de allí saltaban al Banco Nación y luego a la calle». Sin que parezca discutible aquí la seguridad de la mencionada entidad bancaria, de la constatación de fs. 185/187 realizada por la Oficial de Justicia, se puede apreciar que si algún delincuente emprendiera el camino inverso al relatado por la testigo Biancotti, sin ingresar al Banco, eventualmente podría por los mismos techos que escapaban los presos, acceder al patio que se visualiza en la fotografía de fs. 186 y de allí por la construcción de Perna, a alguno de los departamentos superiores.-

A más de lo hasta aquí expuesto, estimo pertinente traer a la cita un pasaje del trabajo de Gabriela VAZQUEZ que anteriormente citara, quien expresa respecto de este tipo de patios: «…el destino es la razón de ser de las cosas y determina su forma de goce y a veces una modificación simple excede los límites del uso e implica un cambio de destino… el destino de los patios solares consiste en permanecer descubiertos para sumar su volumen, medido en metros cúbicos, al hueco de aire y luz, a través del cual se distribuye luminosidad y aireación a todos los departamentos que desahogan en él.Si estos patios se cierran, pueden llegar a modificarse los niveles de circulación de aire y los ángulos de iluminación».-

En cuanto le agravia al recurrente que la sentencia considere que el costo económico que importa la demolición no resulta excesivo, sin tener en cuenta el costo de la obra construida, está proponiendo una ecuación que no es la que corresponde analizar, pues no se trata de medir el perjuicio que pueda sufrir el innovador con aquel sufrido por los copropietarios (consorcistas) -que resulta indiferente, como ya se dijo- porque eventualmente frente a este perjuicio está la transgresión legal y estatutaria de quien construyó. Además, volviendo a la declaración testimonial de Alejandro Daniel Angeli, dijo que si hay que desarmar la obra, es desmontable (fs. 206), lo que evidentemente redunda en una disminución del perjuicio que aduce el demandado.-

Por último pide en la expresión de agravios que de no hacerse lugar a la apelación -tal la conclusión a la que arribo- se revise la imposición de costas practicada en el pronunciamiento recurrido. Los motivos que aduce en respaldo de su postulación por la que sostiene el apartamiento del principio general de imposición -que las conductas del consorcio contribuyeron al litigio- ya han sido objeto de análisis, no encontrando razones que justifiquen el apartamiento solicitado.-

Así las cosas y en virtud de los fundamentos expuestos, entiendo debe rechazarse el recurso deducido por el accionado, confirmándose la sentencia apelada en cuanto resuelve y ha sido materia de impugnación. Por ello, voto por la negativa a la primera cuestión propuesta.-

El señor Vocal Eduardo Héctor Cenzano adhirió al voto precedente y dijo que por compartir los fundamentos expuestos por la Sra. vocal de primer voto, se pronunciaba en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA la Sra. Vocal Rosana A. de Souza, dijo:

A mérito del resultado obtenido de la votación a la cuestión precedente, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el demandado, confirmando la sentencia impugnada en todo cuanto resuelve y ha sido materia de apelación.Las costas correspondientes a la instancia recursiva corresponde sean soportadas por el apelante perdidoso, por aplicación de la regla que sienta el art. 130 del ordenamiento procesal.-

En cuanto a la regulación de los honorarios del apoderado de la parte actora, Dr. Alejandro D. Fraschetti, por los trabajos realizados en la alzada, no obstante no existir base económica cierta para su determinación en razón de que no se ha determinado el porcentaje del valor del bien que pudiera haber sido afectado o menoscabado (art. 65 de la ley 9459), es viable practicarla fijándolos provisoriamente en el mínimo contemplado en el art. 40, último párrafo, de la ley 9459, esto es, en el equivalente a ocho (8) jus, lo que -en números redondos- se traduce en la suma de ($.), tomando el jus a un valor de ($.) (art. 36 del mismo ordenamiento arancelario). Así voto.-

El señor Vocal Eduardo Héctor Cenzano adhirió al voto precedente y se expidió en igual sentido.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal,

SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado, confirmando la sentencia recurrida en todo cuanto resuelve y ha sido materia de impugnación. II) Imponer las costas de esta instancia al accionado apelante. III) Regular provisoriamente los honorarios profesionales del Dr. Alejandro D. Fraschetti por las tareas desempeñadas en la alzada, en la suma de ($.). Protocolícese y oportunamente, bajen.-

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