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Competencia del ANMAT para imponer sanciones por publicidad engañosa al fabricante de un producto que no cumple con el atributo ‘sin calorías’ promocionado

logo_anmatPartes: Johnson & Johnson de Argentina SACEI c/ DNCI s/ lealtad comercial – Ley 22.802 – ART 22

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 11-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90148-AR | MJJ90148 | MJJ90148

Es competente la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, y no la Dirección Nacional de Comercio Interior, para imponer sanciones por publicidad engañosa al fabricante de un producto que no cumple con el atributo ‘sin calorías’ promocionado.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la nulidad de la Disposición emitida por la Dirección Nacional de Comercio Interior, quien se expidió acerca de la posible infracción del art. 9 Ley 22.802 a raíz de las actuaciones iniciadas por la consulta a una publicación efectuada por la empresa actora, toda vez que es competencia de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica evaluar si la frase publicitaria resultaba violatoria de las disposiciones legales y, en su caso, aplicar las sanciones correspondientes.

2.-Aún cuando la publicidad resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 9 de la Ley 22.802 ya que el producto contiene calorías a pesar de que la publicidad declara no tenerlas, no es competencia de la Dirección Nacional de Comercio Interior expedirse acerca del tema, por lo cual se dispone la nulidad de las sanciones por incompetencia del organismo de aplicarlas.

Fallo:

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2014.- MST

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que, por Disposición D.N.C.I. Nº 29/2014 -que obra glosada a fs. 326/349-, se impuso multa de $80.000 a la razón social Johnson & Johnson de Argentina S.A.C. e I., por infracción al art. 9º de la ley nº 22.802.

En primer término, se indicó que las actuaciones tenían origen el 28/12/2010 con motivo de la presentación realizada por el señor Gustavo Bellegarde en la cual manifestaba que deseaba realizar una consulta con relación a la publicidad del endulzante marca «SPLENDA», que se encontraba en la página 123 de la revista del diario La Nación «LNR» del día 5/12/2010.

Al respecto, se observó que en atención al tipo de productos promocionados, la publicidad de los mismos correspondía evaluarla con la previa opinión de los organismos técnicos con competencia específica para ello, esto es: el INAL, dependencia del ANMAT.

Y, sentado ello, se precisó que no se encontraba controvertido que la firma Johnson había realizado la publicidad del producto «EDULCORANTE DIETÉTICO DE MESA EN POLVO» marca «SPLENDA» que apareció en la página 123 de la revista del diario La Nación del 5/12/2010 y que la cuestión a dilucidar era si, en función de las normas indicadas por el INAL en los informes producidos -ratificados por el ANMAT-, la referida publicidad, al utilizar la frase «llegó SPLENDA endulzante sin calorías», puede considerarse entre aquellas que abarca y reprocha el art. 9º de la ley nº 22.802.

Al efecto, se citaron las conclusiones consignadas en los informes del INAL, algunas de las cuales se detallan a continuación: que la expresión «Llegó Splenda, endulzante sin calorías», según la composición completa del producto (sucralosa, maltodextrina y destrosa) «.no cumple con el atributo sin calorías, según exigencias del art.235 quinto sobre uso de la información nutricional complementaria, por lo que no corresponde tal designación en su rotulado y publicidad.»; que la inclusión de la frase objetada en la pauta publicitaria «.induce a error, engaño o confusión en el consumidor.»; que «.Si bien la porción del producto es de 1 gr. y en esa porción podría considerarse que no aporta calorías, actualmente la norma establece que el cálculo se realice en 100 gr. de producto listo para consumir, de esta forma el producto no cumple con el atributo «sin calorías» por lo que no corresponde su uso.» y; que «. la frase en cuestión fue suprimida del proyecto de rótulo aprobado al momento de la inscripción del producto.».

En tal contexto, la Dirección Nacional de Comercio Interior entendió que la consideración formulada por el INAL -en el sentido de que la frase «Llegó Splenda endulzante sin calorías», según la composición completa del producto, no cumple con el atributo sin calorías según exigencias del art. 235 quinto sobre uso de la información nutricional complementaria-, conduce en forma inexorable a que -en la especie- no se respetaron las previsiones del art. 9º de la ley nº 22.802 por cuanto las afirmaciones contenidas en el aviso gráfico cuestionado presentan inexactitudes u ocultamientos con suficiente aptitud para inducir a error o confusión respecto a las características, propiedades y calidad del producto ofrecido, tal como se había señalado en el auto de imputación.

II.- Que, por presentación de fs. 352/382, Johnson y Johnson de Argentina S.A.C. e I. interpone recurso de apelación directa contra el acto administrativo precedentemente individualizado en tanto que, por escrito de fs. 411/431, el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) contesta el traslado conferido al respecto.

III.- Que, ahora bien, corresponde preliminarmente proceder a considerar el primer elemento esencial de todo acto administrativo -esto es, la competencia; conf. inc. a) del art.7º de la ley nº 19.549- y, al efecto, se debe individualizar el conjunto normativo que rige en la especie:

– que, por el decreto 1490/92, se instituyó a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) como la autoridad de contralor de las actividades, procesos y tecnologías que se realicen en función del aprovisionamiento, producción, elaboración, fraccionamiento, importación y/o exportación, depósito y comercialización de los productos, substancias, elementos y materiales consumidos o utilizados en la medicina, alimentación y cosmética humanas -conf. inc. e) del art. 3 del mencionado decreto-; – que, por resolución n° 20/2005 del entonces Ministerio de Salud y Ambiente, se dispuso que toda publicidad o propaganda dirigida al público de especialidades medicinales de venta libre y suplementos dietarios, como así también de los productos odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos cosméticos, dispositivos de tecnología médica, productos domisanitarios y productos alimenticios que la autoridad de aplicación determine, cualquiera sea el medio que se emplee para su difusión, deberá cumplir con los criterios éticos establecidos por la ANMAT -conf. Art. 1º-, previendo que toda publicidad o propaganda dirigida al público de tales productos sería fiscalizada de acuerdo al sistema que estableciese la ANMAT -conf. art. 2°- y que ese organismo sería la autoridad de aplicación del régimen, facultándolo para el dictado de las normas reglamentarias que estime necesarias para su implementación -conf. art. 3°-, determinando las sanciones aplicables a sus infractores -conf. art. 4°-; – que, por disposición ANMAT nº 2335/2007, se creó – en el ámbito de la ANMAT- la «Comisión de Fiscalización y Control de Publicidad de las especialidades medicinales de venta libre, suplementos dietarios, productos odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos cosméticos, dispositivos de tecnología médica, productos domisanitarios y productos alimenticios» -conf. art. 1º-, cuyas funciones son: la evaluación de las publicidades emitidas en los medios de comunicación que correspondan a cualquiera de los productos incluidos en el art.1° de la resolución nº 20/05 del entonces Ministerio de Salud y Ambiente, ello a los fines de controlar el cumplimiento de la normativa vigente en la materia; proponer las intimaciones a los responsables de las publicidades que se consideraren emitidas en infracción a las normas, a fin de que cesen en las conductas violatorias y sin perjuicio de las demás acciones que pudieran corresponder; la emisión de informes técnicos, con expresa descripción de las conductas consideradas en infracción fundados en la normativa vigente, todo ello a los fines de ordenarse -en caso de corresponder-, la iniciación de sumario sanitario y; proponer normas complementarias, modificatorias y/o aclaratorias a la normativa en materia de control publicitario actualmente vigente -confr. art. 2- y; – que, por disposición nº 2845/2011 del ANMAT, se creó -en el ámbito de la Dirección de Planificación y Relaciones Institucionales- el «Programa de Monitoreo y Fiscalización de Publicidad y Promoción de Productos Sujetos a Vigilancia Sanitaria» -confr. art. 1º-, que tiene a su cargo -entre otras funciones- la evaluación de las publicidades emitidas en los medios de comunicación que correspondan a cualquiera de los productos incluidos en el art. 1º de la resolución MS y AS nº 20/05 a los fines de verificar el cumplimiento de las normas vigentes en la materia.

La reseña normativa precedentemente realizada, da cuenta entonces de que -en la especie- la Dirección Nacional de Comercio Interior carecía de competencia para expedirse con relación a la consulta que dio inicio a las actuaciones administrativas toda vez que dicha presentación inicial exigía un pronunciamiento acerca de una publicidad relativa a un producto que está contemplado en las categorías individualizadas en la resolución MSyA nº 20/2005 en tanto que cabe destacar que -al respecto- se ha asignado al ANMAT una competencia específica para el contralor de la actividad publicitaria vinculada a los productos incluidos en la mencionada resolución del Ministerio de Salud y Ambiente (confr.esta Cámara, Sala I, causa nº 14096/2010 caratulada «MAWAY ARGENTINA INC (SUCURSAL ARGENTINA) C/ DNCI DISP 186/10 (EXPTE S01 380828/07)», sentencia del 16/08/2011).

Éste último es el que está facultado para determinar si la utilización de la frase «llegó SPLENDA endulzante sin calorías» viola, o no, el régimen específico que rige en la materia y, en su caso, aplicar las sanciones que considere pertinentes, ya que en el caso se consideró incumplido el régimen publicitario específico que rige para los productos incluidos en la resolución MSyA nº 20/2005, cuya fiscalización -cabe insistir- está a cargo del ANMAT.

En tales condiciones, se impone concluir que corresponde declarar la nulidad de la Disposición D.N.C.I. Nº 29/2014 por encontrarse afectada del vicio de incompetencia por cuanto la repartición que dictó el mencionado acto administrativo carece de aptitud normativa para imponer sanciones a la aquí actora por el accionar precedentemente individualizado (conf. art. 7, inc. a, de la LNPA), lo que conduce a su invalidación (conf. art. 14, inc. b), de la mencionada norma legal).

En virtud, entonces, de las consideraciones expuestas en la presente, SE RESUELVE: declarar la nulidad de la Disposición D.N.C.I. Nº 29/2014 y devolver las actuaciones a Dirección Nacional de Comercio Interior a los efectos de que, en su caso, remita las actuaciones a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) a fin de que, en ejercicio de su específica competencia, tome la debida intervención en el expediente administrativo; con costas en el orden causado atento a las particularidades del caso (conf. art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

JORGE ESTEBAN ARGENTO

CARLOS MANUEL GRECCO

SERGIO G. FERNANDEZ

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