Se declara oponible al tercero damnificado la limitación de cobertura a raíz del contrato entre la empresa transportista y la aseguradora.

TurismoPartes: F. S. N. c/ La Nueva Metropol S.A. de transporte automotor comercial s/ daños y perjuicios autom. c/lesion o muerte (exc. Estado)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 7-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-89755-AR | MJJ89755 | MJJ89755

Se declara oponible al tercero damnificado la limitación de la cobertura a raíz del contrato entre la empresa de transporte y la aseguradora en virtud de no ser parte del contrato que le otorga el beneficio, ni tampoco verse perjudicado por él.

Sumario:

1.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia y declarar que la franquicia de $40.000 a cargo de la empresa de transporte es oponible a la actora – quien sufrió daños por la caída producida por una brusca maniobra del conductor del colectivo – ya que al ser el contrato de seguro la causa fuente de la obligación de la aseguradora, la indemnidad no puede ir más allá de lo convenido en la póliza.

2.-Siendo que la disminución de la capacidad incide tanto a nivel físico como a nivel psíquico, y luego de analizar el dictamen pericial de autos, corresponde elevar el monto fijado por incapacidad psíquica, por ser éstas secuelas incapacitantes y permanentes.

3.-Debe elevarse el monto fijado en concepto de daño moral porque del análisis de los padecimientos de la actora, que debió usar un collar de Filadelfia, ingerir remedios varios y someterse a tratamientos de kinesiología y psicoterapia, como asimismo las circunstancias personales de su vida, se entiende que el monto de $25.000 fijado no alcanzaría la satisfacción resarcitoria.

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 7días de Octubre de 2014, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: “F. S. N. C/ LA NUEVA METROPOL S.A. DE TRANSPORTE AUTOMOTOR COMERCIAL S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Debe modificarse la sentencia apelada? VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. LLOBERA, dijo:

I.La sentencia La sentencia hace lugar a la demanda y condena a La Nueva Metropol S.A. de Transporte Automotor Comercial, para que abone a S. N. F., la suma de $ 86.160, con más los intereses que establece. Declara inoponible al pasajero la franquicia acordada por la empresa de transporte público con su aseguradora, sin perjuicio de la validez legal que tenga entre las partes,conforme a lo autorizado por la Secretaria de Transportes. En consecuencia hace extensiva la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en su totalidad (fs. 461/476).

El caso que dio motivo al reclamo, es un accidente ocurrido el 7 de julio de 2009 en circunstancias en que la actora, en su calidad de pasajera del interno Nº 1268 de la línea 365, al llegar a la parada del supermercado Carrefour, de la localidad de Tigre, por una maniobra brusca de su conductor, cayó al suelo, ocasionándole las lesiones por las que reclama.

II. La apelación El actora apela la sentencia (fs. 508/515) y expresa agravios (fs.306/313), los que no fueron contestados por los interesados.

La aseguradora apela el fallo (fs. 483) y expresa agravios (fs. 502/505 y 516, primer párrafo), los que fueron contestados por el actora mediante la presentación de fs. 518/523.

III. Los agravios.

1.Solicitud de deserción Al contestar los agravios de la aseguradora, la actora solicita se declare desierto el recurso, por cuanto a su criterio no cumple con los requisitos previstos por el art. 260 primer párrafo del C.P.C.C. En consecuencia, con carácter previo al eventual análisis de los agravios, corresponde tratar el pedido de deserción.

Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la critica de los eventuales errores del Juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona.

Bajo ese concepto, el Tribunal de Alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que por tanto son insuficientes como fundamento del recurso (doc. arts. 246 y 260 del C.P.C.C.).

Entiendo que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la Alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario puede llevar a que, en forma arbitraria, se afecte el derecho de defensa del recurrente.

La expresión de agravios de la aseguradora, se refiere en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo. En razón de lo expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes (causas n° 99.866, 100.375, 100.470, 100.883, 101.100, 102.592, 102.722; entre muchos otros), propongo se le tenga por cumplida a la apelante la carga que le impone el art. 260 del CPCC.

En razón de lo dicho y de compartirse este criterio, corresponde proceder al análisis de los agravios vertidos por las partes.

2.La incapacidad sobreviniente a) El planteo La sentenciadora consideró prudente establecer la suma de $ 35.000 para reparar la minusvalía que afecta a la actora.

La aseguradora cuestiona dicha decisión, toda vez que, considera que la indemnización es elevada y que no se condice con las lesiones y secuelas padecidas. Sostiene que se hizo lugar al reclamo con fundamento en la pericia, omitiendo analizar la impugnación formulada a dicho dictamen, a la que no se hizo ninguna mención.

Asimismo, se agravia del otorgamiento del daño psíquico, atento a que al impugnar la pericia se dejó en claro que no existía incapacidad relacionada con el hecho. Dice que con anterioridad, ya presentaba trastornos de pánico y que se logró recuperar el desequilibrio sufrido por esa causal preexistente. Señala que en casos en que se objetiva la presencia de una alteración reactiva, es siempre aconsejable la aplicación de una terapia focalizada. Advierte que la Jueza desatendió la impugnación al dictamen psicológico.

A su turno la actora cuestiona la decisión, porque considera que la suma establecida es reducida. Dice que quedó acreditado que por el accidente, sufrió lesiones y secuelas de entidad, que ameritan un resarcimiento integral. Sostiene que la pericia médica dio cuenta de las dolencias y las mermas que debe soportar, estimando un porcentaje de incapacidad física del 8%. Dice, que si bien la sentenciadora interpretó que la disfunción psíquica es irreversible, y a pesar de considerar el 15% de incapacidad psíquica permanente establecido por la perito, ello no fue reflejado en la indemnización.

Entiende que no se valoró la incapacidad sufrida por la actora, en cuanto afectó su proyección laboral, las expectativas de vida y la situación socio económica. b) El análisis i) El daño como objeto de resarcimiento En el caso que nos ocupa el daño está configurado por una lesión, definida como una alteración a la contextura física o psíquica. En el primer supuesto comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas.En general alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud, aunque no medien alteraciones corporales.

Lo indemnizable es el daño que se traduce en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida: social, cultural, deportiva, etc. (art. 1086, Código Civil) Es decir, las afectaciones dan lugar a una indemnización en la medida que importen una disminución de las funciones, sin que estas deban considerarse nada más que desde la óptica del trabajo, sino desde la plenitud psico-física de la que todo ser humano debe gozar conforme al orden natural. ii) La existencia del daño La perito médico legista (fs. 380/385) dictamina que la actora presenta una cervicalgia con contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis cervical y reducción en el rango de la movilidad de la columna, que la incapacita en un 8% en forma parcial y permanente.

En cuanto a la faz psicológica señala que la requirente presenta un cuadro de neurosis depresiva, en período de estado moderado, estimando una incapacidad parcial y permanente del 15%. Sostiene la perito que el tratamiento que sugiere solo es paliativo, pero no curativo, es decir, contribuye a mitigar, suavizar o atenuar el malestar, pero no lo erradica en forma definitiva; advierte que la terapia recomendada es para no empeorar los síntomas ya que no pude asegurarse cura o mejoría (fs. 397 vta.).

A contrario de lo sostenido por la aseguradora recurrente, en forma expresa la sentenciadora, tomó en consideración las observaciones efectuadas a la pericia (fs. 397/389); en mi parecer, evaluó la repuesta dada por la perito, decidiendo hacer lugar a la incapacidad sobreviniente, contemplando no sólo las falencias físicas, sino también las psíquicas.

Esta Sala mantiene el criterio de que el daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño moral o material, sino una especie del uno o del otro (arts.519, 522, 1068, 1069 y 1078 del C. Civil). En efecto, el daño psíquico que afecte a una persona, puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión que pueda tener en su patrimonio, o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que sea susceptible de producir (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala III, 14/11/89, citada por Bueres, Alberto y Vázquez Ferreyra, Roberto, en “El daño a la persona en la jurisprudencia”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Daños a las personas, T. I, pág. 293).

Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad incide tanto el aspecto físico como el psíquico. Por esta razón el daño psicológico, en tanto se pruebe su carácter irreversible, debe ser tratado en conjunto con la incapacidad. De no ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio del tratamiento de recuperación que se imponga.

De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona.

En este caso, entiendo que las secuelas psíquicas son incapacitantes y permanentes, por lo que en mi parecer, deben ser contempladas en la incapacidad sobreviniente, tal como fuera decidido por la sentenciadora. Ello sin perjuicio de valorar en su oportunidad una partida necesaria que contemple el tratamiento psicoterapéutico aconsejado por el experto para evitar el agravamiento de la patología. iii) La cuantía de la indemnización El principio de la reparación integral responde al concepto de la que es justa, entendiéndose por tal la que ubica al reclamante, dentro de lo posible, en una situación equivalente a la que se encontraba si no hubiera acontecido la violación del derecho. La aplicación de este método requiere el cumplimiento de las siguientes reglas:a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión; b) la indemnizac ión no debe ser inferior ni superior al daño sufrido; c) la apreciación debe formularse en concreto.

Se caracteriza por conferir libertad al juzgador para valorar y cuantificar el monto indemnizatorio. Debido a las dificultades que exhibe el método arriba descrito y las severas críticas a las indemnizaciones tarifadas, apareció el sistema de baremos.

Para su elaboración se parte del análisis comparativo de la jurisprudencia y se fija un valor medio, el que será utilizado como unidad de cálculo, para establecer las indemnizaciones en los nuevos asuntos.

El baremo está compuesto por módulos de evaluación de la incapacidad de una persona, originada en detrimentos físicos o psíquicos.

Este método no se halla exento de críticas, porque liga la mengua de ingresos a la suma que percibía el causante antes del hecho y presume que los ingresos descienden en igual porcentaje que la incapacidad, lo cual rara vez ocurre de ese modo.

A su vez ante una incapacidad genérica parcial el damnificado puede padecer diversos grados de minusvalía específica. Esta puede producir una pérdida total o parcial de los ingresos previos al hecho, no necesariamente semejante al grado de incapacidad; también puede ocurrir que no produzca ninguna mengua (Iribarne, Héctor Pedro: “De los daños a la persona”, EDIAR, 1993, pág.515).

El juez tiene la tarea de fijar una suma adecuada, con prescindencia de estimaciones incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan los montos representativos de los daños sufridos (López Cabana, Roberto M., “Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización”, L.L., 2000-F-1325).

En la misión orientadora que deben tener los dictámenes periciales, es esencial que señalen en forma concreta qué consecuencias ha tenido la lesión en las actividades laborales que la víctima desarrollaba antes del accidente y qué limitaciones suscita en su vida cotidiana (Iribarne, Héctor Pedro, “Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su cuantificación”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio – Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 305).

En mi parecer, la correlación automática entre disminución de capacidad y pérdida de ingresos es indudablemente arbitraria y ni siquiera merece ser considerada como ficción. Por ello entiendo que lo adecuado es conjugar la tasa de incapacidad con el impacto que las lesiones producen en la actividad profesional y labores domésticas del afectado (Iribarne, Héctor Pedro, obra citada, pág. 306).

En razón de lo dicho, queda claro que para cuantificar la indemnización que debe acordarse por un daño en la salud, resulta necesario disponer al menos de ciertos parámetros que permitan aquella valoración.

Así deberá ponderarse respecto de la víctima su edad, estado civil, nivel de preparación para su desempeño laboral, profesional o del oficio que lo ocupaba, sus ingresos habituales, nivel de vida y condición social, entre otros (S.C.B.A., Ac. Nº 45.258, 19-6-1990); todo a la fecha del evento dañoso.

La actora tenía 44 años a la fecha del accidente, era de estado civil casada, tenía cuatro hijos; su instrucción secundaria era incompleta (fs. 12, 71 vta., 382 vta.); dijo trabajar en un maxikiosco (fs.71 vta., 148, 447), pero no probó ninguna pauta relativa al nivel de ingresos. Al contrario a fs. 230, señaló que era de $ 288 por salario universal. c) La propuesta al Acuerdo En virtud de todo lo expresado, lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., y tomando en consideración el porcentaje de incapacidad física (8%) y de incapacidad psíquica de carácter permanente (15%) estimada por la perito médica legista, entiendo que el importe establecido en la sentencia de origen ($ 35.000), es reducido, por lo que propongo a acuerdo elevarlo a la suma de ciento diez mil pesos ($ 110.000).

3. Daño moral a) El planteo En la sentencia se estableció por daño moral la suma $ 25.000; el actora reclamó $ 50.000 (fs. 73/73 vta.).

La requirente sostiene que la suma asignada es reducida porque no se compadece con los padecimientos y sufrimientos que debió soportar a consecuencia del accidente. Peticiona que se eleve.

La aseguradora, a su turno, cuestiona la suma establecida por elevada. Dice que todos los accidentes producen situaciones desagradables, pero que ello por si sólo no constituye una afección a los sentimientos íntimos de una persona, ni dan lugar al daño moral. Sostiene que la lesión al equilibrio espiritual debe tener una intensidad tal que conmueva y produzca una herida en los sentimientos. b) El análisis i. Caracterización El daño moral está configurado por una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, que implica una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en su vida y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (Código Civil, arts. 1078 y 1111; SCBA, Ac. Nº 63.364, 10-11-1998, DJBA 156-17).

Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del CPCC, que constituyen aquello que se pretende reparar.La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (SCBA, Ac. Nº 51.179, 2/11/1993).

Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del siniestro. A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo, alegría, estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., “De los daños a personas”, pág. 162, Ediar, Bs. As., 1993) Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (CSJN, 5/8/1986, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por la CPCC, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, ni con otros que se reclamen, pues no reviste carácter accesorio (CSJN, 6/5/86, RED a-499). ii. Los precedentes Todas estas consideraciones han sido ponderadas en reiteradas oportunidades por esta Sala cuando ha debido fijar una indemnización por el rubro que aquí nos ocupa (causas Nº 101.321, 100.706, 102.722, 102.829, 100.883, 102.592, 101.100, 101.709, entre muchas otras). iii. Las lesiones padecidas La actora ha sufrido las lesiones que se han detallado al considerar el reclamo por incapacidad sobreviniente. Debe valorarse que debió utilizar un collar de Filadelfia, la ingesta de remedios y de analgésicos, que debió someterse diversas atenciones médicas (fs.3/35, 189/192, 194/198, 211/217, 221/234, 274/282, 283/291, 292/302, 303/309 310/318, 319/325, 326/333, 334/342,, 343/349, 409/412, 416/418) y a tratamientos de kinesiología y psicoterapéutico con los inconvenientes que ello provoca; también deben evaluarse las circunstancias personales de la víctima, ya mencionadas al tratar la minusvalía, a las que me remito en honor a la brevedad. c) La propuesta al Acuerdo En virtud de todo lo expresado, lo dispuesto por los arts. 1078 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC., entiendo que la suma establecida en la instancia de origen ($ 25.000) es reducida, por lo que propongo al Acuerdo elevarla hasta alcanzar los $ 50.000 reclamados.

4. Los gastos médicos, farmacia y de movilidad a) El planteo La sentenciadora, luego de evaluar las constancias de autos, estableció por gastos de atención medica, farmacia y tratamientos, la suma de $ 3.000.

La aseguradora sostiene que la actora no demostró que deba ser sometido a tratamiento alguno o que tuvieran que ingerir costos medicamentos; tampoco probó no tener obra social o medicina prepaga o que no fueran atendidos en un hospital público. En virtud e ello considera que la suma otorgada, resulta elevada, por lo que pide su reducción. b) El análisis Los gastos que la víctima tuvo que afrontar para el tratamiento de la lesión recibida, deben ser resarcidos aunque no se haya aportado prueba alguna al respecto, siempre que se encuentre acreditada la existencia de aquella; ello comprende los correspondientes a compras de farmacia, los gastos de traslados e inclusive aquellos necesarios para tratamientos futuros, si se encuentran relacionados con el accidente.

Resulta de aplicación el art.165 párrafo final del C.P.C.C., el cual confiere a los jueces la facultad de fijar el monto de la condena, siempre que se acredite la existencia del daño y aunque no resulte justificado su monto, ya que su desembolso se presume.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta atribución debe utilizarse con prudencia, en especial porque la lógica impone suponer que, si se realizaron gastos de significación, lo normal es que por ellos se entreguen las correspondientes facturas.

Por otra parte no puede obviarse que cuando se trata de gastos menores realizados en la angustiosa etapa posterior a un accidente, no puede exigirse a la víctima toda su atención en la exigencia y conservación de los respectivos comprobantes.

Esto es así incluso cuando la víctima se hubiese atendido en una institución pública porque es sabido que igualmente se deben desembolsar diversos gastos. Cabe destacar los innumerables gastos acreditados por distintos tratamientos y por atención médica (fs. 3/35, 189/192, 194/198, 211/217, 221/234, 274/282, 283/291, 292/302, 303/309 310/318, 319/325, 326/333, 334/342, 343/349, 409/412, 416/418). c) La propuesta al Acuerdo Tomando en cuenta las constancias analizadas y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., entiendo que la suma establecida en la instancia de origen ($ 3.00 0) es razonable, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.

5. Oponibilidad de la franquicia a) El planteo La sentenciadora declaró inoponible al pasajero la franquicia acordada por la empresa de transporte público con su aseguradora; en consecuencia hizo extensiva la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en su totalidad.

Dicha decisión fue cuestionada por la aseguradora; dice que la franquicia integra el contenido de la póliza por disposición legal expresa y que por lo tanto rige el art. 1197 del Cód.Civil, por lo que sostiene, la limitación de la cobertura es oponible al pasajero, como tercero damnificado. Lo decidido por la sentenciadora produce como efecto inmediato, la violación de derechos adquiridos emanados de los términos de la póliza y expresamente amparados por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Sostiene que el tema planteado excede el interés particular de las partes y se proyecta sobre la institución del seguro, la confianza pública y el poder de policía estatal en la materia, ejercido precisamente en función de la tutela del bien común. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, la que analiza. b) El análisis Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros al contestar la citación cursada (fs. 109/112), en forma expresa denunció la existencia de una franquicia obligatoria a cargo del asegurado de $ 40.000, acompañando, copia de la póliza respectiva (fs. 104/105).

En efecto, en virtud de la crisis económica y la cantidad de siniestros sufridos en la década de los años 1990, llevó a las aseguradoras a perder su capacidad de hacer frente a sus obligaciones contractuales, provocando la insolvencia de muchas de ellas, inclusive su liquidación. Al mismo tiempo, el servicio público de transporte automotor empezó a registrar la carencia de oferta asegurador para sus riesgos debido muy especialmente a la falta de oferta de reaseguro.

Como consecuencia de ello el 20/3/97, fue dictado el decreto de necesidad y urgencia N° 260/97 que declaró en estado de emergencia al Servicio Público de Autotransporte de Pasajeros.Por su parte la Superintendencia de Seguros de la Nación (S.S.N.) procedió a dictar las Resoluciones N° 24.833/96 (Condiciones Generales del Contrato, anexo III N° 2) y Resolución N° 25.429/97 (Condiciones Generales del Contrato, anexo III N° 2) que establecen de modo obligatorio para aquellos vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros que el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por vía administrativa o judicial con una importe obligatorio a su cargo de $ 40.000.

Nótese que del texto de la póliza se desprende que ha sido aprobada por resolución/proveído N° 25.644 (ver fs. 104 in fine).

En virtud de ello, entiendo que el desconocimiento que efectuara la actora a dicha documentación (ver fs. 121) carece de relevancia, al tratarse de una franquicia legal y obligatoria por ser un transporte publico de pasajeros.

Según el art. 1º de la ley 17.418, la obligación del asegurador en el contrato de seguros es la de resarcir el daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, y en el caso de la responsabilidad civil, la obligación se concreta en mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato (art. 109 Ley 17.418). Resulta obvio que siendo lo pactado entre el asegurado y la aseguradora la fuente de la obligación de ésta, la indemnidad no puede ir más allá de lo convenido en la póliza.

El damnificado es claramente un tercero que no puede demandar más allá del beneficio que indirectamente le proporciona el contrato. Esto, simplemente, porque no es parte en él y ni siquiera se dan los supuestos de los arts.1161 y 1162 del Código Civil.

Tampoco es cierto, que en este caso, el contrato sea invocado por las partes para perjudicar al damnificado, porque la cláusula contractual en nada aminora la responsabilidad del asegurado que provocó el daño.

En definitiva la situación del tercero damnificado no es perjudicada por el contrato, porque aquella no es peor que si este no existiese.

Es verdad que en muchos casos una franquicia de la magnitud de la contratada será equivalente a la ausencia de seguro, porque salvo casos de lesiones muy graves o de varias personas implicadas en el siniestro o muerte, o destrucción de automotores muy valiosos, el resto de los daños quedan excluidos de la cobertura.

Sin embargo, si tal situación se presenta, es decir, que en la práctica pudiera considerarse que este tipo de pólizas con franquicia elevada equivalen a ausencia del seguro que se impone al transporte automotor de pasajeros, la vía adecuada para solucionarlo no es forzar el razonamiento jurídico en materia de interpretación de los contratos.

En su caso, será una irregularidad del transportista en el cumplimiento de las obligaciones que le son impuestas como condición de prestación del servicio, por la cual la respectiva autoridad de contralor deberá tomar la intervención que estime le corresponda.

Asimismo, si pudiera entenderse que también habría alguna irregularidad por parte de la aseguradora, tampoco ello podría ser resuelto en esta causa, siendo incumbencia del respectivo órgano de contralor, el cual, por lo que exhibe la póliza ha otorgado su formal aprobación – ver fs. 32 in fine, Resolución SSN 5831- (causas n° 99.642, del 19/9/06, Reg. N° 487; n° 102.273 del 20/3/07, Reg.n° 90).

Se ha dicho que “Si existe una violación a una ley de orden público al amparo de una resolución administrativa, será la autoridad de aplicación la que deba revertir la situación, así como ejercer el Estado el poder de policía que le impone la Constitución Nacional previniendo y sancionando -en su caso – el incumplimiento de la ley” (Ubiedo, Carmen y Christello, Fernando P., “Consideraciones sobre la franquicia en el contrato de seguro de transporte automotor de pasajeros”, Jurisprudencia Argentina, 2006-III, Fascísculo 8, pág. 53).

Es de destacar que en reiterados pronunciamientos nuestro Tribunal Superior interpreta que al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquéllas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir en la naturaleza que éstas pudieran tener. Ello es así porque al prescribir el art. 118 de la ley 17.418 que “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurado y será ejecutable contra él en la medida del seguro” quiere significar que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipulaciones contractuales, aun cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto” (SCBA, “Miño Maggiu, José c/ Doukatas, Nicolás y otro s/ Daños y perjuicios” , Ac. nº 40.684, S 2-5-1989, LL 1989-E, 129 – DJBA 1989-136, 249 – AyS 1989-I-818; íd., “Zelaya, Víctor y otra c/ Rivarola, Fernando y otro s/ Daños y perjuicios”, Ac. nº 42.988, S 15-5-1990, LL 1990-D, 356 – AyS 1990-II-97; íd., “Amato, Elba Noemí y otro c/ Moreno, Waldo Cipriano s/ Daños y perjuicios” , Ac. nº 63.553, S 29-10-1996; íd., “Martínez, María y Araujo J. c/ Miani, Fernando y otros s/ Daños y perjuicios”, Ac. nº 65.395, S 24-3-1998, íd., “Milone, Liliana Irene c/ Guillén, Pedro Ricardo y otro s/ Daños y perjuicios” , Ac. nº 83.726, S 5-5-2004; íd., “R., J. c/ E., M.s/ Daños y perjuicios”, C 98.401, S 22-6-2011; íd., “Díaz, Alicia Susana c/ Moreno, Carlos s/ Daños y perjuicios” , C 102.992, S 17-8-2011; íd., “Ludueña, Miguel Ángel c/ Expreso Caraza S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, C 105.026, S 21-9-2011.

Esta Sala I Departamental se ha expedido en tal sentido en numerosas causas (N° 31.235-8, 40.014-2009, 36.774-2010, 43.046-2011, entre otras).

En virtud de los argumentos expuestos, entiendo que corresponde declarar oponible al tercero damnificado la franquicia estipulada en forma obligatoria y legal, atento a su condición de transporte publico de pasajeros, por lo que corresponde hacer lugar a los agravios de la aseguradora. c) La propuesta al Acuerdo De conformidad con lo analizado y lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418, propongo al Acuerdo modificar lo decidido en la instancia de origen, y declarar oponible al tercero damnificado la franquicia estipulada en la póliza respectiva.

IV. Las costas de Alzada De conformidad con lo analizado, las costas de Alzada se imponen: a) por el recurso presentado por la aseguradora (fs. 502/ 505) en un 80% a la recurrente y en 20% a la contraria (art. 71 del CPCC); b) por el recurso presentado por la actora (fs. 508/515) a la contraria en su calidad de vencida (art. 68 del CPCC).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Dr. RIBERA votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia apelada en cuanto: a) se elevan las indemnizaciones por: incapacidad sobreviniente a la suma de cientos diez mil pesos ($ 110.000) y el daño moral a cincuenta mil pesos ($ 50.000); b) se declara oponible al tercero damnificado la franquicia estipulada en la póliza respectiva. Se confirma todo lo demás que ha sido materia de agravios Las costas de la Alzada se imponen: a) por el recurso presentado por la aseguradora (fs. 502/ 505) en un 80% a la recurrente y en 20% a la contraria; b) por el recurso presentado por la actora (fs. 508/515) a la contraria en su calidad de vencida.

Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O. H. Llobera

Juez

Miguel L. Álvarez

Secretario

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