La perspectiva civil y constitucional de los buscadores de Internet. Algunos apuntes sobre el fallo ‘R. M. B. c/ Google Inc.’ de la CSJN

shutterstock_50684416Autor: Parisi, Néstor S. – Ceballos, Maximiliano A. –

Fecha: 5-dic-2014

Cita: MJ-DOC-6993-AR | MJD6993

Sumario:

I. Perspectiva civil. No todo lo que brilla es riesgo. Breves reflexiones sobre la supervivencia de la culpa. II. Perspectiva constitucional. Libertad de expresión. III. Derechos al honor y a la propia imagen. IV. Límites a los derechos a informar y al honor. V. El caso particular del derecho a la propia imagen. VI. Importantes errores en la sentencia.

Doctrina:

Por Néstor S. Parisi (*) y Maximiliano A. Ceballos (**)

I. PERSPECTIVA CIVIL. NO TODO LO QUE BRILLA ES RIESGO. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA SUPERVIVENCIA DE LA CULPA

De un tiempo a esta parte en el mundo jurídico existe una ascendente tendencia -o al menos así pareciera- de que la culpa como factor de atribución ha ido transformándose en una figura fantasmagórica con un camino inexorable que culmina en su extinción. La tentación a transfigurar todo hacia la figura del «riesgo creado» ha tenido sus cultores acérrimos y hasta se ha llegado a afirmar que la idea primigenia de culpa como factor de atribución había desaparecido por completo de nuestro ordenamiento jurídico.

La sentencia de la Corte Suprema del 28 de octubre de 2014 in re «R. M. B. c/ Google Inc.» ha venido a poner aunque más no sea de forma sesgada las cosas en su lugar, lamentablemente sin plasmar de manera categórica e indubitable como hubiéramos pretendido la clara noción que desvelaría a los fundamentalistas del riesgo:la culpa como factor de atribución lejos está de ser una figura milenaria y tal como históricamente se la ha comprendido adquiere una importancia fundamental que conserva su vigencia en la actualidad y en el futuro próximo.

Es que se ha cultivado una admiración tal por la imputación objetiva en cabeza del riesgo que sus admiradores parecieran haberse enceguecido con la consigna de que toda actividad, sea cual fuere su origen, debiera encasillarse dentro de este parangón prescindiendo por completo de una idea de negligencia, impericia e imprudencia.

Y lo que ha nacido justamente para proteger a la víctima de un daño con el avenimiento de la Revolución Industrial y la propia tecnología creada por el hombre ha venido a formar parte de una piedra fundamental merecedora de alabanzas desmedidas y una visión completamente fragmentada y parcial de la responsabilidad civil.

Va de suyo que en la idea del deber de responder en miras del riesgo no se ha podido tener en cuenta la influencia de las nuevas tecnologías y el daño que estas pudieran irrogar. Ello explica verbigracia, por qué en el ordenamiento civil existe una gran cantidad de artículos destinados a regular los daños sufridos por animales y tan solo uno -vigente a partir de la reforma del año 1968- refiere al riesgo o vicio de la cosa.

Pretendida doctrina y jurisprudencia han hecho extensible el concepto de riesgo o vicio de la cosa a las «actividades potencialmente riesgosas» que pudieran causar un daño a la víctima que de esta forma vería beneficiada su acreencia sin necesidad de evidenciar la culpa del causante del perjuicio. Sin embargo y tal como históricamente ha sucedido se pretendió echar mano a este principio para involucrar a cualquier tipo de actividad que cause un daño dentro del concepto de «riesgosa» enmarcada en el art. 1113 párr.2° del Código Civil.

Y así se ha bastardeado la praxis hasta extremos insólitos, donde cualquier tipo de actividad por más simple que fuere pareciera haber ingresado en el catálogo de riesgosa en miras del mentado principio indemnizatorio de la víctima del daño padecido. (1)

Incluso en un recordado precedente se sostuvo que la empleadora resulta responsable en forma objetiva en relación a los daños causados a la actora en sus cuerdas vocales por las tareas de telemarketer que aquella le encomendó y para lo cual debía utilizar su voz de manera constante. Así, corresponde otorgar pleno valor convictivo a la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de nódulos en las cuerdas vocales, todo lo cual permite concluir que la actividad desempeñada por más de cuatro años fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional. Por ello, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como «actividad riesgosa» y, en consecuencia, la demandada debe ser responsable en los términos del art. 1113 del Código Civil, pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo. (2)

La pretensión de indemnizar a la víctima de un perjuicio a costa de transfigurar cualquier tipo de actividad en riesgosa resulta una práctica cuanto menos peligrosa y que no suele ir de la mano con el valor justicia.Recordemos que el enriquecimiento sin causa beneficia al damnificado sin un título que lo justifique y proporcionalmente empobrece al deudor, sea esta una compañía de seguros o un particular.

RENARD dijo brillantemente en criterio que la SCBA receptó «la materia de la ley no es un caucho tan elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado». (3)

Y esta pareciera haber sido la premisa olvidada de gran parte de la magistratura nacional haciendo gala de una creatividad inusitada en busca de compensar a la víctima del daño sufrido a toda costa, aun so color de realizar una interpretación exegética de la norma que desboque sus efectos azarosamente. El maestro CASTAN TOBEÑAS enseñaba sobre la tendencia a la plasticidad de las normas expresando que a la vana ilusión del legislador, de crear todo el derecho, correspondía a la ilusión del juez de sacar todo el derecho de la ley. La jurisprudencia se veía obligada a hacerse casuística: tenía que hacer brotar de los textos por una especie de prestidigitación, reglas adecuadas a las hipótesis más variables. (4)

Ciertamente el judicante no puede mutar en un atril innominado de repeticiones legislativas. Su labor creativa es indudable, como lo es un metódico razonamiento de subsunción del hecho en la norma. Sin embargo, de manera alguna cabe lugar para elucubraciones desarmonizadas, y mucho menos que ingresen en la estructura legislativa de una manera forzada que pongan en jaque el basamento ideológico sobre el cual está montada la norma. Ello es lo que ha sucedido sin dudas con la exégesis de los criterios de imputación objetivos de los cuales se desmembra el riesgo creado.

El célebre DABIN lo ponía en estos términos: el derecho no puede ser utilizado más que con vistas a este fin para el que ha sido instituido.Puesto al servicio de un fin diferente pierde su significación y su legitimidad: la actividad desplegada carece de base legal no ya por exceder los límites, sino por la alteración de los fines del derecho tal como había sido concebido el plan del legislador. (5) Y ensanchar los límites del concepto de actividad riesgosa a la ejercida por los buscadores de Internet que se limitan a reproducir el contenido de páginas almacenadas en la web difícilmente pueda dar cabida a la maravillosa idea del jurista belga.

Acertadamente la Corte Suprema ha puesto coto a esta interpretación considerando que la actividad realizada por los buscadores de Internet no puede ser emplazada bajo la órbita de la responsabilidad objetiva que sea desinteresada de la idea de culpa (ver considerando XV). Y ello justamente resulta un acierto poniendo un límite a las ambiciones desmedidas de considerar a cualquier tipo de actividad desplegada como riesgosa. Es que catalogar como peligrosa a una actividad por el mero hecho de su potencialidad dañosa equivaldría a desechar la idea de una imputación subjetiva pues en rigor de verdad cualquier conducta puede tener eventualidad para dañar (un individuo corriendo una maratón que involuntariamente embiste a otro participante causándole un perjuicio nos llevaría a la insólita conclusión de que una carrera a pie puede ser una actividad riesgosa).

No pueden aplicarse instituciones a tientas y mucho menos perder de vista la voluntad legislativa como lo es el riesgo creado: envilecidos por el aspecto indemnizatorio de la víctima, si no se comprende primero la finalidad para la que ha sido creada, que dista singularmente de la que pretendía la actora en el pleito de marras.De hecho la responsabilidad civil prevista en el Código Civil francés, cuya redacción encargó Napoleón, se encontraba inscrita en la sociedad preindustrial, en la que las fuerzas que se utilizaban en las sociedades agrícolas y artesanales como bien lo señala TRIMARCHI (6) no eran mucho mayores a las musculares a las que llegaban a potenciarlas de una forma moderada y cuyos efectos eran relativamente controlables.

Pero veamos: es precisamente a finales del siglo XIX que en Francia autores de la talla de SALEIILES, (7) JOSSERAND y SAUZET atacaban con vehemencia el enfoque subjetivo de la responsabilidad y abogaban por instituciones de responsabilidad objetiva y de responsabilidad fundada en riesgo que terminarían de plasmarse en la legislación sobre ferrocarriles y accidentes de trabajo. Evidentemente, el origen de la responsabilidad objetiva en nada se condice con el que se pretendió aplicar hacia los buscadores de Internet, y no porque en aquella época fueran inimaginables sino porque una interpretación que los haga merecedores prima facie de un deber de responder que no estuviera basado en la culpa llevaría al deterioro completo de una institución que aplicada por manos sedientas de indemnización puede derivar en su completo salvajismo legislativo. (8)

El mismo LABBE, luego de analizar los provechos y riesgos de la empresa, ya en 1890 otorgaba adhesión al principio según el cual el que percibe los rendimientos procurados por el empleo de una máquina susceptible de perjudicar a terceros debe esperar encontrarse con la obligación de reparar los perjuicios que la maquinaria causare. (9) Sin embargo, el pensamiento del autor galo a fines del siglo XIX tampoco parece encontrar anclaje en la supuesta actividad riesgosa que desarrollarían los buscadores de Internet. Aplicar con similitud la objetivación que implica el riesgo de utilizac ión de maquinarias a cualquier actividad no pareciera ser la solución adecuada.Como suele suceder en este tipo de cuestiones y muy a nuestro pesar, la judicatura pasó a relacionar inmediatamente lucro con deber de reparar dejando de lado el análisis de cualquier otro supuesto instrumental de responsabilidad civil, lo que tampoco puede concebirse razonablemente.

Con la actividad riesgosa a menudo se dan los mismos inconvenientes que con la calificación de riesgo o vicio de la cosa. La jurisprudencia ha maltratado este concepto declarando prácticamente que cualquier cosa es merecedora de riesgo o vicio cuando en realidad no es así. A la par, cualquier actividad -sea comercial o no- que causare un perjuicio no puede calificarse de riesgosa por esa sola circunstancia. La categorización apriorística de actividades y cosas desde esta perspectiva resulta aventurera y carente de toda lógica. Hasta se ha llegado a discutir si la actividad de la prensa resulta encuadrable en el riesgo contemplado en el art. 1113, 2º párr. del CCiv; pretendiendo objetivizarla. Que esta pudiera causar un daño de manera alguna representa que sea riesgosa. La doctrina de la real malicia elaborada por el Alto Tribunal ha venido a poner freno a esta ambición desmedida por parte de la doctrina nacional.

La pluma hábil de DIEZ PICAZO señala que la doctrina francesa esboza el sistema de responsabilidad objetiva prescindente de la idea de culpa a raíz del tratamiento de los accidentes de trabajo; dice este autor que «la llamada doctrina del riesgo se formula estableciendo que toda actividad que crea para los demás un riesgo especial, hace al autor de tal actividad responsable del daño que dentro de ese marco de riesgo se pueda causar, sin que haya de buscar si ha existido o no culpa de su parte. Se justifica con una elemental idea de justicia:si con su actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los daños que causa…».

Hasta aquí la cita, aunque en definitiva, se trata de la aplicación de la fórmula cuius commodum, eius incommodum -quien obtiene ventajas debe estar también en las desventajas-, que ha sido utilizada por la jurisprudencia española en bastantes casos para justificar la atribución de la obligación de responder. Evidentemente, se pretende transfigurar una idea que ha sido creada para los accidentes de trabajo hacia los buscadores de Internet lo que nos parece descabellado y que por cierto no entraña ese «riesgo especial» del que habla el autor.

En el afán de buscar el resguardo de la víctima a través del perjuicio sufrido se ha enceguecido el razonamiento conceptual pretendiendo forzar una inflación conceptual de la norma para la cual esta no ha sido claramente creada. Y el hecho de catalogar la actividad de los buscadores de Internet como riesgosa, por el solo hecho de una supuesta potencialidad dañosa en el ejercicio de sus funciones, es enfocar el tema desde una perspectiva errada. La mera circunstancia de que la víctima deba demostrar el negligente actuar de los buscadores no puede ser sobrepasada por la idea de prevalecer su resarcimiento por sobre la exégesis acertada del derecho positivo.

Brillantemente lo ha expuesto María ROCA TRIAS, quien ejerce la magistratura del Tribunal Constitucional Español, en un trabajo de su teoría cuando afirma «el sistema de responsabilidad civil no ha sido creado para permitir que toda víctima en toda ocasión obtenga un resarcimiento de su daño.No es correcto aplicar la fórmula de acuerdo con la cual ‘la víctima siempre cobra’». (10) La pretensión de que el damnificado obtenga una reparación por el daño causado aun a costa de quien no debe responder transfigura la responsabilidad civil en seguridad social lo que desde esta perspectiva no puede ser válido.

Analizar el concepto de riesgo disociado de la actividad conlleva un grosero yerro al que no cabe más que esperar soluciones injustas. La fórmula matemática si se quiere debe ser actividad + riesgo y no solo pretender avistar todo aquello que pudiera causar un daño. Ver el riesgo con independencia de la actividad desarrollada es un equívoco conceptual que soslaya la eficaz exégesis del paradigma.

La noción de culpa lejos está de ser desechada. Una prueba de ello es el texto aprobado del Código Civil y Comercial de la Nación cuando a través de su art. 1721 enmarcado en la sección III del título V deja en claro esta idea: «… la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa…». Es decir que la subjetividad como elemento estructural de la responsabilidad civil lejos está de ser extinguida como cierta parte de la doctrina hiciera gala y se erige como un pilar fundamental del deber de responder.

Es la idea de los principios europeos de responsabilidad civil cuando encuentran el fundamento de la responsabilidad en la culpa considerada esta como la violación intencional o negligente de la conducta exigible (capítulo IV sección I 4:101). Si bien la violación intencional de una conducta esperada en nuestro ordenamiento se halla signado por el dolo y no por la culpa. Pero lo expuesto permite una idea de la importancia que se le atribuye al factor de atribución subjetivo por excelencia. Recién a la postre se establecen los supuestos de responsabilidad objetiva (art.5:101 del mismo instrumento) lo que da una idea de que la culpa se configura por principio y no por excepción. (11)

Como bien marca PHILIPPE LE TORNEAU en el ambiente de los juristas europeos está muy arraigado («… il est bien porté») el desear la muerte de la culpa. A menudo se afirma que ella está en agonía.

«… Los partidarios de esta caída la saludan como una victoria sobre el oscurantismo, como un progreso en la historia de los hombres.» (12)

Afinadamente LÓPEZ MESA pone de resalto que la culpa debe seguir -y de hecho sigue- siendo el eje del sistema de responsabilidad civil, pero despojada del tizne moral que algunos le endilgan, convirtiéndose en una culpa o causante, una culpa objetiva, por así decirlo. Para continuar en su derrotero afirmando que la objetivación ha avanzado a golpes de legislación o por interpretaciones «creativas» de la jurisprudencia, que en algunos casos más propiamente cabría llamar «deformantes». Y decimos deformantes, porque nos parece obvio que el establecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva constituye competencia exclusiva del legislador, no pudiendo crearse válidamente supuestos tales por interpretaciones creativas. (13)

No coincidimos en líneas generales con el pensamiento de Luigi CORSARO quien enfatiza que los sistemas de responsabilidad puramente subjetivos tienden a desaparecer en virtud de que en la llamada sociedad del riesgo se multiplican las actividades potencialmente dañosas aun sin culpa y de que los legisladores pretenden dar respuestas a las víctimas. Esto permite pensar, prosigue el autor italiano, que en un mediano plazo los sistemas de responsabilidad serán, si no mayoritariamente objetivos, sí de tendencia de responsabilidad sin culpa, de manera que esta será la regla general y la responsabilidad por culpa apenas la excepción. (14)

Ello constituye un craso y triple error de razonamiento. En primer lugar porque en el hipotético caso de que el sistema de responsabilidad deviniera completamente objetivo la culpa seguiría desempeñando un rol fundamental como elemento de exoneración de responsabilidad civil en tanto fractura del nexo causal.En segunda instancia porque prescindir de la culpa en miras solo a la reparación de la víctima deja de lado la estructura de la responsabilidad civil para convertirla en una especie de seguro social en la idea de que la víctima siempre deber ser indemnizada. Y por último porque evidentemente nuestro legislador no lo ha visto de esa forma colocando a la culpa como eje central del sistema de responsabilidad civil pues como se analizará en breve, lejos está de ser considerada como gran parte de la doctrina pretendía: un instituto residual.

Bien lo había puesto de manifiesto BUSTAMANTE ALSINA (15) otorgándole a la culpa nada más ni nada menos que un doble carácter, presente tanto en la responsabilidad objetiva como subjetiva, lejos de verla inmiscuida en un mar de recuerdos y un desuso práctico, sustenta su fundamentación en que incluso opera en la objetividad del factor de atribución. Al respecto sostenía que la culpa que es la omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un daño, se introduce entonces en el ámbito de la responsabilidad objetiva, no como factor de responsabilidad sino como eximente de ella. La prueba no le incumbe al actor sino al demandado pues el hecho de que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna (art. 1111, CCiv).

A la vez que BREBBIA da un interesante ejemplo para desmitificar la ausencia de la culpa como factor de atribución. La teoría del riesgo no sustituye a la de la culpa como fundamento general de la responsabilidad, si no está destinada a funcionar en ámbitos circunscriptos y limitados en los que el principio de la culpa, que subyace en forma recóndita, se afina considerablemente, pues determina la responsabilidad del sujeto por la simple realización de daño resultante de un riesgo previsible estadísticamente, pero no concreta e individualmente.RIPERT y BOULAGNER cuando interpretan el tratado de PLANIOL, dejan en claro que la teoría del riesgo nunca ha sido acogida en su estado puro como dando una regla general de responsabilidad que pueda sustituir a la que está fundada sobre la culpa. Cuando se la admite en ciertos casos hay necesidad de preocuparse por las condiciones en las cuales se ha creado el riesgo. El riesgo anormal está bien cerca de la culpa. (16) Nótese cómo ya para entonces la doctrina gala parecía rehusarse a dejar de lado la imputación subjetiva bregando solo por la existencia del riesgo creado, originalmente fundamentado en la evolución industrial por los accidentes sufridos por las maquinarias de las que utilizaba el hombre.

Pero existen otras razones, prosigue el autor, para que el riesgo creado no pueda considerarse sustitutivo de la culpa. Tales son, por ejemplo, las que resultan del extraordinario auge que han tenido durante el curso de la presente centuria, próxima a expirar, los institutos del abuso del derecho y de la buena fe en el campo de los negocios jurídicos y la responsabilidad civil consagrados ahora en forma expresa en la mayor parte de los códigos civiles.

Ellos encuentran su fundamento inmediato en el principio de la culpa, hasta el punto que puede afirmarse con razón que son simples derivaciones de esta, pues determinan la responsabilidad civil de quienes han causado un daño observando una conducta reprochable. Obrar de mala fe (art. 1198 CCiv) o ejercitar un derecho fuera de los límites previstos por la norma al establecerlo (art. 1071 , apdo. 29, CCiv) implican conductas reprochables culposas en lo relativo a la concertación y ejecución de los actos jurídicos (buena fe), o en el ejercicio de los derechos (abuso). (17)

Resulta entonces que la culpa en relación a los protagonistas de un hecho ilícito no queda necesariamente excluida cuando la responsabilidad es objetiva sino que cumple aquí una función opuesta.La prueba de la culpa del autor es indispensable para atribuirle responsabilidad, cuando se trata del hecho propio (art. 1109) y es eximente de responsabilidad la prueba de la culpa de la víctima o un tercero, cuando el daño es causado por el riesgo de la cosa (art. 1113, parte 3).

De todas formas merece ser aclarado que no bregamos por la abolición de la teoría del riesgo ni mucho menos. Ello sería un desquicio conceptual y darle la espalda a una evolución tecnológica innegable. Sin embargo somos reacios a su instauración en cualquier tipo de actividad, sea cumplida por el hombre o por maquinarias, pues evidentemente no todas tienen aptitud de ser riesgosas con independencia de que pudieran causar un perjuicio. Una de las más brillantes aseveraciones es puesta en cabeza de los hermanos Mazeaud y André TUNC en ese inolvidable tratado de responsabilidad civil delictual y contractual. A decir de los maestros galos la teoría del riesgo se ha desbocado por un claro interés en reparación del perjuicio social. Se descubre una tendencia que ha contribuido al surgimiento de una idea social o socialista. El individuo en sí mismo no cuenta, por eso debe ceder el interés individual en miras al interés social.

Toda discriminación derivada de la conducta observada por el autor del perjuicio es, pues inexacta. Se trata de determinar únicamente si el interés general exige la reparación del daño. El derecho no puede pretender regir siempre relaciones entra patrimonios, no puede eliminar a la persona, con su alma y con su voluntad… la noción de persona domina a la de patrimonio. (18)

Esta ha sido la tesitura adoptada por el Tribunal Supremo español cuando ha referido que «es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva». El riesgo, por tanto, como criterio de imputación no es una regla general. (19) Contextualmente es la idea de la reciente unificación civil y comercial:la idea de la culpa como criterio de imputación general.

DE ÁNGEL YAGUEZ por su parte se enarbola en la postura acerca de que en la dogmática del Código Español en su art. 1908 (20) cabe extender la responsabilidad por los daños causados con motivo del ejercicio de actividades peligrosas pues las realidades que contempla son las propias del tiempo en que el código se promulgó y muchas de las que ahora preocupan permanecen desconocidas para la ley […] la casuística de la mencionada norma es fácilmente extensible por vía de identidad de razón, es decir, por el camino de la analogía a todo tipo de instalaciones, herramientas, máquinas y utillajes propios de la actividad industrial. (21)

A su vez ROGEL VIDE sostuvo que el legislador ibérico llevó a cabo su labor en las postrimerías del XIX y posiblemente hoy hubiese ampliado los supuestos enumerados o simplemente utilizado la fórmula de tipo general. (22)

No somos plenamente coincidentes con el pensamiento de los ilustres juristas españoles. Es que bien puede asimilarse el término riesgo o vicio de la cosa a las actividades riesgosas, mas no se arribaría a un resultado justo si dentro de esta última caracterización se abarcara todo tipo de actividades, como ser la realizada por los buscadores de Internet. Pretender objetivar el factor de atribución desde esta mirada no es acorde al sentido común y pretende una bifurcación y emplazamiento que el art. 1113 2° párr. no posee.

Es evidente que otra circunstancia es dada cuando el buscador conoce el contenido perjudicial para la víctima y no lo evita. No solo porque viola el deber de prevenir el daño (receptado normativamente como función primordial en la responsabilidad civil a la luz del art. 1708 del Código Civil y Comercial) sino porque aquí si queda evidenciada la negligencia en su actuar. Aun así estamos en ausencia del «riesgo creado» prevaleciendo una imputación meramente subjetiva.Es decir, que lo que aquí se ha denominado responsabilidad objetiva cualificada se utilizará como criterio de imputación cuando haya concurrido una negligencia por parte de quien estaba obligado a evitar el riesgo. En consecuencia, es la propia negligencia la que se utiliza como criterio de imputación, no el riesgo. (23)

Es primigeniamente acertado el razonamiento de la Corte Suprema en cuanto a que sancionar a los buscadores por el contenido que ellos transmiten equivaldría a condenar a una biblioteca por el contenido de los libros que posee. Si bien puede parecer un buen ejemplo, no resulta novedoso, contra lo que pudiera pensarse.

En el año 2002 el Tribunal de Apelaciones del 6° circuito de los Estados Unidos había utilizado un criterio similar en ocasión de exonerar de responsabilidad a una empresa de videos y películas por los homicidios cometidos por una persona que utilizaba tales productos. Textualmente se dijo que la empresa proveedora de videos y películas por Internet carece de responsabilidad por los homicidios cometidos por un joven que utilizaba tales juegos -en el caso el actor sostuvo que los videos habían incentivado a aquel a asesinar a sus compañeros de escuela- pues resultaba prácticamente imposible para la empresa predecir que ellos pudieran incitar a la violencia, lo cual excluye el deber de cuidado que tiene toda persona respecto de terceros por sus actividades. (24)

Aquí juega un rol fundamental el razonamiento de ausencia de «riesgo creado» cuando quien es imputado por el damnificado no es creador del mismo ni de la actividad causante del daño.

Creemos por caso que se trata de una solución que no es definitiva, aunque no es menos cierto que a la luz de este reciente pronunciamiento del Alto Tribunal la magistratura encuentre la impronta para evitar interpretaciones deformantes del mentado art. 1113 del ordenamiento civil. Aunque la nueva unificación haya echado luz sobre el debate definiendo certeramente que la culpa lejos está de constituirse en un factor de atribución residual como algunos la denominan incoherentemente. El nuevo art. 1721 conjugado con el art.1723 del Código unificado no dejan margen de duda de que la tan denostada y segregada culpa como elemento de la responsabilidad civil lejos está de ingresar en su ocaso para pasar a ser nuevamente eje central del sistema de reparación por daños.

II. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El fallo de la Corte comentado tuvo por función dejar de lado una de las operaciones más básicas dentro de la actividad judicial: la subsunción.

El Alto Tribunal ha debido ejercer su jurisdicción constitucional por vía de la operación de ponderación. Esta se da cuando, para resolver un litigio en el cual se enfrenten dos o más derechos constitucionales de igual jerarquía, (25) en poder de ambas partes, deba estarse al que de ambos deba predominar, conforme a las circunstancias de la causa, y en el caso concreto.

En el caso que comentamos, la Corte tuvo que ponderar cuidadosamente el enfrentamiento entre los derechos al honor y a la propia imagen reclamada por la actora, y la libertad de expresión invocados por Google.

En el arte de la ponderación debe evaluarse el valor de cada derecho y asentarlo sobre la base fáctica de la causa, de modo de poder determinar cuál de ellos es el que predominará para resolver el conflicto.

La libertad de expresión encuentra recepción internacional y constitucional en distintos países, como para notar la trascendental importancia que se la ha dado. Así, reconoce como fuentes: el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en el art. 19, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el art. IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), el art. 13, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), en adelante CADH, el art. 10, inciso 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), y en el art.11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000). También podemos encontrarlo en la mayoría de los textos constitucionales de Europa (arts. 10 y 11 de la Declaración de Derechos [1789] que integra la Constitución francesa de 1958; art. 21 de la Constitución italiana [1947]; art. 5.0 de la Constitución alemana [1949]; art. 20, inciso 1, literales a y d, incisos 2 a 5, de la Constitución española; arts. 37 a 40 de la Constitución de Portugal [1976]; arts. 5A y 14 de la Constitución griega [1975]; art. 12 de la Constitución de Finlandia [1999]; art. 7 de la Constitución de los Países Bajos [1983]; entre otras) y América (I Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América [1787]; art. 14 de la Constitución argentina [1994]; art. 21, inciso 5, de la Constitución de Bolivia [2009]; art. 29 de la Constitución de Costa Rica [1949]; art. 57 de la Constitución de Venezuela [1999]; art. 7 de la Constitución de México [1917]; art. 2, inciso 4, de la Constitución de Perú [1993]; art. 12 de la Constitución de Chile [1980]; art. 26 de la Constitución de Paraguay [1992]; art. 29 de la Constitución de Uruguay [1967]; art. 5, inciso IX, de la Constitución de Brasil [1988]; art. 20 de la Constitución de Colombia [1991]; entre otras tantas).

La libertad de expresión es un derecho humano que consiste en la facultad de cualquier persona de emitir opiniones, ideas o juicios sobre algún asunto o persona. Como expresión del alma, requiere ser enriquecido de los datos necesarios para poder elaborar la opinión que pretende ser externalizada, y lograr incluso el apego de nuevos adeptos a dichas ideas.

En ese iter, deberá darse especial relevancia a la búsqueda de esos datos, privilegiándose así el instrumento necesario para expresar las ideas: la información.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha dicho que:»En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole». (26) También, para considerar el amplio alcance que se le da a este derecho en los organismos internacionales, el Comité de Derechos Humanos expresó: «El párrafo 2 (27) exige a los Estados partes que garanticen el derecho a la libertad de expresión, incluido el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin limitación de fronteras. Este derecho incluye la expresión y recepción de comunicaciones sobre toda clase de ideas y opiniones que puedan transmitirse a otros, con sujeción a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 19 y del artículo 20. Abarca el pensamiento político, los comentarios sobre los asuntos propios y los públicos, las campañas puerta a puerta, la discusión sobre derechos humanos, el periodismo, la expresión cultural y artística, la enseñanza y el pensamiento religioso. Puede incluir también la publicidad comercial. El alcance del párrafo 2 llega incluso a expresiones que puedan considerarse profundamente ofensivas, aunque esta expresión solo puede limitarse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19 y en el artículo 20». (28)

En este aspecto, la información juega un rol fundamental en la libertad de expresión, pues se comporta como la manifestación colectiva de esa libertad, ya que el aspecto individual se encuentra centrado a la difusión de las ideas e informaciones, mientras que la faz colectiva implica el derecho a ser informado por parte de las personas que conforman la sociedad.(29)

Internet es una herramienta sumamente importante en el cumplimiento del derecho a ser informado, desde que ofrece un campo sin fronteras para el acceso a millones de lugares en donde se ofrece información accesible para todos, a un solo clic de distancia.

«Accediendo a Internet, podemos introducirnos al conocimiento de las más variadas ideas, informaciones y hechos que se exteriorizan en cualquier parte del mundo. Al margen de ese conocimiento, su uso permite conectar comunicaciones directas entre las personas y hasta conformar grupos sociales ‘chat’ en el ámbito de un escenario inmaterial o intangible. A todo ello, se añade una absoluta libertad, tanto en el emisor como en el receptor, para seleccionar los contenidos de las expresiones.» (30)

Semejante privilegio tiene este derecho, que cualquier limitación al mismo debe encontrarse debidamente justificada por ley. La Corte IDH responde sobre ello, y dispone que: «En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. Dichas leyes deben dictarse ‘por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas’». (31) Consecuentemente, debe encontrarse muy bien justificado el silencio obligado sobre alguien que emite información. Lo que es más, las restricciones nunca pueden significar una suerte de censura previa, y deben asegurar, claro está, las responsabilidades ulteriores. (32)

Los límites más importantes (pero con criterios sumamente restrictivos) se imponen cuando la información a divulgarse es de interés público, mientras que cuando la misma resulta privada, el Estado solo debe intervenir para moderar el enfrentamiento entre derechos constitucionales de particulares, de los cuales uno cumple el rol de la difusión de la información, y el otro de receptor de la misma, reclamando su cese si resultara inexacta o agraviante. Es decir, encontrar un remedio para que ambos derechos convivan en paz.Mientras que, por otro lado, en las relaciones entre el Estado y los particulares, la situación es diferente, pues el primero debe de ser un garante de los derechos (ejerciendo obligaciones positivas y negativas, como deberes de hacer y de abstención). Es el Estado quien tiene un límite a su poder, más aún en situaciones en las cuales se encuentre en riesgo el derecho a la información, ya que este fomenta y asegura la vigencia del sistema democrático, y se encuentra inserta en el mundo de las «libertades preferidas», (33) como aquellas que permiten la crítica al gobernante, en ese juicio público diario que el ciudadano efectúa, a los fines de evaluar la renovación o no renovación de su cuota de confianza en las siguientes elecciones.

Pero cuando es un particular (Google) quien ejerce la libertad de expresión e intenta ser limitada por otro particular, no por capricho sino por obedecer a la defensa de otro derecho constitucional, como el honor o la propia imagen, la cuestión ofrece un resultado diverso, en cuanto dependerá, en gran medida, de si se configura la doctrina de la «real malicia», o si, por el contrario, la información solo se trató de la trascripción fiel y veraz de la información buscada. Este bien podría ser el caso de Google, que como motor de búsqueda solo sirve de enlace entre una búsqueda libre a través de palabras, y la información que tiene la página web, creadora y difusora de la información.

En el caso que estamos comentando, incluso podríamos afirmar que, frente al derecho de información, el derecho al honor se puede encontrar en un serio laberinto sin salida, pues la página web que reproduce el contenido considerado ofensivo puede estar haciéndolo en razón de la información que su fuente (anónima o secreta) (34) le haya acercado sobre la actora de la causa.En este sentido, las páginas web no tienen por qué suponer que la información que le fuera dada es inexacta. (35) Claro que deben demostrar la profesionalidad y el modo de corroboración de la información difundida, de modo que su conducta no demuestre despreocupación o conocimiento cierto o casi cierto, de la insinceridad de la información divulgada, porque en dicho caso, no solo serán responsables civiles de sus actos, sino que también deberán brindar un espacio a la víctima para el ejercicio de su derecho de rectificación o respuesta. (36)

La Corte demuestra especial atención en la libertad de expresión, como medio de fortalecimiento de la democracia, pero, a nuestro humilde criterio, lo enaltece demasiado sobre la base de jurisprudencia propia e interamericana, que representa el ejercicio de derechos frente al Estado, sobre todo por parte del periodismo. Sin perjuicio de que hace citas adecuadas sobre el caso «Ponzetti de Balbín» , (37) donde se presentó un conflicto entre particulares, entre la libertad de prensa y el derecho a la intimidad familiar, pero de personas sumamente públicas en el ámbito político.(38) Creemos, en consecuencia, que aquí es donde debería haber efectuado con mayor esfuerzo sus argumentaciones y justificaciones de predominio de la libertad de expresión por sobre el honor y la propia imagen, pues al final del fallo hace una especial alusión a la prohibición de censura previa y al establecimiento de responsabilidades ulteriores, eliminando las posibilidades de una tutela preventiva, y resultando incoherente su postura respecto de la responsabilidad subjetiva de Google (para el caso de que se le notifique el deseo de establecer un filtro), pues el motor de búsqueda estará censurado previamente de enlazar información de la actora de futuras páginas web que la promocionen.

Como lo venimos diciendo, no es lo mismo que se trate de un conflicto de derechos constitucionales entre particulares que si en la vereda del frente se encuentra el Estado.

Sin embargo, la Corte Suprema encuentra como variable de ajuste en la operación de ponderación, para resolver el caso de enfrentamiento de derechos, asentarse sobre la responsabilidad civil subjetiva para determinar si se dañó o no el derecho al honor y a la propia imagen de la actora.

Tuvo por no existente la responsabilidad de carácter objetivo, por considerar que el instrumento con el que se ejerce la libertad de información (el motor de búsqueda) no presenta per se un riesgo, y que en su caso causaría eventualmente el mismo daño que un reporte periodístico que represente mentiras.

Pero antes de avanzar hacia el desenlace, veamos qué queda del derecho al honor para ponderarlo con la libertad de información.

III. DERECHOS AL HONOR Y A LA PROPIA IMAGEN

El derecho al honor puede calificarse como aquel que posee toda persona como integrante de una comunidad y que, por expresiones u opiniones ajenas, lo desmerezcan asimismo y desacrediten en su reputación frente a otros.

«El honor consiste en el sentimiento que tiene la persona en relación a su propia valía. Es la estima y respeto a la propia dignidad. Significa, por lo tanto, un momento referido a la autoestima personal.El honor encuentra sustento en la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos. El honor es el íntimo y raigal valor moral de la persona.» (39)

Por otro lado, el derecho a la propia imagen está relacionado con la extensión del ámbito de intimidad de la persona, en cuanto decide o no hacer pública su imagen tomada en un ámbito privado, difundiendo la misma, ya sea gratuitamente o por un precio.

Estos derechos importan la obligación por parte de terceros (el Estado o los particulares) de no entrometerse indebidamente en la vida privada, haciendo públicos los asuntos que la persona desea conservar en privado (como la propia imagen), y no expresar opiniones de carácter ofensivo, que lesionen el honor del sujeto sobre el cual se emite una opinión. Casualmente, donde más difícil es evitar este tipo de lesiones, es frente al derecho a informar.

Debe dejarse sumamente aclarado que los derechos constitucionales son ambivalentes, es decir, oponibles frente al Estado y a los particulares, de modo que la libertad de informar bien puede ser opuesta como derecho, tanto frente al Estado que impide su ejercicio como cuanto al particular que alega su derecho al honor y a la propia imagen.

El profesor BIDART CAMPOS, con una innegable claridad, predica la bifrontalidad de los derechos, y de ello encuentra el marco adecuado de las obligaciones positivas. Él se preocupa por «quién» es el sujeto pasivo, y dice: «En general el ‘quién’ es doble: el Estado, y los demás hombres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizará en uno o en otro, o en ambos.Y ese ‘quién’ podrá tener, según los casos -derecho por derecho- una clase de obligación u otra -omitir violación, dar o hacer-«. Y respecto de la historia de la conquista de los derechos, considera que ha mutado el sentido de «frente» o «contra» quien se hacen valer los derechos, pasando de la obligación negativa, a la obligación positiva.

«Aquel ‘frente’ o ‘contra’ quería decir, fundamentalmente, un ‘no’ a las violaciones del ‘quien’ ante el cual los derechos se oponían y hacían valer (no impedir, no matar, no lesionar, etcétera). Después, al ‘no’ se le acumuló un ‘sí’; no un ‘sí’ que significara consentir las violaciones, sino un ‘sí’ que quería aludir a las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del ‘quien’ (o sujeto pasivo). Es, poco más o menos, como captar que con el ‘sí’ se entendía ‘de quién, o frente a quién’, queremos una prestación, una libertad ‘para’.» (40)

Por lo dicho, entonces, no hay dudas de que la libertad de expresión, ejercida como derecho a informar, bien puede ser opuesta frente a los particulares que alegaren la violación al derecho al honor.

IV.LÍMITES A LOS DERECHOS A INFORMAR Y AL HONOR

Tratando de ponderar en el modo en que lo hizo la Corte, debemos presentar, al menos someramente, cuáles son los límites que reconocen cada uno de los derechos, para poder determinar cuál de los dos cruzó su frontera.

La libertad de expresión en el derecho a informar, como actividad profesional, encuentra límites decisivos.

El primero de ellos podemos englobarlo dentro de las causas de interés público.

En ese aspecto, no es lo mismo informar sobre una persona cuya vida el resto desconoce que sobre un individuo que se encuentra sometido al escrutinio popular, o que, aunque no sea conocido, tiene a su cargo ciertas actividades que comprometen el erario público, la defensa, la seguridad, o el decoro nacional.

«En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas.» (41)

Incluso en estos casos, la valoración moral colectiva que se realice respecto del modo de vida de un presidente, aunque no implique un ilícito, ingresa en ese aspecto de dominio popular, porque de ese modo la democracia se enriquece, a través de la crítica del gobernante, no solo por lo que hace respecto de la Constitución y la ley, sino también respecto de su modo de vida.Con seguridad que si un periódico informa que el presidente de la Nación toma una botella de wiski todas las noches, la población juzgará de acuerdo a sus valores si ese es el gobernante que quieren tener, ya que fue elegido no solo por su plan de acción (plataforma electoral) sino por la persona que es y representa, la imagen que muestra al público. (42)

Cierto es también que, cuando con la libertad de informar, aunque se lo haga con verdades, se busca mellar el honor de una persona, estaremos en presencia de una actividad ejercida con dolo, entendido este como todo acto ejecutado a sabiendas y que tenga por objeto provocar un daño. Ya estamos, en esas condiciones, en presencia de un abuso del derecho de informar (art. 1071, CCiv).

En el caso «Campillay» (43) la Corte elaboró la teoría de la irresponsabilidad en el ejercicio de la libertad de prensa, si al informar se indicaba la fuente de información, se omitían los nombres de los involucrados, y si se utilizaban los verbos en términos potenciales.

En el caso de Google, solo se cumpliría con el primero de los requisitos: citar la fuente de información. Lo que siempre ocurre, pues su carácter de motor de búsqueda enlaza de modo directo con la página web, titular de la información.

Otra opción es acudir a la doctrina de la «real malicia», en cuanto en ese sendero podríamos encontrar (no con muchas luces) la calificación de persona pública de la modelo M. B. R., y la despreocupación de Google de verificar si la información es veraz, respecto de su vinculación con el mundo pornográfico.

Nuevamente debemos rechazar esta otra posibilidad. Google solo busca y reproduce la información por vía de enlace entre el usuario y la página web que da la información.Sí cabría, sin embargo, atribuir «real malicia», si el afectado intimara a Google al cese de la publicación de los enlaces que provocan difamación, y este se negara a hacerlo sin siquiera demostrar la diligencia debida en intentar averiguar sobre la veracidad de la información con la cual se está enlazando. Pero veremos, más adelante, las dificultades con las que se enfrenta el motor de búsqueda en estos casos.

Por último, el caso más patente, es el dolo utilizado para difundir incluso verdades, pero a sabiendas de que ello generará un descrédito importante. Es decir, si bien el funcionario público se encuentra sujeto al estricto escrutinio popular, y las personas públicas también, si la intención se aplica para ejercer el derecho de informar con el objeto de dañar, no hay dudas de que debe el poder jurisdiccional deshacer los efectos del daño y ordenar su reparación.

Esto es algo similar a lo que ocurrió con el caso de Beatriz Salomón, que fue víctima de un brutal descrédito personal y familiar, por encontrarse casada con un médico cirujano plástico que fuera filmado por cámaras ocultas, por vía de la productora de Mario Pergollini, mostrando que dicho galeno cobraba «favores sexuales» a los travestis que venían a atenderse con él, al solicitar sus servicios médicos. Dicha causa aún se encuentra en litigio en la justicia de la Capital Federal.

Por otro lado, y correlativamente respecto del derecho a informar, se encuentra el honor de las personas, el cual podrá ser puesto en tela de juicio, limitándolo, cuando la libertad de expresión de carácter ofensiva se encuentre justificada y respete los parámetros elaborados por la jurisprudencia de la Corte Argentina y de la Corte IDH.

V.EL CASO PARTICULAR DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

En este aspecto, coincidimos con el voto por la minoría de la Corte, pues los denominados «thubmnails», que tienen por misión reducir el tamaño de la imagen original de la página web con la que enlaza, lo que hacen es reproducir una imagen sin autorización para ello.

Sin perjuicio de que la imagen y las palabras, ambas, sirven de nexo para conectar al usuario con la página que promociona esa información, el caso de las imágenes debe de tener un tratamiento particular, y no idéntico al de los textos.

En el caso de los enlaces con palabras, solo se reproducen parcialmente, y en un brevísimo texto sesgado en su contenido, lo que dice la página web.

En el supuesto de las imágenes, es la reproducción total de la fotografía, y tiene un régimen de tutela individual en el art. 31 de la Ley 11.723.

En este caso, el propio motor de búsqueda se responsabiliza por la reproducción de una imagen sin autorización para su uso comercial.

Del mismo modo en que el voto de la mayoría de la Corte dice que «responsabilizar a los ‘buscadores’ -como principio- por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto de que habría ‘facilitado’ el daño», (44) creemos que respecto de los «thubmnails» el buscador se hace cargo de su reproducción, del mismo modo en que lo haría una fotocopiadora con un libro original.Ambos, la página web no autorizada, y el motor de búsqueda, cometen el ilícito.

Se ha violado de un modo patente el derecho a la propia imagen pues, a pesar de haberse ejercido el derecho a la información, el mismo ha violado un límite reglamentario razonable, el cual es que las publicaciones de imágenes de particulares, no acontecidas en sitios públicos, deben contener la necesaria autorización del afectado. No era una causa de i nterés público la reproducción de la imagen de M. B. R., pues no se trataba de un asunto de interés público, ni mucho menos de una persona con amplia difusión.

Como contraargumento a la posición que indicamos, Google podría afirmar que la reproducción de la imagen en su página de buscador no viola la ley pues, al tomarse la imagen de una revista de venta al público, donde la propia afectada ha autorizado su reproducción, permitiendo su divulgación, mal podría aducir -ahora- que pueda ser violado su derecho ya que ella misma permitió externalizar su contenido, en una o varias revistas de alcance masivo al público.

Empero, estas razones podrían funcionar en cuanto al derecho civil a la propia imagen, pero no en cuanto al derecho mercantil de comercializar y lucrar con su figura, si Google obtiene recursos por la cantidad de clics que se efectúen sobre dicha imagen dentro de la página del buscador, para enlazar con la fuente.

En ese caso no nos encontraríamos ante un uso indebido de la figura de la modelo, ya que como derecho civil ella misma habría consentido la posibilidad de que su imagen sea reproducida en sitios webs, sea por parte de la productora que la fotografió, ya por parte de cualquier tercero que escanee la misma y la suba a la web.Pero como derecho comercial, si dicho uso de la imagen genera recursos para quien la cuelga, y para quien hace de enlace, se está violando el derecho de propiedad, ya que la modelo no habría contratado con terceros para que lucren a su costa, y sin su consentimiento.

VI. IMPORTANTES ERRORES EN LA SENTENCIA

La Corte resalta la posibilidad de dejar a salvo la atribución de responsabilidad subjetiva del buscador si la víctima le comunica extrajudicialmente que se están afectando su honor e imagen.

Dice el fallo que «hay casos en que el ‘buscador’ puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.

«… A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’ o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente». (45)

Y la Corte responde a este interrogante, a falta de legislación sobre el asunto, que deberán diferenciarse las ilicitudes manifiestas de las que no lo son. Cita, a guisa de ejemplo, la pornografía infantil, las incitaciones al odio racial, las que faciliten la comisión de delitos, las graves violaciones a la intimidad, etc.Y para el caso de las ilicitudes no manifiestas, indica que será una autoridad administrativa o judicial la que entenderá respecto del asunto, determinando si la situación resulta o no ilícita.

Curiosamente, a la Corte no le resultó manifiestamente ilícita la relación con el mundo pornográfico, de una persona que decía que no lo era, más aún con la dificultad con la que se encuentra cuando debe demostrar el hecho negativo, es decir, que ella no es actriz porno, ni «escort» ni prostituta privada, etc.

Es entendible que Google también desconozca la vida personal de la actora, y que no pueda condenárselo si previamente no tomó conocimiento de la negativa de la actora a aparecer en enlaces relacionados con sitios eróticos o pornográficos.

Pero el fallo de la Corte, por querer proteger con exceso la libertad de expresión, establece que habrá responsabilidad si cuando se tomó efectivo conocimiento no se actuó con la debida diligencia. ¿Qué significa esto? ¿Que Google debe investigar a quien se dice víctima? Porque Google ejerce la libertad de difundir información elaborada por otros. No es un periódico con un conjunto de profesionales que buscan información, la reproducen y hasta juzgan sobre el contenido que sacan a la luz. Es decir, Google ejerce la libertad de informar, pero no dentro del marco de la libertad de prensa, pues su actividad no es la del periodismo, en donde sí pueden demostrar su actuar diligente.En ese sentido, Google quedaría en un callejón sin salida si tuviese que decidir si aplicar o no los «filtros» correspondientes, luego de una adecuada investigación sobre el asunto, para demostrar que su actuación lo fue con la debida diligencia.

Por otro lado, la Corte, a pesar de intentar justificar los casos en los cuales procedería limitar la libertad de información, concluye reforzándola en cuanto enfatiza sobre la posibilidad de aplicar responsabilidades ulteriores (tutela resarcitoria), y desecha la facultad de una tutela preventiva, para que a la actora le apliquen «filtros» desde ahora y de cara hacia el futuro.

Entiende que la decisión debe apuntar en ese sentido, «puesto que la sociedad contemporánea respira a través de la información y de la comunicación, de modo tal que en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso». (46)

Grave tropiezo cometió la Corte. La cita de Alexis DE TOCQUEVILLE se corresponde con una obra sobre la democracia en los Estados Unidos de América, redactada a propósito de su forma de gobierno, y de la facultad de ejercer la crítica a los gobernantes sin censura previa.

Esto no significa que frente a particulares puede haber censura y frente al poder público no. En sendos casos se encuentra prohibida.

Lo llamativo es que el desarrollo jurisprudencial de la Corte está enmarcado sobre la violación al honor, intimidad e imagen, en casos en donde se confronte con la libertad de expresión en asuntos de interés público, de personas de alto alcance público, de situaciones criminosas, y de exceso o dolo en la información de la verdad, con el objeto de causar daño.

Por último, la Corte intenta salvar su opinión, en el considerando 28, frente al precedente «S. V. c/ M. D. A. s/ medidas precautorias» , (47) en el cual se encontraba en juego la intimidad de un menor de edad. Pero olvida algo fundamental:las mujeres, al igual que los niños, gozan de una tutela constitucional fundamental y privilegiada en el art. 75 , incs. 22 y 23. Especialmente, lo previsto en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y los arts. 3 inc. d y 6 inc. f de la Ley 26.485 de Protección de Violencia contra la Mujer .

En consecuencia, la Corte cometió el grave tropiezo de exigir la debida diligencia de los buscadores, obligándolos a tomar medidas que no son propias de su función, pero al mismo tiempo les garantiza su fortaleza en el marco de libertad de expresión, aclarando que toda limitación debe ser sumamente cautelosa y con criterio restrictivo, dejando a salvo que en última instancia, si se detecta la violación del honor (es decir, cuando el daño ya está hecho) quedará la posibilidad de la responsabilidad civil ulterior.

Y por otro lado, el único ejemplo que da como habilitación de la tutela preventiva es el de un menor de edad, olvidando el lugar privilegiado que la Carta Magna otorga a las mujeres.

En definitiva, el fallo de la Corte es rico en contenidos académicos y científicos, pero se encuentra aplicado en el ámbito privado, enalteciendo la libertad de informar de la prensa, con el mismo ímpetu y alcance de una libertad preferida de crítica al gobernante, sin medir que en el caso se trata de un conflicto entre particulares, y que no se trata de una persona pública, y el caso mucho menos tiene interés público. De hecho, son muchísimas las modelos que han obtenido medidas autosatisfactivas para que Google y Yahoo! apliquen filtros a sus imágenes y a sus relaciones con el mundo del porno.Consecuentemente, estos litigios son de antigua data y de escasa trascendencia institucional, pues se trata de conflictos entre particulares, en donde se violan derechos constitucionales, como podría ocurrir en cualquier otro caso en donde se afecte la dignidad de un consumidor, como lo sería el del menor de edad que se retiró de un jardín privado, con la factura de deuda del servicio, abrochada a su delantal, para que los padres paguen la misma, ya que estaban retrasados. Es una grosera violación constitucional, pero no fue más allá de un conflicto entre particulares, sin perjuicio de la trascendencia que le dio la prensa y la indignación popular que provocó el asunto.

Fuera de ello, el caso de la modelo M. B. R. es un buen y relevante ejemplo de casos en donde se deben ponderar derechos constitucionales de particulares; pero no llega a tener la trascendencia institucional propia de uno en donde se encuentre en tela de juicio el interés público, frente al honor particular, en cuya situación la libertad de información es preferente, porque se activan los engranajes más privilegiados de la democracia.

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(1) Se ha incluido dentro de esta categoría el traslado de valores cuando se dijo que los valores trasladados son objetivos preciados para los delincuentes que los pretenden sin medir muchas veces las consecuencias de su accionar, y ello así, ha sido incluso históricamente y a través de distintas épocas, en que fueron objeto de violentos hechos delictivos trenes y otros medios de transporte utilizados para el traslado de dinero y otros valores. CNAT Sala V, Expte. N° 15.889/01, Sent. Def.N° 68.402 del 8/5/06 «Nieto José c/ Transportadora de Caudales Juncadella SA y otro s/ accidente – acción civil» (García Margalejo – Zas – Simón); la actividad de comercialización de combustibles («Casiva María por sí y en representación de sus hijos menores s/ Dagward SA y otros s/ accidente – acción civil»); El riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa y, en el caso, resulta indudable que manejar un vehículo en la ruta de madrugada, teniendo que cubrir largas distancias en poco tiempo debido a que necesariamente debían entregarse las muestras antes de un horario fijado, constituye una actividad ciertamente riesgosa («Di Tata Isolina Be atriz y otros c/ Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria SENASA y otro s/accidente); la actividad propia de la navegación en alta mar en un buque de pesca; y la circulación por cubierta constituye una actividad riesgosa pues, en el caso, al movimiento normal del buque debe sumarse que la puerta no se encontraba con el seguro correspondiente lo que ocasionó el infortunio («Chaspman Eduardo Gustavo c/ Sur Este Argen SA y otro s/ accidente – acción civil»).

(2) «Romina Noemí vs. General Sweet S.A. s. Accidente – Acción civil», 20/11/2013, fallado por la CNT, Sala VI.

(3) (SCBA, 25/6/1957, «Álvarez de Tello, Josefa Elisa, Sucesión», en «Acuerdos y Sentencias», 1957-III-291/295, voto del doctor Arturo Acuña Anzorena; ídem, 4/7/1989, «Martijena de Zubiani, Nora c/ Dirección de Energía de la Provincia de Bs. As. s/ Servidumbre de electroducto», LL 1989-E, 130, ED 136-285 y AyS 1989-II-613, voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín; ídem, 13/12/94, «Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c/ Vega Elías Pedro, su sucesión y otros s/ cobro ejecutivo», JA 1995-IV- 417 y AyS 1994-IV-426, voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín. Citado por el Dr. Marcelo López Mesa en «V. O. R. del C. c/ Nx. S.A. s/ dif. de hab. e indem.de ley» (Expte. 458 – Año 2009 CANE).

(4) Castan Tobeñas José, Hacia un nuevo derecho civil, Primera Edición, Madrid, Editorial Reus, 1939, p. 35 bis.

(5) Jean Dabin en El derecho subjetivo, traducción de Francisco Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 301.

(6) Ver cita de BARCELO DOMENECH, en Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Madrid, 1955, p. 165.

(7) Saleilles en el año 1897 en su obra «Los accidentes de trabajo y la responsabilidad civil» expone su teoría acerca de los accidentes laborales con la cual pretende que, basado en ella, la víctima de los infortunios laborales logre en todos los casos, indemnización por los accidentes laborales. La idea en cuanto a sus efectos era la misma expuesta por Josserand: borrar toda idea de culpa y de esa manera relevar al trabajador de su prueba, siendo responsable el patrón independientemente de cualquier culpa. Para sustentarla se basó en el riesgo, resumida de la siguiente manera: «El que crea una fuente de daño, así el que explota una fábrica, debe reparación si los riesgos se concretan. El exclusivo hecho del perjuicio compromete su responsabilidad; es la contrapartida de los beneficios que obtiene de la empresa». (7) Nacía de esta manera la teoría del riesgo.

(8) En rigor de verdad la ley prusiana del 3 de noviembre de 1838, determinó que las compañías de transportes estaban obligadas de pleno derecho por todos los daños que ocurriesen ya a las personas, ya a las mercancías objeto del transporte, ya a cualquier otra persona o a cualquier otro objeto corporal. No se admite otra eximente sino la fuerza mayor o que el accidente hubiese ocurrido por culpa de la víctima. 3 Ver Louis Josserand, Les transports, 2ª ed., Nº 558; del mismo autor: L’objectivation de la responsabilité du fait des choces en D. H., 1938, pág.65.472 A esta ley prusiana de 1838 sobre ferrocarriles se le atribuye haber instituido por primera vez el principio de responsabilidad objetiva de la empresa, basada en el riesgo creado por ella. Posteriormente, en 1871, la ley alemana del 7 de junio de 1871 extendió a todo el Imperio alemán la ley prusiana del 3 de noviembre de 1838, refiriéndose a todas las personas transportadas por ferrocarril, así, en su artículo primero estableció que en caso de accidente sobrevenido a las personas, por consecuencia de la explotación de empresas de caminos de hierro es responsable la compañía, salvo que pueda probar la falta de la víctima o la fuerza mayor. Esta disposición no se aplica más que a los accidentes ocurridos a las personas. En cuanto a las cosas rigen las normas generales del contrato de transporte o del derecho común en materia de responsabilidad delictual.

(9) J. E. Labbe, Nota S. 1890.IV.18 citado por Viney Genevieve en Tratado de derecho civil, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 110.

(10) «El riesgo como criterio de imputación subjetiva del daño en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español», Revista Indret, Edición octubre de 2009, Barcelona, España, p. 15.

(11) Comparado con muchos otros sistemas jurídicos europeos, una peculiaridad del derecho alemán es que la responsabilidad objetiva está regulada de forma casi completa fuera del BGB en sistemas específicos; que no se permite la analogía respecto de los sistemas de responsabilidad objetiva (ya que estos son considerados como excepciones del principio general de culpa) y que casi todos ellos prevén cantidades máximas (límites o techos) que limitan la posible compensación bajo estos sistemas. La razón que hay tras este concepto es la idea de que el «beneficio» de la responsabilidad objetiva (como una excepción del principio de culpa) no debe ser otorgado ilimitadamente con el fin de procurar su asegurabilidad.

(12) Citado por Piaggio, Aníbal N.»Presencias de la culpa» LL 2005-F, 1444-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 537.

(13) López Mesa Marcelo, La culpa como factor de atribución de responsabilidad. (Cénit, ocaso y resurgimiento de la culpa), p. 660.

(14) Corsaro Luigi, Culpa y responsabilidad civil: la evolución del sistema italiano, citado por Moreno Martínez en perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dyikinson, 2000, p. 143.

(15) Ver su trabajo en «Función de la culpa en la responsabilidad objetiva», Bustamante Alsina, Jorge Publicado en: LL 1994-C, 165-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1075 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 1993/12/14, «Ortiz Juan C. y otro c. Cabrera, Oscar E. y otros».

(16) Tratado de derecho civil según Planiol por Ripert Georges y Boulagner Jean, Tomo V, 2da parte, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 33.

(17) Brebbia Roberto H., «Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por culpa en el derecho positivo argentino», LL 1990-B, 1074-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 499.

(18) Henri y León Mazeaud, André Tunc, Tratado teórico practico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo 2. Librería el Foro, Buenos Aires, 1962, p. 12 y 13.

(19) Ver STS, 1ª, 22.02.2007 (RJ 2007\1520).

(20) Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: 1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. 2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. 4.º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.

(21) De Ángel Yaguez, Tratado de la responsabilidad civil, 3era edición, Madrid, 1993, p. 575.

(22) C. Rogel Vide, La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español, Madrid, 1976, p.189.

(23) Ver sentencias del STS, 1ª, 21.12.1997: la caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraban en adecuadas condiciones; STS, 1ª, 10.12.2004: la caída en una zona recién fregada y no bien delimitada.

(24) Tribunal de Apelaciones del 6to circuito de EE. UU., 13/8/2002, «Joe James et al. c. Meow Media Inc.».

(25) Aclarando desde ya que en el derecho constitucional no existe un ranking de derechos. Todos son igualmente válidos y con mismo nivel de jerarquía.

(26) Corte IDH. Caso «La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas». Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, Párrafo 64.

(27) Del Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos.

(28) Observación: CCPR-GC-34 Libertad de opinión y expresión (Sustituye la CCPR/GC/10), párr. 11°.

(29) Cfr. Corte IDH. Caso «Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas». Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.

(30) BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 466.

(31) Corte IDH. Caso «Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas». Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, Párrafo 89.

(32) Cfr. Art. 13, CADH.

(33) Tal como lo referencia la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.

(34) Art. 43, tercer párrafo in fine, Constitución Nacional.

(35) Fallos, 319:2741, «Morales Solá, Joaquín Miguel».

(36) Cfr. Art. 14 CADH.

(37) Fallos, 306:1892.

(38) Situación que para nada acontece con M. B. R., a quien gran parte de la población argentina no conocía, sino hasta lo resonado de su caso con la audiencia pública ante la Corte Suprema.

(39) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186.

(40) BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, Ed. Astrea, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2006, p. 25 y 26.

(41) Corte IDH.Caso «Kimel Vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia». Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 05 de febrero de 2013. Párrafo 88.

(42) Véase el caso paradigmático de propia divulgación de la vida privada del expresidente Carlos Saúl Menem, respecto de su hijo no reconocido Carlos Nair, y el análisis que de ello se hizo la Corte IDH en Corte IDH. Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238.

(43) Fallos, 308:789.

(44) CSJN, «R. M. B. c/ Google Inc. s/ daños perjuicios», 28/10/2014, R.522.XLIX, Considerando 16, séptimo párrafo, del voto de la mayoría.

(45) Considerandos 17, primer párrafo y 18 primer párrafo.

(46) Considerando 26, último párrafo.

(47) Fallos, 324:975.

(*) Abogado, UAI. Especialista en Derecho de Daños, UBA. Carrera de Especializa ción en Derecho Constitucional (en curso), UBA. Doctorando, UBA. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.

(**) Abogado, Universidad Nacional de Córdoba. Diplomado en Derecho Parlamentario y Técnica Legislativa, Universidad Empresarial Siglo 21. Profesor de Derecho Constitucional.

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