La empresa de telefonía debe resarcir el lucro cesante padecido por la actora a raíz del corte del servicio.

CelularFacturaPartes: N K Publicidad S.A. c/ Telecom Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 16-sep-2014

Cita: MJ-JU-M-89534-AR | MJJ89534 | MJJ89534

La empresa de telefonía debe resarcir el lucro cesante padecido por la actora a raíz de del corte del servicio. Cuadro de rubros indemnizatorios.

fallo1

Sumario:

1.-Cabe hacer lugar al lucro cesante reclamado a raíz de las interrupciones del servicio de telefonía de la actora, pues se ha logrado demostrar una frustración concreta de ganancias de la actora atribuible a la conducta de la accionada, no solamente en la prueba de la actividad productiva que desarrollaba la demandante, sino esencialmente en la frustración efectiva de ingresos válidamente esperados.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de Septiembre de 2014, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, en los términos del Acuerdo Extraordinario del 28 de febrero de 2013 y el art. 36 de la ley 5827 (t.o. según ley 12.060), doctores Carlos Enrique Ribera y María Fernanda Nuevo, para dictar sentencia en el juicio: “N K PUBLICIDAD S.A. C/TELECOM ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” causa nº SI-19690-2009; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Nuevo y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Corresponde modificar la sentencia apelada?

VOTACION

A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA NUEVO DIJO:

1. – La sentencia de fs. 393/400, en lo que interesa para resolver el recurso, hizo lugar a la demanda iniciada por N.K. contra Telecom Argentina S.A., condenando a esta última a abonar a la actora la suma de $21.932,05 más intereses, para resarcirla por los daños sufridos con motivo de la interrupción del servicio telefónico en los meses de septiembre de 2007 y enero y febrero de 2009. Impuso las costas a la demandada en su condición de vencida. Apeló la accionada.

2.- A fs. 422/424 fundó el recurso la recurrente.

Se agravia por el monto reconocido en concepto de reintegro del abono mensual ($ 1.468.99). Advierte que los importes establecidos por el señor Juez a quo superan ampliamente lo facturado a N.K.Publicidad S.A., resultando arbitraria la indemnización acordada.

En otro orden cuestiona el reconocimiento del lucro cesante ($ 19.363.06). Sostiene que el cálculo efectuado no resulta proporcionado respecto a la cantidad de días en que se presentó la falla en el servicio -asevera que fueron 8 dias durante 2009- y que por su discrecionalidad, no es posible efectuar una crítica pormenorizada del rubro.

3.- Reintegro del abono mensual.

El magistrado de grado consideró acreditado el daño emergente esgrimido por la accionante; así teniendo en cuenta la cantidad de días sin servicio telefónico sufridos y los reintegros efectuados por la demandada ($ 31,01, v. fs. 58 vta.), estableció que debían restituirse a la actora los importes correspondientes a abono mensual por los días en que padeciera los desperfectos. Consecuentemente, fijó el resarcimiento en $ 1.468.99 pesos (v. fs. 397 vta.).

Liminalmente encuentro atingente el planteo que eleva la recurrente en relación al punto.

En efecto, surge de la pericia contable glosada a fs. 291/296 de autos que la facturación mensual de Telecom Argentina S.A. correspondiente al mes de septiembre de 2007 alcanzó la suma de $ 487.61 y la de los meses de enero y febrero de 2009 resultaron en $ 435.82 y 376.72 pesos respectivamente.

Asimismo, en la documental agregada a fs. 58 vta. se observan reintegros reconocidos a la incoante por los días en que careció del servicio durante el mes de septiembre de 2007 que ascienden a $ 31.01 pesos. Luego, no puedo mas que reconocer que asiste razón a la apelante en cuanto respcto de dicho lapso ningún resarcimiento correspondía acordar.

No ocurre lo mismo respecto de las fallas en la prestación telefónica ocurridas durante 8 días hábiles en los meses de enero y febrero de 2009 (v. fs.359 vta.).

Pues bien, pesaba sobre la accionada -dada sus condiciones técnicas- demostrar el valor del abono mensual y los reintegros que aduce efectuó en 2009, puesto que la parte cuya pretensión procesal no puede tener éxito sin que se aplique un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la afirmación y de la prueba de que las características definidoras de ese precepto están realizadas en los hechos; debe afirmar y probar los presupuestos que condicionan la actuación de esa norma (art. 375, C.P.C.C.; causas 97.345 RSD 64/05; 100.236 RSD 137/06 de la anterior Sala IIª).

Ello así, el importe de los reintegros debidos en dicho período, se alcanzará tras dividir los montos facturados ($ 812.54) por los 60 días de servicio prestado ($ 13.54) y luego multiplicar dicho importe por 8 ($ 108.33) (v. pericia fs. 291/296).

Debo insistir en que este cálculo estimativo se efectúa por desconocer el valor del abono mensual en el lapso bajo estudio.

En consecuencia, no surgiendo de las constancias de autos que Telecom Argentina S.A. hubiera abonado a la reclamante los reintegros alegados en el año 2009, corresponde ordenar aquí la restitución del abono establecido su importe en $ 108.33 pesos. Ello así se admite la impugnación intentada y consecuentemente, se reduce la condena por daño emergente, la que se fija en la suma de mil doscientos ocho pesos con treinta y tres centavos ($ 1208.33).

4. El resarcimiento por lucro cesante

Seguidamente encuentro necesario puntualizar que el daño cierto es un presupuesto esencial de la responsabilidad civil, un requisito que no puede faltar. Sin daño, no hay qué indemnizar. Para que sea resarcible, debe guardar relación causal adecuada con una conducta antijurídica de la demandada (doct. arts. 499, 901 y ss., 1067, 1071 y ccs. del Código Civil; causa de esta Sala 2 nº 21375-8). Es carga del demandante probar la concurrencia de estos presupuestos, pues hace a las cuestiones de hecho alegadas como fundamento de su reclamo.Y aun aplicando la carga dinámica de la prueba, es quien se encuentra en mejor situación para hacerlo (arts. 375 del C.P.C.C. y 499 del Código Civil).

En este caso, la actora pretende que se la resarza su lucro cesante y alega que mientras duraron los cortes del servicio de telefonía registró baja en su facturación, pérdida de publicaciones y de clientela.

Corría a su cargo la prueba razonable de la efectiva privación de dichas ganancias o ventajas esperadas e ilegítimamente frustradas (conf. S.C.B.A. A. y S. 1966-II, 227; causa de esta Sala causa nº 2.476-2008, sent. 6/11/2012, reg. 137/12), con el aporte de elementos que demuestren el alcance de la pérdida, o por lo menos, que lleven al ánimo del juzgador la convicción de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido el responsable del daño y le permita estimar prudencialmente la dimensión del perjuicio (arts. 901, 1069, 1083, 1086 y ccs. del Código Civil; 165 del C.P.C.C.; causa de esta Sala nº 39.582, sent. 4/7/2013, reg. 76/13).

N.K Publicaciones S.A. adujo al demandar que la línea telefónica 4741-7282 -única de ingreso de llamadas ya que funciona como línea central que deriva a las demás rotativas y único medio publicitado comercialmente- presentó diversos problemas técnicos y cortes durante dos períodos: del 4 al 20 de septiembre de 2007 y del 17 de enero al 6 de febrero de 2009. Postuló que dichos desperfectos generaron numerosos reclamos de los clientes, pérdida de contratación de publicaciones e imposibilidad de recibir pagos de tarjetas de débito y crédito, dado que interrumpió el servicio de postnet (v. fs. 164/174).

La existencia de cortes en el suministro del servicio no mereció crítica de parte de los litigantes por lo que escapa a la consideración de este Tribunal de Alzada (arts.261 y 266, parte final, del C.P.C.C.). No ocurre lo propio respecto de la duración de los mismos y de los perjuicios esgrimidos por la reclamante.

Pues del examen de las constancias glosadas en los actuados surge que las manifestaciones vertidas por los señores Villafañe y Méndez resultan coincidentes en su descripción de los perjuicios que derivaron del corte de la línea principal, tanto en la comercialización, como en el cobro y la atención de los clientes (fs. 257/258 y fs. 259/260).

Otorgo plena eficacia probatoria a estos testimonios, pues no encuentro motivo para poner en duda la idoneidad de los declarantes ni su fundamento moral (arts. 384 y 456 del C.P.C.C.).

Asimismo considero que las conclusiones vertidas por el perito licenciado en análisis de sistemas, señor Salvador Orsini, prueban el incorrecto funcionamiento de la línea telefónica en los períodos denunciados. Así se observa en el cuadro glosado a fs. 359 vta. que N.K. Publicidad S.A. efectuó una serie de reclamos que motivaron diversas acciones de parte de la demandada, a saber: a) del 5 al 11, del 12 al 14 y del 17 al 22 de septiembre de 2007 -totalizando 13 días hábiles-; y b) del 19 al 21 de enero y del 30 de enero al 6 de febrero de 2009 -sumando 8 días hábiles- (v. fs. 359/361).

A su vez la pericia contable que luce a fs. 291/296 acredita una merma en la facturación neta (sin I.V.A) de la reclamante en los lapsos referenciados que alcanza aproximadamente el 7% para el período correspondiente al mes de septiembre de 2007 y entre un 36 a un 48% respecto de enero-febrero de 2009 (v. cuadro fs. 293).

El señor Juez de grado tomo en consideración los meses anteriores y posteriores a la falta de servicio, entendiendo que la época del año influye en la actividad comercial. Así comparó el promedio de facturación de N.K. Publicidad S.A.en los períodos comprendidos entre los meses de agosto a octubre de 2007 y de noviembre de 2008 a marzo de 2009, a efectos de establecer las ganancias dejadas de percibir por la mencionada (v. fs. 398 vta./399).

Claramente se infiere de lo expuesto la inexactitud de la crítica elevada por la recurrente en orden a la duración de los desperfectos y a la discrecionalidad que imputa al cálculo efectuado por el sentenciante.

Las constancias incorporadas en la especie autorizan a afirmar que en el caso se ha logrado demostrar una frustración concreta de ganancias de la actora atribuible a la conducta de la accionada, brindándose los elementos mínimos indispensables para la cuantificación judicial del daño (art. 165 del C.P.C.C.). Así lo entendió el magistrado de grado y se ratifica en esta instancia revisora.

Así se consignó “… el experto realiza un cuadro consignando las ventas de la empresa actora arribando a la conclusión que la misma tendría una venta promedio mensual del período analizado (27 meses) de $ 71.984.77. Sin perjuicio de ello, de la misma pericia surgen datos de los meses anteriores y posteriores a los de la falta de servicio (meses de agosto y octubre de 2007 y meses de noviembre/diciembre de 2008 y marzo de 2009), los que deben tenerse en cuenta ya que la época del año influye en la facturación…” (v. fs. 398 vta.).

Luego, tras comparar los mencionados promedios con lo efectivamente facturado, el magistrado estableció el monto de condena ($ 19.363.06).

Efectivamente encuentro que la determinación del lucro cesante alegado se sustentó en este caso, no solamente en la prueba de la actividad productiva que desarrollaba la demandante, sino esencialmente, en la frustración efectiva de ingresos válidamente esperados (cf. conclusiones de la pericia fs. 291/296; en similar sentido, C.S.J.N. in re “SANDLER, Héctor Raúl c/ ESTADO NACIONAL s/ nulidad de resolución”, sent. del 2-11-1995, cit. en rev. E.D.Del 4-7-96; Causa de esta Sala nº 39.582, reg. 76/2013).

En definitiva, estimo que pese al esfuerzo argumental que exhibe el escrito recursivo, la crítica vertida por Telecom Argentina S.A. apenas trasunta su opinión personal sobre el punto controvertido, lo cual no alcanza a configurar un juicio crítico del sustento lógico de la sentencia impugnada (v. fs. 423 y vta.) ni demuestra que aquella contenga un error trascendente o fundamental (cf. doc. arts. 246, 260 del C.P.C.C.; en similar sentido causa de esta Sala n°109.915, 110.246, entre otras). Por ello en este aspecto merece ser desestimada su apelación.

En consecuencia, propongo mantener lo decidido por la sentencia apelada en relación al rubro bajo análisis.

d.- Las costas del proceso

Dada la solución que propicio, las costas del recurso deducido por Telecom Argentina S.A. deberán ser soportadas en un cinco por ciento (5%) por la actora en su calidad de vencida, con extensión a su aseguradora, en la medida del contrato (arts. 68, C.P.C.C.).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Señor juez Doctor Ribera votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada, estableciendo que el resarcimiento reconocido a favor de N.K. Publicidad S.A. se reduce hasta alcanzar la cantidad total de veinte mil quinientos setenta y un pesos con treinta y nueve centavos ($ 20.571.39). Se confirma el pronunciamiento en lo demás que fuera materia de agravio.

Las costas del recurso de la demandada, corren en un cinco por ciento (5%) a cargo de la actora vencida. Se difiere la regulación de los honorarios para la etapa procesal oportuna (art. 31 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Fernanda Nuevo

Juez

Carlos Enrique Ribera

Juez

Guillermo Ottaviano

Secretario

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