Son nulos los testamentos por acto público cuestionados, por no haber indicado el escribano la imposiblidad que tenían las testadoras para firmarlos

testamento-df_0Partes: D. C. J. c/ B. P. B. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 27-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-89254-AR | MJJ89254 | MJJ89254

Son nulos los testamentos por acto público cuestionados, por no haber indicado el escribano interviniente la imposiblidad que tenían las testadoras para firmar los documentos.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la nulidad de los testamentos por acto público cuestionados, pues los documentos no fueron suscriptos por las testadoras y el escribano interviniente nada consignó sobre dicha causa, sino que simplemente se transcribió una manifestación de imposibilidad física genérica.

2.-La exigencia de que el escribano manifieste la causa por la que el testador dice no poder firmar es asegurar, en primer lugar, que éste no haya buscado esta manera de anular su propio testamento, por carecer de voluntad para hacerlo y en segundo lugar, para poder verificar luego en caso de impugnación del testamento si la causa de imposibilidad manifestada por el escribano según las expresiones del testador era real.

3.-De nada valen las declaraciones de los testigos del testamento en el sentido de que las testadoras estaban nerviosas, o que no les salía la firma que usaban aunque la practicaron, toda vez que de ninguna de esas causas se dejó la constancia formal.

4.-La presunción de falta de voluntad de las testadoras surge de otros numerosos indicios, que demostrarían en conjunto la captación dolosa de la voluntad de las causantes por parte de la heredera testamentaria, lo que también convertiría en anulable el testamento por vicios de la voluntad, sea por falta de razón o voluntad específica de testar o por intimidación; especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de mujeres ancianas, solteras y solas que no podían recurrir a su familia por estar alejadas de todo otro pariente.

5.-Los actores han invocado la falta de voluntad de testar a favor de la demandada beneficiaria por parte de las testadoras, que el acto se desarrolló al menos con algún tipo de intimidación o violencia en las personas de las testadoras, y que a su vez tiene un defecto de forma, cual es la falta de enunciación de la causa por la que no podían firmar, por lo que la acción incoada es la de nulidad de testamento por varias razones, por lo que si la misma hubiere progresado por cualquiera de esas causas y/o por todas cayendo el acto, necesariamente debía caer el instrumento por tratarse de dos testamentos por acto público.

Fallo:

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil catorce reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°39112/50055 “D. C. J. c/ B. P. B. p/ ordinario” originarios del Decimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.724 por la parte actora contra la sentencia de fs.774/715.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante lo que se llevó a cabo a fs.746/755

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contesta la demandada apelada a fs.758/773.

Notificado el traslado del recurso al Escribano

Ornstein, no contesta, con lo que queda la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs. 774/715 que rechaza la acción de nulidad de los testamentos otorgados por las Sras. M. J. D. e I. D. deducen recurso de apelación los actores solicitando su revocatoria y el acogimiento de la demanda.

Al fundar su recurso expresan que tal como ha quedado probado las testadoras podían firmar al momento del acto y que si no lo hicieron con ello se infringió las normas que contienen los arts. 3662 y 3658 del Código Civil, por lo que los testamentos son nulos.

En cuanto a los argumentos del Sr. Juez a quo para fundar su decisión, entiende que se ha extralimitado al afirmar que la única vía posible era la de la querella de redargución de falsedad.Señala que ello no es correcto y que de todos modos el juez no indica por qué razones la demanda no es tal o que le falta para serlo, debiendo tenerse presente que a tal fin no existen fórmulas sacramentales

Se agravia también por cuanto el Sr. Juez de la instancia que precede ha sostenido que la única forma en que la acción podía prosperar era la demostración de que los testamentos fueron otorgados mediando violencia o en estado de inconsciencia.

Dice que ello tanto como el incumplimiento del art. 3662 fue invocado en la demanda y probado, y que por otra parte en la sentencia se ha desconocido la naturaleza de la acción y los términos en los que fuera entablada la demanda.

Lo primero por cuanto los actores son ajenos al acto y conocieron el mismo mucho tiempo después de otorgado los que les creaba una situación de muy difícil búsqueda de las pruebas adecuadas. Señala que se formuló la demanda en los términos de los hechos que se podían acreditar y que si no se probaron todos los hechos circundantes no por ello la demanda debe ser rechazada, toda vez que lo acreditado es suficiente para el progreso de la acción.

Agrega que el juez ha entendido que la invocación del incumplimiento de los requisitos para que proceda la firma a ruego según el art. 3662 ha sido tardío por haberse introducido en los alegatos, lo que sostiene que no es así, toda vez que en la demanda a fs.24 se dice eso, sólo que el juez lo ha entendido como referido sólo a la posible existencia de violencia o inconsciencia, lo que tampoco es así, y basta con leer los términos de la demanda.

Transcribe el párrafo de la demanda al que se refiere.

Señala que no es cierto que la única forma para que prospere la demanda era demostrar la violencia física o el estado de inconsciencia de las testadoras, pero que aún así se probó la violencia psíquica. Se refiere a la declaración testimonial del Dr. Vega Ramis que afirmó que el escribano les hizo poner el dedo, lo que implica violencia sobre una persona anciana. Señala que tal dicho debe prevalecer sobre la fórmula empleada en el testamento.

Destaca que dicha fórmula es igual en ambos testamentos y en el otorgado por un tercero ante el mismo escribano y con los mismos testigos.

Señala que dos de esos testigos dijeron también que se pusieron nerviosos, lo cual resulta ilustrativo por cuanto no había razón para que se pusieran en ese estado.

Agrega que el testigo Vega dijo que el acto se realizó en forma muy apurada.

Expresa que una serie de presunciones hacen concluir que las dos testadoras fueron presionadas por el escribano.

Entiende que aún cuando así no se entendiera no se dan los presupuestos del art. 3662 por lo que el acto no es válido

También se agravia por cuanto al afirmar el Sr. Juez a quo que en el caso pesaba la presunción de validez del art. 3616 así como la presunción de validez de los instrumentos públicos y que por ello la valoración de la prueba debe ser estricta.

Discrepa con esta apreciación pues entiende que el art. 3616 debe aplicarse al caso en que se impugna el testamento por ausencia de facultades mentales en el testador y que este no es el caso.Asimismo señala que debió aplicarse la doctrina de las cargas dinámicas debiendo probar la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, concretamente el Escribano que no probó razón alguna por la cual las testadoras no pudieran firmar, señalando que pudo haberse munido de un certificado médico que acreditase por qué razón en ese momento ambas testadoras no podían firmar. Cita jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia.

Dice igualmente que la demandada B. que afirmó ser la beneficiaria por ser la única que había cuidado de las dos testadoras y que ellas estaban bajo su protección, pudo y debió en ese caso haber conocido por qué no podían firmar ese día o qué impedimento físico padecían o qué médicos las atendían.

Agrega que no es cierto que en la duda deba estarse a la validez. Expresa que el testamento es el acto más solemne que tiene el derecho civil y si lo que está en juego es el acto mismo rige el principio inverso. Cita jurisprudencia de la Corte de la Nación.

Estima que también es errónea la afirmación del juez que sostiene que si las cosas hubieran ocurrido como se dice en la demanda se estaría en presencia de una asociación ilícita entre el escribano, los dos testigos, el albacea y la beneficiaria y que ello no se ha probado. Afirma que no puede obligarse a su parte a probar una figura penal, pues basta en el caso con la prueba de que no hubo razón que justificara la firma a ruego en función del art. 3662 o que hubo violencia o inconsciencia, sin que se pueda pretender que en el proceso civil la prueba sea de la existencia de un delito penal.

En cuanto al incumplimiento del art. 3662 sostiene que el Sr.Juez a quo se consideró satisfecho por cuanto en la escritura se deja constancia de que las testadoras manifestaron no poder firmar.

Estima que el juez no valoró prueba decisiva que demostraba que las testadoras sí podían firmar: ellas son los poderes que otorgaron ante otro Escribano un año y medio después (fs. 186/189) lo que invirtió a su juicio la carga de la prueba.

Agrega que en este sentido tampoco se valoró que en la contestación de la demanda la Sra. B. no negó que al momento de suscribirse los actos impugnados las testadoras podían firmar -hecho que fuera invocado en la demanda por lo que debe tenerse por reconocido tal hecho conforme al art. 168 del CPC.

Estima que en el mismo sentido debe entenderse la prueba confesional de la Sra. B., especialmente su respuesta a la cuarta pregunta a fs. 566 y la declaración de los testigos que ratificaron lo expuesto en sede penal, señalando que de ellas surge que podían firmar incluso que el escribano las hizo firmar dos o tres veces.

Se refiere a que el Sr. Juez a quo se ha enrolado en la posición amplia referida a que el Código no exige que se diga la causa por la que no pueden firmar, lo que sin embargo es insuficiente en el caso de autos en el que quedó acreditado que las testadoras al momento del acto sí podían firmar.

Estima que se ha eludido la comprensión cabal del acto ya que si las testadoras podían firmar y no lo hicieron debió haber mediado alguna razón. Se señaló que se pusieron nerviosas y que estaban lúcidas y ello no puede obedecer sino a que la voluntad expresada en el testamento no era de ellas sino de la Sra. B.

Se extiende en la naturaleza esencial de la firma del testador.Agrega que si ha quedado probado que pudiendo firmar no firmaron el acto ello lo hace irredimiblemente nulo, siendo ello independiente de la malicia o no del Escribano o los testigos, ya que si no lo hicieron pudiendo hacerlo es porque no tuvieron la voluntad de testar.

En cuanto al instrumento público y su valor señala que la expresión de que las testadoras no podían firmar es una expresión de ellas no del escribano, por lo cual es un hecho que puede ser destruido por cualquier medio sin que se requiera querella de falsedad. Cita doctrina.

Pide igualmente que en el caso se admita la necesidad de aplicar la teoría restrictiva que establece que debe indicarse la causa concreta del impedimento para firmar. Cita jurisprudencia.

Se refiere también a lo que entiende es una errónea valoración de la prueba testimonial de parte del juzgador. Pide se revea la tacha introducida por su parte respecto de la declaración del testigo Guzmán y da las razones por las que entiende que fue mal valorada.

Luego se refiere a la escueta valoración de los testimonios del Dr. Vega Ramis y de la testigo De la Rosa. Especialmente en lo que se refiere al estado de nerviosismo de las testadoras que les habría impedido firmar señalando que ello no aparece como una causa justificada para no poder hacerlo. Igualmente en cuanto a la actitud del escribano que finalmente les hizo poner el dedo.

Finalmente se refiere a las presunciones que surgen de la causa y que el Sr. Juez a quo no ha valorado: el raid d elictivo del escribano (que surge de fs. 610/612//616y 603), el procesamiento de los demandados por el poder otorgado por C. A. D. a P. B., en el que la firma es falsa y cobraba sus alquileres, la casualidad que no puede creerse que las dos testadoras hicieran igual testamento y tuvieran la misma imposibilidad en el mismo momento, así como que también lo fuera el testamento atribuido a C. A. D.con el mismo contenido y beneficiaria y con la misma declaración de su imposibilidad de firmar; el nerviosismo de las testadoras al momento de firmar, etc.

Luego se refiere al modus operandi del escribano el que quedó definitivamente inhabilitado en sede penal imputándosele falsedad ideológica, estafas, así como la pericia caligráfica que en el testamento otorgado por C. A. D. concluyó que la firma era falsa.

Dice que en la contestación de la demanda tampoco se afirma que P. B. cuidara a las testadoras.

A fs. 758/773 la parte demandada contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad. El escribano accionado no contesta.

II. Acuerdo con los actores apelantes en lo que respecta a que en el caso no era necesaria una acción de redargución de falsedad del instrumento público en el que ha quedado plasmado el testamento, pues en definitiva ello no afecta al objeto litigioso.

En primer lugar cabe destacar que la acción de redargución de falsedad está prevista en el Código Procesal de la Nación con determinadas formalidades y plazos mientras que en nuestro Código Procesal Provincial la misma no ha sido regulada, por lo que no pueden exigirse formalidades especiales.

En segundo lugar, en el presente caso y específicamente por tratarse de un testamento celebrado por acto público, al reclamarse su nulidad necesariamente se pide que el instrumento público sea ineficaz.No hay posibilidad de hacer caer el acto sin que caiga el instrumento.

Esta Cámara ha sostenido antes que “La nulidad del acto jurídico hace caer al instrumento pero la redargución de falsedad de un instrumento público no hace caer el acto, si cualquiera de ellas tiene éxito” (N°150972/34197″Cannizzo Osvaldo José c/ Malbeck SACIF p/ordinario”).

Los instrumentos públicos, pueden contener dos tipos de falsedades Una de ellas es la falsedad material que se produce cuando el instrumento público está formalmente adulterado, lo que ocurre cuando ha sido falsificado (imitación de otro verdadero, total o parcial) alterado o suprimido La adulteración supone un instrumento auténtico que ha sido irregularmente modificado, como ocurre en los casos de borraduras, enmendaduras, lavados, etc, no salvados al pie y antes de la firma.

Por otro lado existe la falsedad ideológica en la que el instrumento es formalmente válido pero no es veraz su contenido.

En el presente caso, no se ha impugnado la falsedad material del instrumento, aún cuando sí puede pensarse que se ha impugnado su falsedad ideológica.

Sin embargo a poco que se examine el vicio que se pretende probar el mismo no se refiere a una manifestación del oficial público directamente expresada por él sino a la manifestación de las testadoras dirigida a señalar su imposibilidad momentánea de firmar, aspecto que como es sabido no requiere de la redargución de falsedad del instrumento, sino que más bien está referido a la sinceridad o insinceridad de las manifestaciones de la parte otorgante, bien que también dadas los hechos invocados por los actores podría constituir una falsa expresión del escribano sobre lo que las causantes hubieran expresado

Pero lo más importante es que también se ha atacado dichos testamentos por la omisión de un requisito de forma, toda vez que no se consignó la causa de tal imposibilidad física, lo que era obligatorio para el escribano.

De todos modos, como además de la impugnación sobre tal punto los actores han invocadootras causas como la falta de voluntad de testar a favor de la demandada beneficiaria por parte de las testadoras, que el acto se desarrolló al menos con algún tipo de intimidación o violencia en las personas de las testadoras, y que a su vez tiene un defecto de forma, cual es la falta de enunciación de la causa por la que no podían firmar, estimo que la acción incoada es la de nulidad de testamento por varias razones y que ello es suficiente para que en caso de que la misma hubiere progresado por cualquiera de esas causas y/o por todas cayendo el acto (disposición de voluntad mortis causa) necesariamente debía caer el instrumento por tratarse de dos testamentos por acto público.

Agrego además que, desde el punto de vista de una interpretación literal del art. 989 del Código Civil, que es el que establece la denominada “redargución de falsedad”, no parece que los terceros estén obligados a incoar esa acción, pues el artículo la prevé sólo para las partes que aparecen firmando el instrumento, lo que por supuesto no es el caso de los actores.

Fuera de ello, la cuestión en nada alteró el derecho de defensa de los demandados, que conocían las razones de la impugnación y pudieron defenderse como tampoco fue óbice para el tratamiento de las cuestiones insertas la falta de demanda inicial del escribano, ya que el propio juez de la causa ordenó la integración de la litis con aquel.

Las afirmaciones precedentes me llevan necesariamente a avanzar sobre una cuestión realmente dirimente en los fundamentos del rechazo de la demanda y que me parece necesario analizar toda vez que ha sido introducida en los agravios del apelante y ella se refiere justamente a la precisión del objeto litigioso.

Como es sabido el objeto litigioso o la cuestión litigiosa es un complejo integrado por el objeto en sí mismo (o cosa demandada) que implica la pregunta sobre ¿qué se demanda?No solamente para determinar qué clase de pronunciamiento se exige al juez (sentencia de condena, declarativa, constitutiva) sino también sobre el contenido de cualquiera de esas sentencias o sea el bien garantizado por la ley.

En el supuesto de autos el objeto está constituido por la pretensión de que el juez dicte una sentencia declarativa de la nulidad de los testamentos individualizados en la demanda.

Por otra parte algunos autores entienden que a ello debe sumarse la “causa petendi” que implica el complejo circunstancial compuesto no solamente por el título que se invoca para recurrir a la justicia sino también por el hecho o hechos jurídicos propulsores de una situación antijurídica que se trata de remediar con la demanda; esto es el hecho jurídico que se invoca como fundamento de la pretensión (cfr. Devis Echandía, Chiovenda, Carli, Carlo, etc.)

La cuestión litigiosa queda definida con la demanda y establece el marco del principio de congruencia.

Ahora bien, por otra parte en el caso de autos hubo una mutación de la demanda. En efecto, al comenzarse la presente causa, los actores presentaron la demanda que obra a fs.5/7. Luego y bajo el título “Modifica demanda” presentaron el escrito de fs. 23/25.Volveré sobre el análisis de esta mutación, una vez definidos ciertos conceptos procesales básicos.

Si bien existen innumerables discusiones doctrinarias, la mayoría de los autores nacionales coinciden en entender que debe diferenciarse la transformación de la demanda y el cambio de la demanda.

Así se ha dicho que una demanda se transforma, cuando a pesar de la alteración de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos materiales y procesales de la interposición de la demanda, mientras que el cambio de la demanda es la sustitución de una demanda por otra y en la total generalidad de los casos implicará el desistimiento de la demanda anterior.

Según Carlo Carli una demanda es transformada cuando, conservando los efectos jurídicos de su interposición, se producen alteraciones que no modifican su contenido o su objeto litigioso.

Me parece que así debe entenderse el caso de autos aún cuando el descuido de los letrados de los actores haya incorporado un párrafo que afirmaba que quedaba redactada como en la modificación de la misma.

Explicaré por qué.

Conforme a la cédula de notificación a P. B. que obra a fs. 19, se le corrió traslado de la demanda en 19 fojas (las que sólo pueden integrarse contando ambas presentaciones de demanda y los documentos acompañados con ellas), y la demandada en su contestación realizó un análisis y crítica exhaustiva de ambas presentaciones, si bien es cierto que en algunos párrafos se refirió al “desistimiento” de la primera demanda por la modificación de la segunda presentación.

El Sr. Juez de la instancia precedente ajustándose a un criterio sumamente formal que no comparto interpretó el objeto litigioso tomando en cuenta solamente la modificación de la demanda.Sin embargo cuando se refirió a la prescripción opuesta por la demandada, tuvo en cuenta la promoción de la acción con el escrito de la demanda que luego fuera modificado, lo que resulta incompatible.

Finalmente los hechos invocados fueron los mismos, esto es el fundamento o causa de la pretensión permaneció incólume aún con distinta redacción, y no cabe extender el rigorismo formal del proceso civil a las palabras empleadas, sino a su significado.

Estimo que el objeto litigioso fue por ello poco comprendido en sus verdaderos términos, toda vez que si se leen con atención ambos escritos, se entiende que la pretensión fue claramente obtener la nulidad de los testamentos y como consecuencia la nulidad de la admisión como heredera testamentaria de la demanda en las sucesiones que tramitan ante el Tribunal de Origen. Pero la “causa petendi” de esa pretensión es tanto la ausencia de voluntad libre en las testadoras como sea por el vicio de violencia o intimidación o simplemente porque no era su voluntad testar a favor de la persona que se instituía o en esas condiciones o por existencia de un vicio formal del acto por no haberse indicado la causa por la que las testadoras no podían firmar.

De todos modos y aún cuando así no se ente ndiera, en la modificación de la demanda, más precisamente a fs. 24 los actores afirman que la manifestación de las testadoras de encontrarse físicamente imposibilitadas de firmar no es cierta, que ambas eran hábiles para firmar y no tenían impedimento alguno para hacerlo, por lo que entienden que no se verifican los presupuestos básicos del art. 3662 del Código Civil para que la firma a ruego fuera válida.

Y lo que es más, estos asertos son contestados por la demandada P. B. en su ampliación de la contestación de demanda, donde luego de referirse al cumplimiento de todas las formalidades previstas por la ley para la celebración del testamento por acto público, a fs.488 se dedican en forma clara y precisa a asegurar que el escribano “hizo constar las circunstancias por las cuales las testadoras no firmaron el acta, pese a que sabían hacerlo”.

De tal modo no puede admitirse lo sostenido por la parte demandada y por el Sr. Juez de la Instancia precedente, en punto a que la cuestión del incumplimiento de las solemnidades requeridas por la ley no fue objeto de la litis, aún cuando a ello los actores hayan sumado la invocación de que las causantes carecían de voluntad de testar en favor de P. B., también por otras razones.

Digo esto porque, si bien en el caso de los testamentos se aplica en general la teoría de los vicios de la voluntad de los actos y negocios jurídicos, el codificador ha tenido en cuenta otros elementos para asegurarse que la voluntad del causante era la de testar en el sentido impuesto en el instrumento, aún cuando esos elementos fueran puramente formales. Es por ello que las formas en el testamento son solemnes a fin de que el acto no deje lugar a dudas sobre la voluntad específica del testador.

El propio art. 3607 del Código Civil declara que “el testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte” y la nota al art.3622 refuerza esta idea al señalar que “las formalidades testamentarias no son prescritas como prueba, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento”.

Fornieles al referirse al tema señala que aún cuando algunas normas del código referidas a los distintos tipos de testamento, literalmente imponen solemnidades bajo pena de nulidad, mientras que otras omiten esa sanción, una interpretación sistemática del código impone la siguiente conclusión “La verdad es que se trata de un simple defecto de técnica y que no hay solemnidad alguna de las indicadas en el Código que no deba cumplirse siempre bajo pena de nulidad. Así resulta de la propia definición del testamentos, según el artículos 3607, un acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley y loconfirma el art. 3632 según el cual las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. El artículo 3625 que es igualmente explícito y la nota al art. 3622, demuestran que la falta de una sola formalidad anula el testamento” (Fornieles, Tratado de las sucesiones, tomo II pag263 número 525).

Si bien la doctrina y la jurisprudencia han disentido en torno a estas solemnidades y a las nulidades que acarrean conforme a las formas requeridas para cada testamento estimo, siguiendo la sabia doctrina del autor citado, que si bien la modernidad puede ir generando un criterio más flexible ello tiene como condición y como límiti que sea completa la certidumbres sobre la voluntad del testador (Fornielles, op. Cit, tomo II pag. 262)

Este es el caso de la firma del causante en el testamento por acto público, precisamente.

En el art. 3661 del Código Civil, se establece que el testador que no supiere firmar puede pedir que otra persona lo haga por él o alguno de los testigos.Pero si el testador sabiendo firmar dijere que no firma el testamento por no saber firmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos o por alguna otra persona.

En la nota Vélez explica el propósito de la norma “la firma del testador es una de las formalidades indispensables toda vez que sea posible. Cuando él se niega a firmar el testamento, se hace dudosa la libertad de sus disposiciones. Hay lugar a presumir una sugestión a la cual ha querido sustraerse no firmando el testamento,”

Y esa presunción basta para la nulidad del testamento.

Respecto de la previsión del art. 3662 del Código Civil que establece un tercer supuesto, esto es el caso de que el testador sabiendo firmar, afirma que no lo puede hacer en cuyo caso una persona o un testigo puede hacerlo a su ruego, el artículo exige que “El escribano debe expresar la causa porque no puede firmar el testador.”

Dice Goyena Copello: ” la ley exige que no sólo se deje constancia de que el testador no puede firmar, sino de la causa que motiva ese impedimento. El texto legal ha querido de manera especial, enfatizar la importancia de ese recaudo y Vélez Sarsfield en la nota lo aclara aún más, cuando dice “La declaración de no saber o no poder firmar suple la firma porque ella significaría que el testador firmaría si le fuese posible. Esta declaración y no sólo el hecho de la impotencia es la que debe ser expresamente mencionada. Lo mismo está ordenado para los actos ordinarios respecto a las firmas de las partes. Pero la ley debe exigir una declaración más precisa expresándose la causa que le impedía firmar” (Goyena Copello, Héctor R. Tratado del Derecho de Sucesión, tomo II, La ley, 2007, págs.88 y sigs.).

El autor cita a Machado y a Segovia que entienden que es imprescindible que se diga la causa por la que el testador sabiendo firmar no puede hacerlo en ese acto.

Luego señala con Fornieles que si bien no es necesario que se indique la naturaleza de la enfermedad basta con que realmente pueda causar el impedimento aun cuando luego pueda impugnarse el testamento por afirmarse que dicha enfermedad no se padecía.

Pero lo cierto es que la causa del impedimento debe ser mencionada por el escribano, tal como lo exige el artículo.

En este sentido el autor citado expresa “Son considerados como motivos suficientes, padecer de reumatismo, neuritis aguda o excitación nerviosa, parálisis, temblor excesivo, debilidad física o ceguera. Pero una cosa es la manifestación expresa de una causal, que podrá o no ser verdadera, y otra muy diferente la alegación genérica de no poder hacerlo por encontrarse imposibilitado. Al respecto ha habido jurisprudencia que ha anulado el testamento, sin entrar a considerar la realidad de la manifestación hecha, por el simple hecho de haberse enunciado el impedimento en forma general, mientras que otra más liberal ha aceptado como suficiente la manifestación del escribano de que el testador no firmaba por encontrase imposibilitado de hacerlo a causa de enfermedad” … De todos modos, ha de ser en última instancia la forma en que detalle el impedimento la que ha de determinar su suficiencia o no a los fines que requiere el artículo. En lo posible la manifestación deberá ser lo más clara y concreta a fin de evitar interpretaciones o cuestiones que puedan afectar la validez del acto.” (Goyena Copello, op.cit).

En el mismo sentido se expresa Maffia al considerar el art. 3662 del Código Civil al señalar “…con referencia a la última parte del precepto, hay que tener en cuenta que se debe expresar cuál es la causa que impide la firma, no siendo procedente una mención genérica.Así si el notario asentara escuetamente que el testador manifiesta no firmar por no poder hacerlos ello sería insuficiente y el acto adolecería de nulidad. Convendrá señalar que la precisión de la causa no implica entrar en un minucioso detalle de ella, bastando menciones como: “a causa de su enfermedad” o “de la dolencia que lo aqueja” aunque no se consigne la naturaleza de ellas; o a causa “de su excitación nerviosa” o “a causa del temblor de su mano derecha”. La exigencia va enderezada, como se advierte a que puede verificarse si la manifestación del testador ha sido veraz, sin que el escribano esté obligado a comprobar la exactitud de ella.” Cita jurisprudencia sobre cada uno de los casos.

Como se ve y así surge del análisis de los autores citados, la forma prevista para el caso de que el testador sabiendo firmar manifestase no poder hacerlo, esto es que el escribano cumpla con la formalidad de manifestar la causa por la que el testador dice no poder hacerlo, es asegurar en primer lugar que el testador no haya buscado esta manera de anular su propio testamento, por carecer de voluntad para hacerlo y en segundo lugar, para poder verificar luego en caso de impugnación del testamento si la causa de imposibilidad manifestada por el escribano según las expresiones del testador era real.

En el caso nada se consignó sobre dicha causa, sino que simplemente se transcribió una manifestación de imposibilidad física genérica, por lo que debido a la omisión incurrida por el notario, el testamento debe ser reputado nulo.

De nada valen en consecuencia, las declaraciones de los testigos del testamento en el sentido de que las testadoras estaban nerviosas, o que no les salía la firma que usaban aunque la practicaron, toda vez que de ninguna de esas causas se dejó la constancia formal.

Como lo dice el propio codificador en su nota al art.3622 “las formalidades testamentarias no son prescritas como prueba, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento”, lo que a suvez relacionado con las disposiciones del art. 3627 el que prescribe que “la prueba de la observancia de las formalidades prescritas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo y no de los otros actos probados por testigos”, impide tener en cuenta las declaraciones de aquellos para justificar la manifestación incompleta e insuficiente de la causa por la que las testadoras, sabiendo firmar no lo hicieron.

A ello hay que agregar que por otra parte los testigos de los instr umentos públicos tienen prohibido por ley declarar en contra de la validez del acto, por lo que sus declaraciones en definitiva no pueden ser imparciales (art. 992 del Código Civil)

Debo agregar, de todos modos, que esos dichos aportan prueba en sentido contrario, toda vez que en el caso específico de los testamentos la firma no debe necesariamente ser la rúbrica del testador. Así lo establece el art. 3633 que prescribe “en los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador, debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y apellidos, ni cuando en lugar de suscribirse el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador. Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados”.

De tal modo resulta que si las testadoras como dicen los testigos no podían lograr la firma que habitualmente hacían o no la recordaban, hubiera bastado con que el escribano les indicase que podían estampar de propia letra y mano sus nombres y apellidos completos, lo que no se hizo.

En cuanto a la artritis o artrosis de M. J. D. a la que se refiere el testigo Guzmán (tachado en primera instancia pero rechazada la misma por el Sr.Juez a quo sin que tal cuestión haya merecido agravio) , la cuestión no puede admitirse toda vez que de ello no se dejó constancia en el testamento ni siquiera por alusión a enfermedad, y por el contrario, tales aseveraciones se contradicen con lo expuesto por los testigos del acto público tanto en sede penal como en esta causa toda vez que ellos afirman que las Sras. D. podían firmar pero que intentaron firmar y que no les salía la firma porque se habían puesto nerviosas, (ver testimonios a fs. 77 y 78 de la causa penal 117350/06 F.c/ N.N. por estafa, y 636/639 ; 654/655 de estos autos) debiendo tenerse presente que tal como lo indica el art. 992 del Código Civil, los testigos de un instrumento público sólo pueden declarar a favor de la validez del acto.

A ello debe agregarse que la propia madre de la demandada declaró a fs. 40 del expediente que ambas testadoras “eran bastante lúcidas y podían leer y escribir hasta los últimos días y que los únicos que entrábamos a la casa era yo y sus sobrinos políticos y mis hijos P. B. B. y mi otro hijo C. A. B.”

Destaco que aún cuando no se haya apelado expresamente la decisión del Sr. Juez de Primera Instancia sobre la tacha del testigo Guzmán, ello no obsta a que sus dichos puedan ser analizados y desechados al ser comparados con otras constancias probatorias de autos, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 207 del C.P.C.)

También descalifica los dichos de Guzmán el testigo J. G. que en el expediente penal referido precedentemente afirma que le sorprendió la muerte de Inés pues “… un tiempito antes sería unos dos o tres meses la escuché tocar el piano, porque esta mujer tocaba muy bien el piano …”

Mayor resulta el desatino de las declaraciones de Guzmán sobre los sufrimientos que a las causantes les provocaba su enfermedad en las manos, cuando la propia demandada Sra.P. B. ha acompañado como prueba los formularios del ANSES que ambas testadoras firmaron un año después de testar, y cuyas firmas fueran certificadas por el escribano Inzirillo, con el objeto de apoderar a la demandada ante esa Institución (fs. 175 y sig. y 186 y sig.).

A mi juicio tal omisión del escribano, esto es el incumplimiento de la obligación de expresar la causa por la que no puede firmar el testador (art. 3662 del Código Civil) basta para anular ambos testamentos, sin necesidad de hacer indagaciones sobre las eventuales causas posibles, respecto de las que, como queda dicho precedentemente si bien se ha producido prueba en la causa, resulta ampliamente contradictoria.

Sin perjuicio de ello, y si así no se entendiera, estimo que la presunción de falta de voluntad de las testadoras surge de otros numerosos indicios que es necesario recoger en esta resolución y que las mismas demostrarían en conjunto la captación dolosa de la voluntad de las causantes por parte de P. B., lo que también convertiría en anulable el testamento por vicios de la voluntad, sea por falta de razón o voluntad específica de testar o por intimidación. Especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de mujeres ancianas, solteras y solas que no podían recurrir a su familia por estar alejadas de todo otro pariente.

Si bien es cierto que entre las testadoras y la beneficiaria existía una relación de parentesco lejana, es también obvio el enfrentamiento y aislamiento que se provocó entre las hermanas María Julia e I. D. y los familiares que vivían en Córdoba, manifestando el grupo de parientes que colocaron a P.y su esposo en la situación de vivir con ambas causantes en la casa de ellas, que había enemistad e indiferencia con sus parientes más cercanos de Córdoba y Buenos Aires.

Por otra parte no puede dejar de considerarse la atípica situación en la que ante el mismo escribano, y con los mismos testigos ambas hermanas y otro hermano suyo que en realidad había estado viviendo en Buenos Aires, y tenía esposa, testaran en Mendoza a favor de P. B. y todos por acto público pero afirmando no poder firmar en esa oportunidad, estampando su impresión dígito pulgar y firmando un testigo a su ruego en el breve lapso de unos dos meses.

Mucho más llamativo es que siendo que, como la propia madre de la demandada ha afirmado, ambas señoras pudieron leer y escribir hasta sus últimos días, ambas hayan tenido dificultades o imposibilidad de firmar cada una su testamento, el mismo día, ya que ambos actos se otorgaron uno seguido del otro y con la presencia de ambas.

Por otra parte, los testigos de dichos actos afirmaron en sede penal no haber cumplido ese papel más que en los testamentos de María Julia e Inés, cuando en realidad lo habían desempeñado en idéntica forma en el testamento que unos meses antes habría otorgado su hermano ante el mismo escribano.

En los tres testamentos se deja constancia que los testadores no pueden firmar sabiendo hacerlo. Se impone su dígito pulgar y firma a ruego el mismo testigo.

Respecto del hermano de las causantes unos meses antes de testar el mismo escribano da fe de que el Sr. C. A. D. otorga poder a favor de P. B. para administrar sus bienes. En esa actuación se coloca una firma que conforme a un dictamen de grafóloga particular que obra a fs. 102 y sigs. de los autos “F.c/ Ornestein Bernardo Cristóbal y B., P. B.por delitos de falsedad ideológica” originarios del Tercer Juzgado de Garantías.

El testimonio en esa causa de Ornstein espontáneo pero anulado por cuanto estaba imputado, es altamente revelador, aunque no pueda ser tomado en cuenta por haber sido declarado nulo en la causa penalHago presente que también lo ocurrido con el Sr. C. A. D. es otro indicio de la actitud captadora de voluntades de la Sra. P. B.

La serie de peripecias sufridas por el Sr. D. surge de los autos “F.c/ Ornestein Bernardo Cristóbal y B., P. B. por delitos de falsedad ideológica” originarios del Tercer Juzgado de Garantías, en los que si bien los aquí demandados fueron sobreseídos del delito que se les imputaba (sólo la falsedad ideológica de un poder amplio de administración y disposición otorgado por aquel a favor de P. B.)

De tales autos surge que se presentó una constancia de historia clínica de la que surge que hasta el mismo día en que apareciese firmando el poder en Mendoza, el Sr. C. A. D., de 85 años de edad, había estado internado en un hospital de Buenos Aires, por una fractura de cadera con diagnóstico de fractura de cadera y demencia senil. La Sra. P. B. ofreció como prueba un pasaje aéreo a nombre del mismo ese día a las 18:30 horas de Buenos Aires a Mendoza, por lo que se tuvo por acreditado que pudo haberlo firmado ese mismo día.

Sin embargo y más allá de la cuestión del poder, en esos autos obran constancias que luego de eso el Sr. C. A. D. fue internado en un hogar geriátrico y retirado de allí para ser internado en el Hospital Militar el 16 de octubre de 2001, del que egresó con alta voluntaria por decisión de P. B. contra la voluntad de los médicos, como surge de fs. 43 vta. y 49 vta. de los autos referidos, con fecha 24/10/2001.Obra a fs.98 de esos autos un informe del Cuerpo Médico Forense que certifica que para esa época el Sr. C. A. D. no tenía aptitudes para los actos de la vida civil por no estar lúcido. Según las propias declaraciones de P. B. ingresó nuevamente al hogar geriátrico donde posteriormente falleció en diciembre de 2001.

El testamento fue otorgado en noviembre de ese año.

Mientras tanto la Sra. P. B. intentó administrar sus bienes en contraposición a otros apoderados, del mismo modo que ocurriera con los bienes de M. J. D. según consta en su sucesión de la que surge su conflicto con el anterior administrador de los bienes de la causante.

La historia del hermano de las aquí causantes, no revela una persona de las características que han relatado los testigos de fs. 579 y siguientes ni los idílicos cuidados que se declara otorgaban a las testadoras. Más aún si se tiene en cuenta que en sede penal la Sra. B. declaró que el Sr. C. A. D.había decidido por su propia voluntad dejar su domicilio de Buenos Aires para venir a vivir a Mendoza, para estar con su familia.

Finalmente también resulta un indicio serio las numerosas condenas que recibió el Escribano Ornstein por el delito de falsedad ideológica y por haber ejercido la profesión en violación a la inhabilitación que le impusiera la Suprema Corte de Justicia, aún cuando no se refieran a los hechos aquí controvertidos.

En definitiva estos indicios sirven tanto para abonar la presunción de falta de voluntad de las testadoras para disponer de sus bienes por causa de muerte como lo hicieron, cua nto para estimar que hubo de parte de la beneficiaria una captación de su voluntad -sea con dolo, o con intimidación que juntamente con el vicio en las solemnidades requeridas por la ley, imponen a mi juicio acoger la acción y declarar la nulidad de los testamentos por ellas otorgados.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.

Sobre la primera cuestión el Dr. Colotto adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte demandada apelada

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Colotto adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de Octubre de 2014

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Admitir el recurso de apelación articulado y en consecuencia modificar los dispositivos I y III de la sentencia de fs. 704/715 , los que quedan redactados como sigue:

“I. Hacer lugar a la acción interpuesta por los Sres. C. J. D. y D. R. D. y en consecuencia declarar la nulidad de los testamentos otorgados por la Sra. M. J. D. en fecha 11 de enero de 2002 y que obra protocolizado en la escritura Numero siete y por la Sra. I. D. en fecha 11 de enero de 2002 que obra protocolizado en la escritura número ocho ambas pasadas ante el Escribano Bernardo Ornstein cuyas copias obran agregadas en autos a fs. 4/8.”

“III. Imponer las costas a los demandados vencidos.”

II. Imponer las costas de Alzada a los demandados apelados.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique en primera instancia.

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela MastrascusaDr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara Juez de Cámara

Constancia: Se deja constancia que la presente es suscripta por dos de Ministros integrantes de la cámara, atento a que el Dr. Alberto Staib ha cesado en sus funciones, por haberse acogído a los beneficios jubilatorios. (art 141 II del CPC).

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara Interina

Dra. Graciela MASTRASCUSA

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara Interina

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