Reparación del daño derivado de la frustración de la designación como Juez

demanda-indemnizacionPartes: Parrilli Rosa Elsa c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. Médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 23-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-89490-AR | MJJ89490 | MJJ89490

Reparación del daño emergente derivado de la frustración de la designación como Juez por el dictado de una norma en el marco de la actuación lícita del Estado.

Sumario:

1.-Corresponde indemnizar a la parte actora por los daños a los que se vio expuesta por la actividad legítima del Estado pues, independientemente del ejercicio efectivo de las funciones y si bien es cierto que la parte actora pudo haber instado la consecución del juramento correspondiente tras su designación ficta (conf. art. 118 in fine), no lo es menos que, tras haber transcurrido exitosamente todas las etapas del concurso se creó en la actora una expectativa a futuro y un derecho subjetivo a percibir los beneficios salariales conforme el nuevo cargo para el que fue designada.

2.-Dado que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación, pero un factor externo pero legítimo, -el dictado de una ley-, impidió la culminación cabal del proceso pertinente, cabe admitir la reparación que se pide, pues aún cuando se trate de una actividad legítima del Estado, frente a las modificaciones o variaciones que surjan de actos de la Legislatura y que impacten sobre los aspirantes a integrar cualquier estamento del Estado, no se excluye la posibilidad de admitir responsabilidad.

3.-Puesto que la actora, ya designada en el cargo de juez de primera instancia, vio frustrada sus razonables expectativas a partir de la entrada en vigencia de las leyes 935 y 1086 , resulta acertado su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios a los que se vio expuesta atento su imposibilidad de ejercer efectivamente las funciones para las que fue designada.

4.-Corresponde revocar la procedencia de la reparación en concepto de daño emergente pues no se ha probado la existencia de un daño cierto que amerite conferir la indemnización solicitada pues la actora, -durante el período por el que reclama-, no había jurado y de esa forma no entró en posesión del cargo de juez de primera instancia (de la disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

5.-Dado que luego de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, le corresponde al interesado formular el pedido para que le sea recibido el juramento porque el mentado juramento debe ser llevado a cabo a solo requerimiento del interesado o cuando el estado lo disponga a fin de exigir el desempeño de la función, corresponde rechazar el pedido de reparación en concepto de daño emergente solicitado con fundamento en la imposibilidad de la actora de acceder al cargo de juez de primera instancia (de la disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

6.-Puesto que la actora, -durante el período por el que reclama-, no ha jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido a ser puesta en funciones, y por ello, la reparación por daño emergente luce injustificada pues no hubo daño cierto (de la disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

7.-Al no haber instado la jura, la accionante ni cumplió las funciones de juez, ni antes de ese acto estaba en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo, por lo que no ha quedado demostrado como habrían pesado a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función para justificar la procedencia de una eventual reparación (de la disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

8.-No corresponde admitir el rubro daño moral pues no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por la actora, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones, pues la demora que padeció la actora en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales de la accionante.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de agosto de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada, a fs. 616 y 610, respectivamente, contra la sentencia de grado obrante a fs. 606/609 vta., en los autos caratulados “PARRILLI ROSA ELSA C/ GCBA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA)” expte. Nº27.755/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Mariana Díaz, Fabiana H. Schafrik de Nuñez y Nélida Mabel Daniele, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada?

A la cuestión planteada, la jueza Mariana Díaz dijo:

I. La señora Rosa Elsa Parrilli promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires y la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, por lo daños y perjuicios que le habría ocasionado el “accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes 935 y 1086” (fs. 1).

Indicó que, en el año 1999, se inscribió en el concurso Nº6/99 para cubrir un cargo de juez en la Justicia Contravencional y de Faltas de la ciudad.

Señaló que, luego de ser examinados sus antecedentes por el Jurado designado a tal efecto, a fines del año 2000, rindió el examen escrito.

Manifestó que, el 12/12/02, el Consejo de la Magistratura de la ciudad la propuso ante la Legislatura local para cubrir uno de los treinta y ocho cargos de juez de primera instancia en la justicia porteña.Sumado a ello, relató que, el 16/07/03, “se llevó a cabo la audiencia pública prevista por la Constitución local a efectos de considerar la idoneidad de los candidatos propuestos y las impugnaciones” (fs. 3).

Sostuvo que “[t]ras haber transitado con éxitos la totalidad de las instancias (.) sólo restaba que el Consejo de la Magistratura fijara la fecha para recibirle” (fs. 3 vta.) su juramento.

Sin embargo, expresó que, el 25/09/03, se sancionó la ley Nº1.086/03, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local. En virtud de ello, manifestó que la Legislatura ordenó que se devuelva su pliego al Consejo de la Magistratura de la Ciudad.

En razón de lo expuesto, informó que promovió una acción de amparo en el fuero, en los autos caratulados “Nazar María Cristina y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” expte. Nº9.657. Allí, la Sala II CAyT entendió que, desde la aprobación ficta de su pliego, la actora había quedado designada como jueza. Asimismo, manifestó que el pronunciamiento mencionado, en lo que aquí interesa, fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia.

Asimismo, señaló que, el 31/03/06, juró como jueza de primera instancia de la ciudad y “fue puesta en efectiva funciones en el cargo que legítimamente le correspondía por concurso” (fs. 5 vta.).

Por lo expuesto, reclamó en concepto de daño emergente la diferencia salarial existente entre lo que debió percibir como jueza de primera instancia desde el 27/11/03 -fecha en la que habría prestado la jura de no haber entrado en vigencia las previsiones de la ley Nº1.086/03- hasta el 31/03/06 -fecha en la que asumió en el cargo- y, así también, una suma equivalente a la anterior correspondiente a daño moral.Asimismo, solicitó un resarcimiento por la privación del goce de los beneficios sociales propios del cargo de juez, aportes, contribuciones y los incrementos correspondientes por antigüedad en el cargo (fs. 10 vta.).

Por último, ofreció prueba, citó doctrina y jurisprudencia que estimó aplicables al caso, hizo reserva del caso federal y solicitó que se hiciese lugar a la demanda, con más sus intereses y costas (fs. 1/16 vta. y 145/146 vta.).

II. A fs. 264/266, esta Sala, al momento de resolver los recursos de apelación interpuestos por el GCBA y el Consejo de la Magistratura local contra la resolución obrante a fs. 213/215 -mediante la cual se rechazaron las excepciones del falta de legitimación pasiva y falta de personería opuestas-, resolvió que “debe entenderse que la acción se dirige contra la Ciudad de Buenos Aires” que detenta “el rol procesal pasivo” (fs. 265) y que el órgano habilitado legalmente para actuar en el pleito en representación de la demandada es la Procuración General, con la salvedad de que “en los casos en que se discute la actuación u omisión del Poder Legislativo o Judicial, aquélla ejerce la representación y/o el patrocinio únicamente a requerimiento expreso de los órganos implicados” (fs. 265 vta.).

Ante ello, a fs. 382 y 384, la Legislatura de la ciudad y el Consejo de la Magistratura local, respectivamente, delegaron su representación y patrocinio a la Procuración General.

III. La parte demandada contestó la demanda a fs. 190/202 vta., 345/352 vta. y 367/376, a cuyos términos me remito por razones de brevedad.

IV. A fs. 590, se pusieron los autos a alegar, habiendo sido ejercido este derecho únicamente por la parte actora a fs. 598/603.

V. A fs. 606/609 vta. obra la sentencia de grado mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda.En tal sentido, el juez de grado condenó al GCBA a abonar a la actora, en concepto de daño emergente, el ochenta por ciento “de la cifra total que surja de comparar las remuneraciones percibidas por la actora (.) y las retribuciones netas que le hubiera correspondido en el cargo de juez de primera instancia” en el ámbito local, “con más los intereses que deberán liquidarse conforme la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, desde el día que cada período debió ser abonado hasta el efectivo pago” (fs. 609) e impuso las costas del proceso a la parte demandada vencida.

Para así decidir, el a quo entendió que “la ley 1086, al reducir la cantidad de jueces que integrarían el Fuero Contravencional y de Faltas (.) generó que la actora -pese a estar designada como jueza y encontrarse en condiciones de asumir dicho cargo- no pudiera efectivamente desempeñar su función ni recibir la pertinente remuneración. Ello causó un perjuicio efectivo, que implicó un sacrificio especial en cabeza de la demandante” (fs. 608).

VI. Contra la sentencia indicada, interpusieron recurso de apelación la parte actora a fs. 616 y la demandada a fs. 610, mientras que sus memoriales obran a fs. 637/641 vta. y 633/636 vta., respectivamente.

La accionante se agravió por entender que la indemnización otorgada en la instancia de grado en concepto de daño emergente debe elevarse al 100% de la diferencia salarial existente entre la remuneración que le habría correspondido como jueza de primera instancia en el ámbito local y las sumas que efectivamente percibió, desde el 27/11/03 hasta el 31/03/06. También estimó que el monto del resarcimiento debe contemplar que su nombramiento tardío en el cargo de juez la privó de beneficios sociales, el incremento en la remuneración por antigüedad en el cargo y los haberes previsionales. Además, cuestionó que el sentenciante de grado desestimara la procedencia del daño moral. Por último, se quejó de la tasa de interés aplicada por el a quo.Por su parte, la demandada, consideró que se debe revocar el resarcimiento otorgado en concepto de daño emergente, toda vez que “no [se] privó a la actora de ningún derecho adquirido diferenciado y cuya propiedad detentara y ejerciera efectivamente al momento del pronunciamiento del órgano legisferante” (fs. 634). Sin perjuicio de ello, solicitó que, en caso de que corresponda una indemnización a la accionante producto de su actividad lícita, “se la reduzca al 25% (veinticinco por ciento) de la cifra total que surja de comparar las remuneraciones percibidas por la actora y las retribuciones netas que le hubiera correspondido en el cargo de juez” (fs. 635 vta.). Para finalizar, cuestionó la imposición de costas a su cargo.

VII. Descriptos los antecedentes del caso, conviene destacar que todos aquellos puntos de la sentencia de grado que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes.

Ello así, ha quedado consentido que la demanda de autos compromete un supuesto de responsabilidad del estado por su obrar lícito pues, las partes, dirigieron sus objeciones a cuestionar la procedencia y/o el alcance de la reparación otorgada.

VIII. Ahora bien, la cuestión traída a conocimiento resulta análoga a la decidida en los autos caratulados “Cavallari Juan José c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº14.205/0, sentencia del 14/06/13.

En el precedente mencionado, señalé que frente a situaciones como la que nos ocupa, el TSJ tiene dicho que “[e]l caso plantea un conflicto entre los derechos de quienes legítimamente obtuvieron la aprobación de sus pliegos para el cargo de juez (.) y la decisión de la Legislatura de restringir transitoriamente la cantidad de cargos a cubrir por razones de política judicial que no corresponde a este Tribunal enjuiciar.En ese contexto, la puesta en vigor de esa ley (la n° 1086) podrá, si concurrieran los presupuestos y requisitos, dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado local por actividad lícita (.). En suma, el efecto que debe atribuirse a la ley citada es el de haber suspendido en el tiempo el derecho de los jueces designados a asumir en el cargo (.) En consecuencia (.) podrán hacer valer los derechos reconocidos en esta sentencia con el alcance que a cada [uno] interese -v.gr.: confirmando que persiste su aspiración al cargo y/o reclamando resarcimiento económico-, ejerciendo, en cada caso, las pretensiones que consideren adecuadas a sus intereses, por las vías -administrativa y/o judicial- y forma correspondiente” [cf. voto de jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde en los autos caratulados “Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº3.167, sentencia del 03/03/05].

Asimismo, también remarqué que el Alto Tribunal local, indicó que el fundamento del deber de reparar en materia de responsabilidad del Estado por su actividad lícita encuentra apoyo en las previsiones de los arts. 11 y 51 de la CCBA que garantizan la igualdad ante las cargas públicas [cf. voto del juez Luis Francisco Lozano, en los autos caratulados “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)´”, sentencia del 05/05/10].

IX. Desde esa perspectiva, corresponde analizar, en primer lugar, el agravio de la parte demandada destinado a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar, en parte, al resarcimiento solicitado por su contraria en concepto de daño emergente.

Como punto de partida, según ya quedó dicho, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados serían consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado.

Aclarado ello, es menester recordar que para que opere la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se deben reunir los siguientes requisitos:(i) imputabilidad material de la actividad a un órgano del Estado por el ejercicio regular de sus funciones; (ii) la existencia de un daño cierto, concreto y actual; (iii) relación de causalidad entre el daño sufrido y la acción u omisión que lo provocó; (iv) la existencia de un perjuicio especial para el afectado en beneficio del bien común; y, (v) la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño (cf. TSJ en la causa “Manes” ya citada).

Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente “Paz”, ya citado, se dijo que “es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial” y que “se adquiere la condición o status de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (.) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (.) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (.) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)”. También se agregó que “[l]a reducción de los cargos (.) no lesionó un derecho adquirido a la posesión del cargo, pues, por no haberse cumplido una de las condiciones necesarias, ese derecho no había nacido aún”. Asimismo, se indicó que el desempeño de la función puede generar para el estado “el deber de retribuir al juez y hacerse cargo de otros gastos en los que incurre para posibilitar el cumplimiento de esa función” y que, en supuestos como el que nos ocupa, “si el estado incurre en una deuda por recibir un servicio o tenerlo disponible, esa deuda es de legítimo abono” (cf.puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).

Así entonces, se desprende de los lineamientos mencionados que luego de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, le corresponde al interesado formular el pedido para que le sea recibido el juramento. Ello porque, puesto “en posesión ficta del cargo”, el mentado juramento “debe ser llevado a cabo a solo requerimiento del interesado” o cuando el estado lo disponga a fin de exigir el desempeño de la función.

El interesado, claro está, podría elegir instar la jura de “inmediato o en el futuro” si “persiste su aspiración al cargo” (ver por todas las citas TSJ en “Paz” voto ya citado). Existe allí una valoración en torno a los beneficios que se espera obtener al mantener vigente la aprobación, elección que eventualmente podría repercutir ante reclamos resarcitorios como el aquí analizado. Optar por esperar la convocatoria para jurar, sin requerirla, aumenta la necesidad de probar la pertinencia de los daños que se busca imputar al demandado.

En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que la actora -durante el período por el que reclama- no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, tal como fue supra indicado, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido a ser puesta en funciones. A su vez, al no haber instado la jura, la accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni antes de ese acto estaba en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Ello así, no ha quedado demostrado como habrían pesado a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función. En efecto, en el período discutido, la actora adujo haber trabajado en el ámbito público y privado (fs.6 y 600 vta./601). Además, tampoco se ha alegado ni probado la existencia de otros daños, al margen de la diferencia de remuneración pretendida, para justificar la procedencia de una eventual reparación.

Lo dicho, permite concluir que la reparación acordada en concepto de daño emergente no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa pues no se ha probado la existencia de un daño cierto que amerite conferir la indemnización solicitada.

En tales condiciones, en atención a las pautas reseñadas, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en este aspecto.

X. A continuación, toca abordar el agravio de la accionante que cuestionó la sentencia de grado por rechazar el resarcimiento en concepto de daño moral.

A ese respecto, el TSJ estableció en la causa “Manes”, ya citada, que, por regla, el daño moral “excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad” (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que “en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común” (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que “la postergación [de la actora] en el acceso a su efectivo cargo (.) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general -organizativas y presupuestarias- que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional” (voto del juez José Osvaldo Casás).

Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por la actora, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del estado derivada del ejercicio lícito desus atribuciones. La demora que padeció la actora en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias (cf. 11/12, 601/601 vta.), pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales de la accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que la actora durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó desempeñándose laboralmente en el ámbito público y privado.

En virtud de lo expuesto, el presente agravio debe ser desestimado

XI. La forma en que se resuelven los agravios analizados supra, también conduce a rechazar las restantes quejas de la parte actora.

XII. En cuanto a las costas del proceso, ellas deben correr en el orden causado en atención a las particularidades del caso y la ausencia de jurisprudencia uniforme en la materia debatida (art. 62, segundo párrafo, del CCAyT).

XIII. En consecuencia, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: i) se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (v. punto IX) y, en consecuencia, se revoque el decisorio de grado; ii) se rechace el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; y, por último, iii) se impongan las costas del proceso, en atención a las particularidades del caso, en el orden causado (art. 62, segundo párrafo, del CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez dijo:

I. En honor a la brevedad en cuanto al planteo fáctico de las presentes actuaciones me remitiré a los considerandos I a VII, del voto de la jueza Mariana Díaz.

II. Ahora bien, entrados en el análisis de los agravios principales de ambas partes, es preciso apuntar que se dirigen a poner en cuestionamiento el alcance de la reparación otorgada y su procedencia. De su lado, la parte actora solicita el aumento, mientras que la parte demandada requiere su rechazo o disminución.Tal como ha quedado dicho, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).

Nuestro máximo Tribunal afirmó que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones”. Sin embargo, adujo que “la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada”. A su vez, dijo que “el presupuesto de todo análisis sobre la aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida”. (Fallos. 301:403; 318:1531 ).

En conclusión es posible decir que, para que opere el supuesto de responsabilidad es preciso se aúnen ciertos requisitos o extremos específicos, por un lado “el daño especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación del damnificado de soportarlo”. (Balbín Carlos en “Manual de Derecho Administrativo”, 2º Ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Argentina, 2013, p. 544).

Verificado este supuesto, es decir el hecho de que el obrar legítimo del Estado se constituya como causa eficiente de un perjuicio para un particular, es razonable que ese daño deba ser reparado.

Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el GCBA, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.Lo anterior, en tanto que no debe soslayarse que conforme el artículo 118 de la CCABA, los jueces son designados por el voto de la mayoría absoluta de la Legislatura, a propuesta del Consejo de la Magistratura. Este último es el órgano que lleva a cabo el trámite de los concursos públicos, los que en modo sintético consisten en una serie de actos vinculados, de manera tal que cada etapa es condición de validez para que pueda concretarse el acto posterior que, a su turno será el fundante del siguiente. De modo que el acto originario que consiste en el llamado al concurso implica el inicio de un iter que culmina finalmente con la designación del postulante que hubiera cumplido con todos los requisitos previamente establecidos.

En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación, pero un factor externo, legítimo -el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente. Llegados a este estadío, tengo para mí que “se adquiere la condición o status de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en lo inmediato, el efectivo acceso al cargo” (“Nazar, María Cristina y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. nº 3628, sentencia del 3 de agosto de 2005, voto de los Dres. Casás y Conde, consid. 6º)

Así las cosas, aún cuando se trate de una actividad legítima del Estado, frente a las modificaciones o variaciones que surjan de actos de la Legislatura y que impacten sobre los aspirantes a integrar cualquier estamento del Estado no se excluye la posibilidad de admitir responsabilidad. Ello es así, pues la propia actividad del Estado aunque con un fin loable y ejercido dentro de los límites que le competen, pueden generar daños, pasibles de ser resarcidos.Entiendo que ésta es la situación en las presentes actuaciones y no puede discutirse que la parte actora, ya designada vió frustrada sus razonables expectativas a partir de la entrada en vigencia de las leyes 935 y 1086. Como corolario, resulta acertado su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios a los que se vio expuesta la Dra. Parrilli, atento su imposibilidad de ejercer efectivamente las funciones para las que fue designada.

De este modo, entra en juego el principio constitucional plasmado en el artículo 28 de nuestra Constitución Nacional en tanto que este resulta de ineludible aplicación por parte de todos los órganos de poder en el Estado de Derecho. Así, se ha dicho que “la razonabilidad es un requisito o condición de validez y aplicación de todo el orden normativo. Al tiempo que los principios imponen pautas de comportamiento más o menos concretas -que pueden estar o no expresadas en una norma positiva-, la razonabilidad conforma -como se verá más adelante- un presupuesto básico de todo Estado de Derecho. La razonabilidad, más que un principio propiamente dicho, constituye una garantía, que se traduce en una exigencia para la validez y aplicación de las normas, y que junto con la legalidad conforman la garantía fundamental del Estado de Derecho. (…) se presenta como una condición que debe ser respetada al momento de reglamentar los derechos allí [en las cláusulas constitucionales] reconocidos, y de tal modo que hace que los derechos constitucionales operen como verdaderos límites al ejercicio de la acción legislativa.” (Saggese, Roberto M.A. “El Control de Razonabilidad en el Sistema Constitucional Argentino”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2010, pp. 49).

Luego, no escapa de mi conocimiento que, en fecha 3 de agosto de 2005, el Tribunal Superior de Justicia local se expidió en autos “Nazar, María Cristina y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte.nº 3628, en el que la aquí actora perseguía se declare la inconstitucionalidad de las leyes 935 y 1086, para así, ser tenida como magistrada designada. Allí, los jueces reconocieron que “no existe previsión alguna en la CCBA acerca de una posible revocación de los actos u omisiones de la Legislatura que producen la designación de los jueces. Es cierto que (…) no es solamente dictar sentencias conforme a derecho lo que se exige al juez. (…) Dicho de otro modo, la puesta en posesión del cargo es un acto distinto de la designación, que viene a ejecutarla, sujeta al individuo designado a la observancia de ciertos deberes e incompatibilidades y lo pone en contacto con las causas que ha de resolver. Esa puesta en posesión del cargo es un antecedente necesario para que el juez pueda incurrir en mal desempeño de la función; no, en cambio, para que el individuo designado haya podido cometer un delito o volverse incapaz. Todo ello pone en duda que la interpretación más estricta, esto es, la que atribuye estabilidad a las designaciones sólo a partir de que han quedado completadas por la posesión del cargo sea la más fiel a la voluntad del constituyente, ni la más próxima a concretar los valores que el constituyente quiso consagrar, suponiendo que, como es posible, no haya tenido una voluntad precisa a este respecto. Ello implica que no puede ser aplicada la regla del contrario sensu habitualmente sospechosa y definitivamente inadecuada en el caso. Prosigue el comentado art. 110 diciendo que los jueces ‘Gozan de las mismas inmunidades que los legisladores’. Respecto de ellos, el art. 78 hace nacer la inmunidad ‘desde el día de su elección’. No parece disputable que la designación es el acto que, para el cargo de juez, equivale a la elección para el de legislador. Es cierto que las inmunidades no son exactamente lo mismo que la estabilidad, pero parece difícil concebir la existencia de aquellas sin la concurrencia de esta última.Puestas ambas cláusulas en relación, pienso que el constituyente ha querido consagrar, para el caso del juez, una garantía cuyo inicio no queda postergado al acto de asunción sino que arranca de la designación. Otras razones confluyen en apoyo de este criterio. Aun para actos no dotados de estabilidad por normas específicas, la doctrina sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación es que cuando una decisión genera derechos subjetivos en las condiciones del caso que nos ocupa, y mientras reúne requisitos mínimos de forma y competencia, no están facultados para retrotraerla los órganos que la emiten, una vez que ella ha sido puesta en conocimiento del administrado (En tal sentido ha dicho la CSJN: ‘[e]l acto administrativo es irrevocable (.) cuando declara un derecho subjetivo (.) [y] cuando causa estado (.)’ en tales casos el tribunal señala que ‘la administración o las entidades autárquicas deben perseguir su anulación por la vía jurisdiccional, no pudiendo -per se- revocar’ (Fallos 175:369).” (v. considerando 4º del voto del Dr. Francisco Lozano).

De lo antedicho se colige que, independientemente del ejercicio efectivo de las funciones y si bien, es cierto que la parte actora pudo haber instado la consecución del juramento correspondiente tras su designación ficta (conf. art. 118 in fine). No lo es menos que, tras haber transcurrido exitosamente todas las etapas del concurso se creó en la Dra. Parrili una expectativa a futuro y un derecho subjetivo a percibir los beneficios salariales conforme el nuevo cargo para el que fue designada.

En consecuencia, tengo para mí que corresponderá indemnizar a la parte actora por los daños a los que se vio expuesta por la actividad legítima del Estado.

III. Ahora bien, en relación al planteo subsidiario del GCBA en su expresión de agravios, entiendo que este tendrá favorable acogida. El magistrado de grado, entendió “prudente que la reparación del perjuicio ocasionado a la Dra.Parrilli, debe establecerse en el 80% (ochenta por ciento) de la cifra total que surja de comparar las remuneraciones percibidas por la actora (…) y las remuneraciones netas que hubiera correspondido al cargo de juez de primera instancia (…)”. (v. considerando VI, fs. 609).

Sin embargo, considero acertado el argumento de la parte demandada en cuanto a que el monto de la indemnización deberá ser disminuido al 25%, teniendo en miras que conforme surge de la certificación acompañada a fs. 134, la Dra. Elsa Parrilli, ha registrado actividad en su matrícula y generó ingresos a partir del desempeño en éstas. Situación que se desprende, incluso de los propios dichos de la actora, en su escrito liminar que “la Dra. Parrilli tenía muy limitada su actividad profesional independiente debido (…) al cúmulo de trabajo en relación de dependencia que por ese entonces -como ha quedado dicho- tenía. Motivo s -todos- que le impidieron ejercer como abogada en forma autónoma.” (v. fs. 6).

Luego, tengo para mí que más allá de la expectativa frustrada que da lugar a un resarcimiento se desprende -tal como transcribí supra- que durante el lapso que transcurrió entre la consecución del proceso concursal y su efectiva designación, la Dra. Parrilli no sólo se desempeñó aunque limitadamente en la actividad privada sino que asimismo en la Secretaría de Política Criminal dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y en el Cuerpo de Delegados de la Cámara del Crimen, por lo que es posible soslayar la la continuidad en las actividades que la Dra. desarrollaba y su consiguiente percepción de ingresos.

En consecuencia, considero razonable hacer lugar al pedido efectuado por la parte demandada relativo a la disminución al 25% de la indemnización correspondiente a la Dra. Parrilli.

A mayor abundamiento, ante la ausencia de pautas específicas para determinan el quantum indemnizatorio, resulta de aplicación los artículos 11 y 51 de la CCABA, que garantizan la igualdad ante las cargas públicas.En este sentido, sin perjuicio de encontrarse designada no puede dejarse de lado que no hubo ejercicio efectivo de las funciones y/o responsabilidades del cargo y, por tanto la indemnización se dirige a resarcir el daño a su expectativa.

IV. Sentado lo anterior, quedan desvirtuados los argumentos del primer agravio formulado por la parte actora en cuanto a obtener en esta segunda instancia el incremento peticionado.

En cuanto a los demás rubros solicitados entiendo que no deben prosperar, en este sentido, la parte actora continuó su desempeño laboral y ello implicó el pago de los beneficios sociales correspondientes, acordes a sus labores efectivas.

Respecto del daño moral solicitado, corresponde recordar que ha sido definido como la lesión a los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria. Es el que provoca sufrimiento en los intereses morales de la persona tutelados por la ley; su indemnización tiende a reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre tales como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (CN Civil, Sala K “Corfield”, sentencia del 20/12/04). En el caso de marras, la actora se agravia por considerar que corresponde su procedencia, sin embargo en concordancia con lo expuesto por la jueza Mariana Díaz en el considerando X de su voto, entiendo que no se encuentra acreditado en autos la existencia de padecimientos espirituales de la Dra. Parrilli y, en todo caso las molestias ocasionadas por la demora en el comienzo de sus efectivas funciones son reconocidas y, por ende, resarcidas tal como se desprende del considerando III de este voto.

V. En cuanto a las costas, por razones de celeridad me remito al considerando XII del voto de la jueza Mariana Díaz.

VI. Por lo expuesto, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto:i) se confirme la demanda con los alcances determinados en el considerando III de este voto; ii) se rechace el recurso de apelación de la parte actora y; iii) se impongan las costas del proceso en el orden causado (art. 62, segundo párrafo del CCAyT)

A la cuestión planteada, la jueza Nélida Mabel Daniele dijo:

Adhiero al voto de la Dra. Schafrik de Nuñez al solo efecto de formar mayoría y sin perjuicio de mantener mi criterio sobre el tema discutido en autos, conforme lo he expresado en precedentes sustancialmente análogos al presente (v.gr. Sala II, “Franza, J.A. c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, EXP 22367/0, sentencia del 11/11/11, entre otros).

En mérito a las consideraciones vertidas, normas legales aplicables al caso y oída la Señora Fiscal de Cámara; el Tribunal RESUELVE: a) Confirmar la demanda con los alcances determinados en el considerando III del voto de la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez; b) Rechazar el recurso de apelación de la parte actora; y, c) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 62, segundo párrafo del CCAyT).

Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, devuélvase.

Mariana Díaz

Jueza de Cámara

Fabiana H. Schafrik de Nuñez

Jueza de Cámara

Nélida Mabel Daniela

Jueza de Cámara

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