Multan a constructora por entregar un inmueble con múltiples desperfectos.

05Partes: Bawil S.A. c/ D.N.C.I. s/ Disposición 79/2013

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: II g

Fecha: 26-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-89074-AR | MJJ89074 | MJJ89074

Multan a empresa constructora por violación de las normas de defensa del consumidor, al haber entregado un inmueble en el que se presentaban múltiples desperfectos.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por una empresa constructora contra una disposición de la Dirección Nacional de Comercio Interior que la sancionó -con multa $100.000- por incumplimiento de los términos, condiciones, modalidades y demás circunstancias en las que fue ofrecida y convenida la edificación de un inmueble, y por inobservancia de las condiciones de entrega ofertadas a través de la publicidad gráfica de una piscina; y, en consecuencia, resulta procedente confirmar el cargo formulado por inobservancia de lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 24.240 y en el inc. c) del art. 10 del dec. Nº 1798/1994; pero dejar sin efecto la imputación por incumplimiento de lo previsto en los arts. 7 y 8 respecto de la piscina, y por tal motivo, reducir la multa aplicada -a $50.000-; y disminuir el monto reconocido en concepto de daño directo.

2.-Aun cuando no se encuentre discutido que la publicidad por la cual se promociona un edificio a construir haya sido realizada varios años atrás, en ese entonces no había modo de corroborar si la firma constructora cumplió con las obligaciones resultantes del folleto a través del cual se hizo saber al público en general respecto del tamaño de la piscina en el inmueble cuyas unidades se encontraban a la venta; de manera que mal puede considerarse esa oportunidad como el momento de inicio de cómputo del plazo de prescripción. En consecuencia, debe estarse a la fecha de toma de posesión de los apartamentos como momento a partir del cual deben calcularse los tres años dispuesto en el art. 50 de la Ley 24.240, pues recién allí los adquirentes tenían la posibilidad de constatar las diferencias entre lo ofertado y lo construido y recibido.

3.-Respecto a la extinción de las facultades punitivas de la Dirección Nacional de Comercio Interior por haberse prolongado en demasía el trámite sumarial, cabe referir que, el ‘plazo razonable’ de duración del proceso constituye una garantía exigible en toda clase de procedimientos, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se ha configurado un retardo injustificado de la decisión; y teniendo en consideración que el procedimiento sumarial fue llevado a cabo por la Administración sin verificarse reparos, cabe concluir en que no ha existido vicio, demora u otra circunstancia que permita tener por configurada una lesión a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable.

4.-No se observa incumplimiento de las condiciones de entrega ofertadas en lo que hace al tamaño de una piscina edificada, toda vez que de la publicidad gráfica se desprende que la demandada ofertó la construcción de una piscina sin hacer referencia a tamaño alguno, de modo que mal puede sostenerse, en función de tal documentación, que se hubiera promocionado la construcción de una pileta con un tamaño mayor al que finalmente tuvo.

5.-Más allá de que el instituto incorporado por el art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor guarde correlación con el grado de reproche atribuible al infractor de dicho ordenamiento, lo cierto es que aquél no puede desentenderse de la proporción que debe revestir frente a la magnitud que, para el afectado por la antijuridicidad, alcance la perturbación en sus derechos y situación como consumidor. Bajo tal entendimiento, no corresponde reducción de la multa impuesta por la autoridad de aplicación mientras que el demandado no demuestre -ni, tampoco, surja evidente de la causa-, que con 2,5 (dos y media) canastas básicas pueda compensarse la particular cantidad de insuficiencias y defectos que han dado lugar a la denuncia, y que fueron evaluadas por esa autoridad de aplicación (voto en disidencia parcial de la Dra. María Claudia Caputi).

Fallo:

Buenos Aires, 26 agosto de 2014.-

VISTAS estas actuaciones caratuladas: “Bawil S.A. c/D.N.C.I. – Disp. 79/13 (Ex. S01:387.140/10)”; y

CONSIDERANDO:

I.- Por disposición D.N.C.I. Nº 79/2013 -obrante a fs. 193/205-, el Subsecretario de Comercio Interior sancionó a la firma Bawil S.A. (en su carácter de empresa constructora) con una multa de pesos cien mil ($100.000) por incumplimiento de los términos, condiciones, modalidades y demás circunstancias en las que fue ofrecida y convenida la edificación del inmueble sito en la calle Ávalos 1952 de esta ciudad -infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240 y en el inciso c) del artículo 10 del decreto reglamentario N° 1.798/1994- y también por inobservancia de las condiciones de entrega ofertadas a través de la publicidad gráfica efectuada en punto al tamaño de la piscina edificada -contrariando lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la ley 24.240-.

Asimismo, le impuso la obligación de publicar la parte dispositiva a su costa -de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 47 de la referida ley- y de resarcir al consumidor denunciante (consorcio de propietarios del edificio) por el daño directo que le fuera causado, abonándole el equivalente a cinco (5) “Canastas Básicas Totales para el Hogar 3” que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (I.N.D.E.C.) para el período en que se efectúe el pago.

II.- Disconforme con lo resuelto en sede administrativa, la sancionada solicitó la revisión judicial del acto conforme lo establecido en el artículo 45 de la ley 24.240 (ver fs.213/225).

En lo que respecta a la imputación relativa a la oferta contenida publicidad, destacó que entre la época en que se distribuyeron los folletos por medio de los cuales se comercializó la venta de las unidades funcionales (año 2006 y principios de 2007) y el 20/10/2010, oportunidad en la que fue formulada la denuncia por ante la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, transcurrió el plazo de prescripción trienal contemplado en el artículo 50 de la ley 24.240.

Señaló que los cargos relacionados con los supuestos vicios en la construcción también se encontraban prescriptos en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.646, 1.647 bis, 3.949 y 3.986 del Código Civil.

Por otro lado, afirmó que las actuaciones sumariales se prolongaron más allá de un lapso razonable, por lo que, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Losicer, Jorge Alberto c/B.C.R.A.” , correspondía declarar extinguidas las facultades punitivas de la Administración.

Tildó de infundada y arbitraria la imputación relativa a la piscina dado que la imagen obrante en el folleto publicitario resultaba meramente ilustrativa, pudiendo sufrir variaciones de acuerdo a las necesidades de la obra; circunstancia que se encontraba debidamente aclarada.Sin perjuicio de ello, señaló que los denunciantes no acreditaron que la pileta tuviera un metraje menor al referido y que el Consorcio de Propietarios era quien debía demostrarlo -por estar en mejores condiciones-, máxime cuando sus empleados tenían vedado el acceso al edificio.

Planteó que el Consorcio de Propietarios no se encontraba legitimado para reclamar en relación a un hecho acaecido en forma previa a su creación -por manera que nunca podría haber sufrido un perjuicio a raíz del supuesto engaño contenido en el documento publicitario examinado-, y que los firmantes no fueron considerados como parte denunciante ni acreditaron la alegada titularidad de las unidades funcionales.

En lo que respecta a los presuntos defectos en la construcción, destacó que:

-los servicios de agua, gas y luz y los desagües cloacales y pluviales se encontraban debidamente aprobados por las correspondientes entidades gubernamentales.

-los problemas de los ascensores fueron solucionados por la firma que los instaló y el informe acompañado únicamente sugiere una inspección, sin referir que hubiera algún inconveniente concreto que le fuera atribuible, por manera que la queja formulada al respecto resultaba abstracta y falsa; encontrándose debidamente habilitado y en funcionamiento, lo que fue encontraba acreditado por medio del “certificado de libre uso”.

-las bombas de agua y automáticos, que funcionaban correctamente al momento de la entrega, tenían garantía de un año y debían ser sometidas a tareas de mantenimiento y control, a exclusivo cargo del Consorcio.

-las aludidas filtraciones y rajaduras no se encontraban verificadas. En efecto, prosiguió, el informe agregado por la denunciante refería que no existían problemas estructurales y únicamente aconsejaba realizar el sellado y pintado pertinente.-las inclemencias climáticas, la construcción de nuevos inmuebles en zonas aledañas, el continuo tránsito vehicular y el normal movimiento de la tierra generaban la necesidad de efectuar el mantenimiento anual del edificio, que -reiteró- debía ser realizado por el Consorcio de Propietarios.

-los problemas de humedad, según las propias afirmaciones de la parte denunciante, derivaban de la falta de limpieza de los desagües, tarea a su cargo y no de la constructora.

En este aspecto, refirió que el propietario de la unidad funcional 9 “A”, instaló en su apartamento un jacuzzi, lo que motivó gran parte de los inconvenientes señalados.

Concluyó que del peritaje obrante en autos surgía claramente que la mayoría de los inconvenientes y sugerencias referidas resultaban de exclusiva responsabilidad del Consorcio denunciante, quien pretendió omitir el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento, limpieza y pintura, trasladándoselas en forma abusiva e improcedente.

Respecto de los planos, señaló que fueron entregados al anterior administrador y que, de necesitar copias, bien podrían haber dirigido la petición a la Dirección del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Afirmó que la improcedencia de las quejas vertidas denotaban la falta de constatación de un daño directo hacia el Consorcio denunciante, lo que conllevaba a dejar sin efecto la condena resarcitoria.

En función de lo hasta aquí apuntado, solicitó que se deje sin efecto la disposición recurrida.

Subsidiariamente, peticionó que se redujera la sanción que le fuera impuesta, cuyo monto consideró excesivo, desproporcionado y confiscatorio, verificándose un exceso de punición. En este sentido, alegó que equivalía a más de once veces el daño directo establecido y resaltó la falta de antecedentes y la insignificancia de la trasgresión achacada.

III.- Corrido el pertinente traslado, a fs.279 se tuvo por vencido el plazo para que el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contestara los agravios formulados.

Remitidas en vista las actuaciones, el señor Fiscal general de Cámara se expidió favorablemente respecto de la competencia de este Tribunal para intervenir en autos y en relación a la admisibilidad formal del recurso judicial interpuesto (fs. 280).

En estas circunstancias, se declaró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta (fs. 281).

IV.- Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, conviene reseñar las circunstancias fácticas del caso, señalando que las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia formulada ante la Subsecretaría de Defensa del Consumidor por gran parte de los titulares de las unidades funcionales del edificio sito en la calle Ávalos al 1.952 de esta ciudad y por el señor Alfredo Boscato -administrador del consorcio de propietarios-, con sustento en diversos incumplimientos de parte de la firma Bawil S.A. en la construcción del inmueble, ascensores, la piscina y entrega de los planos (fs. 1/6 vuelta).

Señalaron que al poco tiempo de tomar posesión de los departamentos, fueron advirtiendo una gran cantidad de defectos constructivos del edificio relacionados con las cañerías de gas, agua, desagües cloacales y pluviales, filtraciones por rajaduras en las paredes y por la falta de “cerecita”, inapropiada calidad y sellado de los cerramientos y quebraduras en balcones, sumado a ciertos inconvenientes con el sistema de bombas y sus automáticos, con el soporte de la estructura de tanques de agua, con los matafuegos y gabinetes de incendio.En lo que respecta a los ascensores, destacaron que sus guías fueron instaladas “torcidas” por lo que funcionaban “a los saltos” (sic), lo que generaba mayores gastos de mantenimiento -extremo que se vio corroborado por el prematuro desgaste de colizas-, y que los “hueco” en los que debían caber fueron construidos con una dimensión menor a la mínima permitida, lo que imposibilitaba al Consorcio de obtener la correspondiente habilitación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Alegaron que la pileta construida tiene un tamaño menor al publicitado en la campaña de venta del edificio, sin que fuera consultada dicha variación a los adquirentes.

Finalmente, en lo relativo a los planos, afirmaron que la denunciada se negó a entregárselos, lo que les generaba la sospecha de que jamás hubieran sido aprobados por el gobierno de esta ciudad.

Resaltaron que pese a los requerimientos oportunamente efectuados, Bawil S.A. no reparó con una calidad mínima exigible los defectos apuntados, no obstante la obra estuviera en período de garantía.

Acto seguido, se desarrolló el procedimiento administrativo en el que -una vez celebradas las audiencias conciliatorias correspondientes sin llegar a un acuerdo- a fs. 161/162 y 166 se levantaron cargos contra la firma Bawil S.A. -en su carácter de empresa constructora- por presunto incumplimiento de:

-los términos, condiciones, modalidades y demás circunstancias conforme a las cuales fue ofrecida y convenida la edificación contratada, así como respecto de las condiciones de entrega, incumpliendo -presuntamente- lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240 y en el inciso c) del artículo 10 del decreto reglamentar io N° 1.798/1994; y

-las obligaciones emanadas de la oferta del inmueble, habiendo publicado una piscina con un tamaño mayor al que finalmente tuvo, contrariando -en principio- los artículos 7 y 8 de la ley 24.240.

La sumariada formuló a fs.188 su descargo, ejerciendo de ese modo su derecho de defensa.

Las actuaciones culminaron con el dictado de la disposición N° 79/2013, por medio de la cual el Subsecretario de Comercio Interior tuvo por acreditadas la conductas reprochadas, aplicándole -en consecuencia- la señalada multa y las obligaciones de publicar en un diario de gran circulación la parte resolutiva del acto y de resarcir al consumidor denunciante conforme fuera referido en el considerando I (ver fs. 193/205).

Para así decidir, entendió que el planteo de prescripción formulada debía ser desestimado porque entre noviembre – diciembre de 2007 -oportunidad en la que adquirentes tomaron posesión de las unidades funcionales; extremo que no fue cuestionado por la sumariada- y el 20/10/2010 -fecha en la que se formuló la referida denuncia- no transcurrieron los tres años a los que alude el artículo 50 de la ley de Defensa del Consumidor.

Apuntó que el sistema jurídico bajo examen tiene por objeto la protección de los consumidores o usuarios, considerando la situación de debilidad en la que se encuentran respecto de los empresarios, plasmada en las notables desigualdades que se verifican en sus relaciones contractuales. Recordó que dicha tutela se encuentra expresamente contemplada en la Constitución Nacional.

Destacó que el constructor-empresario (en el caso, Bawil S.A.) ha de responder frente a los futuros dueños de la obra por los vicios ocultos y aparentes; imponiéndosele el deber de control de la ejecución de los trabajos, con las consiguientes facultades de demoler y reconstruir lo que considere necesario.Señaló que los vicios ocultos son aquellos que no han podido ser advertidos al momento de la entrega, pese a las inspecciones y/o verificaciones realizadas, quedando alcanzados -entre otros- los trabajos de plomería, electricidad, gas, calefacción y aire acondicionado.

Consideró que los referidos incumplimientos relativos a las condiciones de entrega y a la prestación del servicio encomendado se encontraban debidamente acreditados ya que desde que los adquirentes tomaron posesión de las unidades, se verificaron innumerables defectos de construcción en el inmueble, relativos a cañerías de gas, agua corriente, desagües cloacales y pluviales, filtraciones, rajaduras, bombas de agua y sus automáticos; circunstancias que se encontraban avaladas por el peritaje realizado por el estudio de arquitectura y diseño “AMP”.

Igual conclusión alcanzó en relación a las irregularidades en la instalación de los ascensores del edificio por inconvenientes en las guías y en el hueco correspondiente, fallas que se encontraban respaldadas por los informes efectuados por las empresas “Itar” y “Transvert Ascensores” -firmas especializadas en la materia-, y en cuanto a la falta de entrega de los planos aprobados del inmueble al consorcio de propietarios.

También tuvo por verificadas las trasgresiones vinculadas a la oferta incluida en la publicidad gráfica porque en los folletos a través de los cuales se comercializó el inmueble, se hacía referencia a una piscina con un tamaño mayor al que finalmente tuvo, aspecto que no fue controvertido por la sumariada al formular su descargo.En este sentido, resaltó que las precisiones realizadas a través de los mecanismos de comunicación con el consumidor -publicidad comercial- resultan vinculantes para el empresario -generando confianza en quien lo lee respecto de lo informado- y que ello tiene relevancia desde antes que se perfeccione el contrato pues cada futuro adquirente espera confiadamente las manifestaciones de conducta del otro.

Hizo hincapié en que la sumariada únicamente desconoció los hechos denunciados sin aportar prueba alguna (informes, planos, fotografías, etcétera) tendiente a desvirtuar las quejas formuladas, y en que conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 24.240, en caso de duda en punto a la interpretación del convenio celebrado -siempre que no hayan sido presentadas constancias que permitan dilucidar los términos convenidos- debe estarse a favor del consumidor.

Recordó que la mera configuración objetiva del incumplimiento permite tener por corroboradas las infracciones en cuestión, máxime cuando, en el caso, no se demostró la existencia de circunstancia alguna que permitiera excluir el elemento subjetivo (culpa) y resaltó que en el texto infringido no existían excepciones al cumplimiento de las obligaciones allí acordadas.

Hizo lugar al pedido de reparación del daño directo al entender que el actuar de Bawil S.A. generó un claro e injustificado daño en los denunciantes.Recalcó la conducta asumida por la sumariada, quien no tuvo la mínima intención de conciliar y poner fin al conflicto suscitado por su propio actuar al incumplir sus obligaciones resultantes de la obra realizada.

V.- Razones de orden lógico imponen tratar en primer lugar el planteo relativo a la prescripción de la acción iniciada, que motivara la tramitación de estas actuaciones y el dictado de la disposición sancionatoria cuestionada.

Recuérdese que conforme lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 24.240, las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de esta norma, prescribirán en el término de tres (3) años; debiendo -en el supuesto en que otras normas aplicables al caso previeran plazos distintos- estarse al más favorable al consumidor o usuario.

En el mismo precepto, también se acordó que la comisión de nuevas infracciones y el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales interrumpirían su cómputo.

En este contexto, corresponde analizar por separado la situación de cada uno de los cargos formulados a Bawil S.A. En lo que hace a la oferta efectuada por medio de la publicidad, corresponde señalar que si bien no se encuentra discutido que el edificio construido hubiera sido promocionado entre 2006 y principios de 2007, en ese entonces no había modo de corroborar si la firma cumplió con las obligaciones resultantes del folleto a través del cual se hizo saber al público en general respecto del tamaño de la piscina en el inmueble cuyas unidades se encontraban a la venta, por manera que mal puede considerarse esa oportunidad como el momento de inicio de cómputo del plazo de prescripción.Consecuentemente, debe estarse a la fecha de toma de posesión de los apartamentos (noviembre y diciembre de 2007, extremo que tampoco ha sido cuestionado) como momento a partir del cual deben calcularse los tres años pues recién allí los adquirentes tenían la posibilidad de constatar las diferencias entre lo ofertado y lo construido y recibido.

Así las cosas, al formularse la denuncia en cuestión -20/10/2010; ver cargo de recepción de fs. 1- no se encontraban cumplidos los tres años en lo que respecta al cargo formulado por incumplimiento de las condiciones ofertadas a través de la publicidad gráfica.

Igual conclusión ha de alcanzarse en lo que respecta a los defectos en la construcción del inmueble, ya que -cuanto menos- debe tomarse como punto de partida para el cómputo de los tres años el momento en que los adquirentes tomaron posesión de las unidades, circunstancia a partir de la cual podrían enfrentarse a los inconvenientes cuya reparación solicitaron a la denunciada. En tal tesis, el plazo tampoco habría transcurrido.

Resta señalar que la referencia a distintos artículos del Código Civil en los que se encontraría regulados los “vicios redhibitorios” no basta para dejar de lado el razonamiento hasta aquí esbozado, máxime cuando -tal como se destacó- la propia norma dispone que en caso de que otras normas prevean plazos distintos, debe estarse al más favorable al consumidor o usuario.

Al ser ello así, corresponde desestimar el planteo de prescripción formulado.

VI.- En lo que respecta a la supuesta falta de legitimación de los denunciantes, si bien bastaría para rechazar tal queja destacar el hecho que Bawil S.A. no formuló reparo alguno al respecto en sede administrativa -de modo que configura un capítulo no propuesto por el recurrente al ejercer su derecho de defensa (ver fs.188); lo que condiciona su posterior introducción-, hay que decir que carece de asidero en la medida que los alegados defectos en la construcción del inmueble y el incumplimiento de la oferta en lo relativo al tamaño de la piscina, repercute en todos los adquirentes, quienes -en forma conjunta con el administrador del Consorcio de Propietarios- denunciaron lo acontecido, solicitando que la Subsecretaría de Defensa del Consumidor mediase su reparación.

Asimismo, cabe referir que en las audiencias conciliatorias celebradas (ver fs. 152 y 160) el señor Alfredo Gerardo Boscato acreditó -por medio de la copia de su designación- ser el administrador y representante legal del Consorcio de Propietarios del inmueble sito en la calle Ávalos al 1.952 de esta ciudad (ver fs. 154/157).

En función de lo expuesto, este Tribunal considera que la defensa opuesta debe ser desestimada, resultando intrascendente el hecho que el Consorcio de Propietarios haya sido constituido con posterioridad al acaecimiento de los hechos involucrados en autos.

VII.- En lo que hace a la pretendida extinción de las facultades punitivas de la Dirección Nacional de Comercio Interior por haberse prolongado en demasía el trámite sumarial, solicitando al efecto la aplicación de la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 26 de junio de 2012 en la causa “Losicer, Jorge Alberto y otros c/B.C.R.A. – Resol. 169/05” (Fallos:335:1.126), cabe referir que, en dicha oportunidad, el Alto Tribunal destacó -en cuanto interesa- que el “plazo razonable” de duración del proceso al que se alude en el inciso 1º del artículo 8 de la convención constituye una garantía ex igible en toda clase de proceso, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se ha configurado un retardo injustificado de la decisión, y para ello, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de esta duración irrazonable, tanto la Corte Interamericana, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han expuesto en diversos pronunciamientos ciertas pautas para su determinación, las que pueden resumirse en las siguientes: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento (ver considerando 10).

Asimismo, precisó que tales criterios resultaban atinados para apreciar la existencia de una dilación irrazonable, habida cuenta de lo indeterminado de la expresión empleada por la norma. En tal sentido, recordó que la garantía a obtener un pronunciamiento sin demoras indebidas no podía traducirse en un número fijo de días, meses o años (conf. C.S.J.N., en Fallos:330:3.640 ).

En ese orden de ideas, aclaró que las pautas mencionadas daban contenidos concretos a las referidas garantías y que su apreciación debería presidir un juicio objetivo sobre el plazo razonablemente admisible para que la Administración sustancie los pertinentes sumarios y -en su caso- sancione las conductas antijurídicas, sin perjuicio de las disposiciones legales sobre la prescripción de la acción que nace de las infracciones, como modo de consagrar efectivamente el derecho de defensa y debido proceso de los recurrentes (ver considerando 11).

En el caso bajo examen:

-la denuncia fue formulada el 20/10/2010;

-el 30/11/2010 fue convocada la primera audiencia conciliatoria (a la que la demandada no se presentó pese a estar debidamente notificado) y el 14/12/2010 se celebró la segunda;

-pocos meses después (abril de 2011) fueron formulados los cargos contra Bawil S.A., quien -tras ciertos inconvenientes para notificarlo de las imputaciones- ejerció su derecho de defensa con fecha 21/3/2012.

-el 19/3/2013, fue dictada la resolución sancionatoria.

Es decir, entre el inicio y el acto que dio cierre al sumario instruido, transcurrieron casi dos años y medio.

Los extremos referidos, dan cuenta que el procedimiento sumarial fue llevado a cabo por la Administración sin verificarse reparos -en lo que hace al tiempo insumido- que ameritaran la objeción formulada al efecto por BawilS.A.Así las cosas, cabe concluir en que no ha existido afectación de las garantías constitucionales invocadas.

En efecto, el análisis global del procedimiento, encaminado a la investigación y sanción de las conductas descriptas, lleva a sostener que el procedimiento bajo examen no presenta vicio, demora u otra circunstancia que permita tener por configurada una lesión a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable.

VIII.- A efectos de analizar los agravios vertidos en relación a las trasgresiones que la autoridad de aplicación tuvo por corroboradas, corresponde referir las normas involucradas.

El artículo 7 de la ley 24.240 prevé que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. Su revocación es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer y la no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.

El artículo 8 del citado texto legal, en lo que aquí interesa, dispone que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

Por otro lado, según el artículo 19 -también de la ley de Defensa del Consumidor- quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

A lo dicho, agréguese que el inciso c) del artículo 10 del decreto reglamentario de la ley bajo examen N° 1.798/1994, el incumplimiento del plazo y las condiciones de entrega, serán pasibles de las sanciones del artículo 47 de la misma, pudiendo el infractor eximirse de ser castigado en caso de alcanzar las partes involucradas un acuerdo conciliatorio.IX.- Aclarado ello, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios formulados en relación a las cargos imputados a Bawil S.A.

En cuanto a los vicios en la construcción, hay que decir que el informe técnico efectuado por el estudio de arquitectura “AMP” (obrante a fs. 45/73) que incluye un relevamiento fotográfico de las sectores comunes del inmueble y de las unidades en particular propone los trabajos a realizar para solucionar los inconvenientes detectados, los informes de las firmas “Itar Ascensores” y Transvert S.A. en lo que hace a los elevadores (en el que se refieren graves fallas en su instalación y en sus terminaciones; ver fs. 8/9 y 11/12) y la inspección del administrador acompañada por el escribano dan cuenta de las inconvenientes que presentaba el edificio (ver fs. 42/44), denotan la verosimilitud del reclamo formulado.

Resáltese que las circunstancias informadas y las conclusiones alcanzadas por las empresas especializadas en la construcción y elevadores no fueron cuestionadas por la sumariada, así como tampoco las circunstancias constatadas por el escribano Mariano M. Eguía.

Asimismo, no debe perderse de vista que se trataba de un edificio a estrenar, en el que las fallas fueron advertidas a poco tiempo de la toma de posesión de las unidades, por manera que el argumento defensivo relativo a que los inconvenientes suscitados responderían a la falta de mantenimiento -gastos a cargo del denunciante-, carece de lógica, asidero y respaldo probatorio pese a tener la posibilidad de demostrarlo por cualquier medio que considerara válido.

A lo dicho, agréguese que los e-mails acompañados demuestran que la constructora no desconoció los inconvenientes -sino que el intercambio de correos electrónicos entre la constructora y el administrador aluden a las tratativas que fueron llevadas a cabo tendientes a su reparación- sin que haya constancias en autos que demuestren haber sido solucionados en forma definitiva.

En concreto, frente a la vasta y completa prueba arrimada por la denunciante, Bawil S.A.se limitó a señalar que los defectos advertidos, cuya existencia no desconoció, respondían a falta de mantenimiento por parte del Consorcio de Propietarios del edificio, lo que resulta inconsistente si se tiene en cuenta la cantidad de defectos verificados y el hecho que se trataba de unidades a estrenar, todo lo cual da a entender que aquéllos resultarían más bien “estructurales”, excediendo de los que pueden considerarse propios del paso del tiempo o bien, como alegó la sancionada, consecuencia de las inclemencias climáticas, del normal movimiento de la tierra y del continuo tránsito vehicular y construcción de inmuebles en zonas aledañas.

Además, resáltese que el hecho que los referidos servicios y ascensores contaran con la habilitación pertinente no obsta a la eventual existencia de defectos no manifiestos en el momento en que se obtuvo dicha habilitación.

Por último, en lo que hace a los planos requeridos, hay que decir que las manifestaciones de Bawil S.A.al respecto (concretamente que ya los había entregado a la primera administradora del Consorcio de Propietarios y que de necesitar una copia podían solicitarlos a la Dirección del G.C.B.A.) carecen del debido respaldo probatorio y denotan el reconocimiento de que, ante su solicitud de parte de los denunciantes, no les fueron acompañados.

En función de lo hasta aquí expuesto, corresponde desestimar los agravios esbozados en torno al cargo vinculado al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240 y en el inciso c) del artículo 10 del decreto Nº 1.798/1994.

X.- Ahora bien, en cuanto al supuesto incumplimiento de las condiciones de entrega ofertadas en lo que hace al tamaño de la piscina edificada, hay que decir -a contrario sensu de lo señalado por la autoridad de aplicación en la resolución recurrida- que las constancias de autos no permiten tener por configurada la achacada infracción a los artículos 7 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, de la lectura de la publicidad gráfica obrante en autos por medio de la cual fue comercializada la venta de las unidades funcionales del inmueble sito en la calle Ávalos al 1.952 de esta ciudad (ver folletos obrantes a fs. 39/40 vuelta acompañados por los denunciantes) se desprende que la sumariada ofertó la construcción de una piscina sin hacer referencia a tamaño alguno, de modo que mal puede sostenerse, en función de tal documentación, que se hubiera promocionado la construcción de una pileta con un tamaño mayor al que finalmente tuvo. En tal sentido, hay que decir que ese documento no resulta suficiente -en forma independiente de otra prueba- para tener por corroborada dicha infracción.

En otras palabras, el folleto por medio del cual fue comunicada la puesta a la venta del complejo habitacional referido, no contiene referencia alguna al tamaño de la pileta a construir, por manera que dicho documento -en sí- no tiene la entidad suficiente como para justificar la sanción aplicada.Es más, no sólo el aviso publicitario en el que se sustentó la denuncia formulada no incluye alusión alguna a las medidas del natatorio, sino que la restante documentación colectada en sede administrativa tampoco da cuenta de ello, por manera que carece de todo fundamento la conclusión alcanzada por la Dirección Nacional de Comercio Interior en torno al incumplimiento de la oferta, máxime cuando -tal como ya se insinuó- tampoco tuvo parám etro alguno con el cual confrontar y corroborar las supuestas diferencias entre lo promocionado y lo finalmente edificado.

A esta altura del razonamiento, debe recordarse que en aquellos casos en que el acto administrativo careciera de causa, por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados, o por violación de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado, el artículo catorce de la ley 19.549 prevé -entre otros supuestos- la nulidad absoluta e insanable del mismo (conf. esta Sala, in re: “Telecom Personal S.A. c/C.N.C. – Resol. 509/04 s/proceso de conocimiento”, del 31/7/2012).

Así las cosas, en tanto las pruebas obrantes en autos no dan cuenta de los extremos tenidos por verificados por la autoridad de aplicación en torno al supuesto incumplimiento de las condiciones de entrega ofertadas a través de la publicidad gráfica difundida del inmueble sito en la calle Ávalos al 1.952 de esta ciudad en lo que hace al tamaño de la piscina, a entender de este Tribunal resulta infundado e improcedente el cargo formulado por trasgresión achacada a los artículos 7 y 8 de la ley 24.240.En consecuencia, corresponde dejar sin efecto tal imputación.

XI.- Con respecto a la multa aplicada, sin perjuicio de que los argumentos formulados por la recurrente no bastan para calificarla de excesiva, arbitraria ni confiscatoria, en atención al modo en que se decide -en tanto ha sido dejada sin efecto la imputación relativa al incumplimiento de las condiciones de entrega ofertadas y confirmada aquella vinculada a la inobservancia de los términos, condiciones, modalidades y demás circunstancias en las que fue convenida la edificación del inmueble en cuestión-, corresponde adecuar la cuantificación del castigo, que, atento a la falta de antecedentes de la sumariada, se reduce a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

XII.- Finalmente, en lo concerniente a la reparación del daño directo, debe advertirse que la recurrente se limitó a sostener que su reparación resultaba improcedente en la medida en que no incurrió en incumplimiento alguno.

Sin perder de vista ello, a falta de específicos y autónomos agravios en cuanto a la procedencia del rubro bajo examen, por idénticas razones a las que motivaron la reducción de la multa aplicada, también corresponde adecuar el monto reconocido en concepto de daño directo, el que se ajusta al equivalente a dos y media (2 y ½) “Canastas Básicas Totales para el Hogar 3” que publica el I.N.D.E.C. para el período en que se efectúe el pago.

XIII.-. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención al modo en que se resuelve y a las particularidades del caso (conf. segunda parte del artículo 68 del código de rito).

Por las razones expuestas, este Tribunal RESUELVE hacer parcialmente lugar al recurso interpuesto por Bawil S.A. contra la disposición D.N.C.I. N° 79/2013 y en consecuencia:i) confirmar el cargo formulado por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240 y en el inciso c) del artículo 10 del decreto Nº 1.798/1994; ii) dejar sin efecto la imputación por incumplimiento de lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor; iii) reducir la multa aplicada a $ 50.000 y iv) disminuir el monto reconocido en concepto de daño directo en los términos que resultan del considerando XII y v) distribuir las costas en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

(en disidencia parcial)

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS M. MÁRQUEZ

La Dra. María Claudia Caputi dijo:

I.- Que comparto y hago propios, tanto la reseña del contexto fáctico verificado en autos, como la descripción de las vicisitudes del caso, y los fundamentos vertidos en el voto de la mayoría de la Sala. Asimismo, y en particular, adhiero a las conclusiones arribadas en torno de la prescripción, de la legitimación de los denunciantes, y del mantenimiento de las facultades punitivas de la autoridad demandada, como también en cuanto al análisis efectuado en torno de la aplicación de la multa a la firma recurrente -tanto en la confirmación de los cargos sobre los defectos de construcción, como en punto a la revocación en lo concerniente a las dimensiones de la piscina edificada-, y en lo que atañe a la cuantificación de la sanción, todo ello según se desprende del desarrollo efectuado en los Considerandos I a XI, del voto que precede, cuyos términos hago propios. Comparto con éste, por lo tanto, los acápites i) a iii) de su sección resolutiva.Lo expuesto, con la salvedad de lo que se pasa a tratar a continuación, en lo relativo al daño directo, que mis estimados colegas abordan en el considerando XII del respectivo voto.

II.- Que, sentado lo anterior, y en cuanto concierne a la suma que el acto administrativo ordena pagar en concepto de daño directo, comienzo por señalar que a mi juicio, dicho pasaje del recurso no puede prosperar. Ello así, pues de la lectura de la expresión de agravios articulada por la recurrente, se desprende que los escuetos argumentos allí expuestos -ver fs. 41vta.-, no logran derribar los fundamentos que han llevado al organismo de contralor al dictado del acto aquí recurrido, que se estiman suficientes.

Máxime cuando, aun tomándose en cuenta la conclusión arribada en el considerando X del voto de la mayoría, respecto del incumplimiento de las condiciones de entrega ofertadas en lo que hace al tamaño de la piscina edificada y la consecuente revocación parcial de la medida sancionatoria, se entiende que igualmente cabe sopesar la magnitud y significación del daño estructural existente en varios aspectos de la construcción, tanto en sectores comunes como individuales. Teniéndose esto último en vista, se considera que el recurrente debió haber demostrado convincentemente que las cinco (5) canastas básicas reconocidas por la demandada a los denunciantes, intrínsecamente consideradas, no guarden proporcionalidad con la dimensión del daño directo derivado de tales defectos en la estructura de la edificación.

A tal fin, cabe considerar que, más allá de que el instituto incorporado por el art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor guarde correlación con el grado de reproche atribuible al infractor de dicho ordenamiento, lo cierto es que aquél no puede desentenderse de la proporción que debe revestir frente a la magnitud que, para el afectado por la antijuridicidad, alcance la perturbación en sus derechos y situación como consumidor.Bajo tal entendimiento, el recurrente no demuestra -ni, tampoco, surge evidente de la causa-, que con 2,5 (dos y media) canastas básicas pueda compensarse la particular cantidad de insuficiencias y defectos que han dado lugar a la denuncia, y que fueron evaluadas por la autoridad de aplicación, dicho ello con independencia de las facultades que le asisten a los afectados, en los términos del art. 40 bis, ya citado, en punto al eventual ejercicio de las acciones que estimaren corresponder.

Es que, como se ha dicho en innumerables oportunidades, “criticar” es muy distinto a “disentir”, de modo tal que la crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación del acto, tratando de demostrar los errores jurídicos y fácticos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la decisión objetada (conf. esta Sala, in re: “Sgaramello, Manuela Mercedes c/E.N. – Mº Salud – Dto. 1797/80 -expte. 24/9/04- s/empleo público”, y sus citas, del 5 de septiembre de 2013, aplicable mutatis mutandis).

Por todo lo expuesto, se concluye que corresponde -además de lo ya expresado en el Considerando I de la presente en punto a la procedencia parcial del recurso, según lo allí precisado-, confirmar lo dispuesto en la instancia administrativa en punto al daño directo. En razón de la solución así propuesta, cabe que las costas sean distribuidas en un 65% a la recurrente, y en el 35% restante a la demandada, en atención al mandato del art. 71 del C.P.C.C.N., en cuanto ordena distribuir prudencialmente los accesorios en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. No se efectúa regulación de emolumentos profesionales por tornarse ello inoficioso, atento el modo en que resuelve el Tribunal. ASI VOTO.-

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

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