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Se deja sin efecto el acuerdo preventivo ya que las mayorías para su aprobación fueron obtenidas sobre la base de acuerdos espureos

ACUERDOSPartes: Esagra S.A. s/ concurso preventivo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 1-jul-2014

Cita: MJ-JU-M-88188-AR | MJJ88188 | MJJ88188

La Cámara dejó sin efecto la homologación del acuerdo preventivo, haciendo lugar a la impugnación formulada por un acreedor fundada en que las mayorías para su aprobación fueron obtenidas sobre la base de acuerdos espureos.

Sumario:

1.-Es postulación uniforme de la doctrina aquella que reconoce carácter taxativo a la enumeración de las causales contenida en el art. 50 LCQ. No obstante, tal condición no fuerza irremediablemente a una interpretación literal, pudiendo el magistrado decidir con mayor o menor elasticidad si la situación de hecho que se le presenta se subsume -o no- en las hipótesis legales, con la única restricción de no exorbitar los alcances propios de ella.

2.-La regla de la pars conditio creditorum es un axioma esencial del derecho concursal por cuyo cumplimiento debe velar el magistrado a cargo del proceso.

3.-Si la causal impugnatorias del acuerdo fundado en la existencia de acuerdos entre el deudor y acreedor ha sido suprimida en el texto del actual art. 50 de la Ley 24.522, no puede sostenerse que la actual falta de previsión en el elenco legal ( art. 50 de la ley 24522 ) inhabilita la vía impugnatoria del acuerdo obtenido por pactos espurios.

4.-Al amparo de las previsiones de los arts. 16 , 43 párr. 2° y 56 párr. 3° LCQ, la nulidad del acuerdo sobre la base de haberse obtenido mayorías para la aprobación del acuerdo preventivo, puede ser, incluso, objeto de consideración ex oficio.

5.-La homologación es la confirmación que da el órgano jurisdiccional a ciertos actos o convenciones para imprimirles carácter oficial. El concordato, que antes de la homologación no es más que un proyecto, se hace definitivo y obligatorio mediante ese acto, y tal intervención de la justicia es necesaria como una garantía de la seriedad del acto y de los derechos de la minoría disidente y demás acreedores que no tomaron participación en el arreglo.

6.-El juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva ínsito el ejercicio abusivo de un derecho o el fraude a la ley, situaciones éstas frente a las cuales deberá denegar la homologación (art. 52 inc. 4° LCQ). Tal potestad jurisdiccional supone necesariamente una actividad tutelar preventiva, la cual debe tender a disipar todo ejercicio antifuncional que configure abuso (el cual puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que éste ofrece e impone a sus acreedores) como la elusión a una norma imperativa del ordenamiento legal (fraude).

7.-Siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente la de la propuesta abusiva referida por el art. 52:4 LCQ) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas.

8.-La cesión onerosa instrumentada pocos meses antes del concursamiento de la hoy deudora, generó un espinoso debate doctrinal referente a la posibilidad de estos terceros de concurrir al proceso a conformar la voluntad mayoritaria, pero no parece necesario ahondar in abstracto sobre tales interesantes aspectos de la controversia antes referida, por cuanto la ponderación de los elementos de persona, tiempo y lugar que han rodeado la cesión del crédito permiten tener por configurada la existencia de vicios invalidantes en el marco del concurso, que lo hacen susceptible de su apartamiento de la base de cómputo previsto por el art. 45 LCQ (arg. art. 1071 Cód. Civil, arts. 16, 43 párr. 2° y 56 párr. 3° LCQ).

9.-No se trata de establecer apriorísticamente principios rígidos que conlleven privar de legitimación a los terceros que se incorporan al proceso concursal (sea a través de la cesión o por pago por subrogación), sino todo lo contrario, la posibilidad que estos puedan prestar su aquiescencia con la propuesta formulada dependerá de los elementos probatorios que se adunen a la causa.

10.-Aún cuando la ley no exige explicación alguna sobre la motivación de la renuncia -art. 873 Cód. Civil- parece poco plausible que una persona -incluso aquella poco avezada en los negocios financieros, lo cual no es el caso de autos pues se trata de una sociedad comercial, que además tiene por único objeto realizar todo tipo de inversiones pueda embarcarse voluntariamente en una operatoria en la que pone en riesgo la posibilidad de recuperar lo desembolsado al sujetarse a una propuesta que reduce el porcentual al 85% del crédito, con una espera de un año y pago en cuotas. Tal conclusión es evidente en un contexto donde las liberalidades no se presumen (art. 1818 Cód. Civil), máxime cuando se trata de una sociedad que por definición tiene un interés económico. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 1 de julio de 2014.

Vistos:

Apeló el acreedor impugnante Rosaser SA la resolución de fs. 1414/1418 mediante la cual la Sra. Juez de Grado, luego de desestimar la oposición formulada respecto de la renuncia al privilegio que fuera expresada por el acreedor Mandinia SA respecto de su crédito, procedió a la homologación del acuerdo preventivo.

También fue objeto de apelación la regulación de honorarios llevada a cabo en la mentada decisión.

Los agravios de fs. 1524/1551 fueron contestados por la concursada a fs. 1560/1568 y por la sindicatura a fs. 1571/1576.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 1581/1583.

Síntesis del cuestionamiento de Rosaser SA:

A fs. 1385/1391 se presentó este acreedor quirografario -quien, claro está, no votó favorablemente la propuesta de acuerdo- y argumentó que la concursada no logró la mayoría necesaria por cuanto como consecuencia de una interpretación armónica de las disposiciones de los arts. 42, 45 y ccdtes. de la ley 24522, la renuncia al privilegio que ostentaba determinado crédito, en este caso el de Mandinia SA, no fue realizada en tiempo y forma. Sostuvo en tal sentido que la categorización de acreedores fue acordada por la concursada y ratificada por el Tribunal y por ende el acreedor hipotecario debió renunciar a su privilegio con anterioridad al cierre de las categorías de acreedores. Deriva de ese accionar que el acuerdo fue obtenido en fraude a la ley y que es abusivo.

Previo a toda consideración, estímase necesario formular una aclaración en atención a los términos en que fuera contestado por parte de la concursada el memorial de agravios del deudor. Estima esta Sala que las cuestiones que se tienen a estudio deben ser analizadas in totum pues no exceden la materia que fuera sometida a conocimiento de la a quo. El agravio es mas extenso, con mayor énfasis, más desarrollado, pero refiere a la misma situación tratada en la instancia de grado:el cuestionamiento a la oportunidad en que se presentara la renuncia al privilegio y las consecuencias que de ese acto derivaron. Y aún cuando entendiera la deudora que ello pueda no ser así, lo cierto es que de todos modos el memorial abarca cuestiones que merecieron oportunamente atención por parte del Tribunal de Grado (vgr. ampliación informe del art. 39 de fs. 1407, que impugnado a fs. 1446 fue proveído a fs. 1448).

Ahora, si la deudora refiere a la Introducción Preliminar -III pto. 3.1 1525/1533 vta.- donde el recurrente describe situaciones temporales que califica de dilatorias del trámite normal del proceso, ciertamente no han de ser valoradas por cuanto no hacen al fondo de la cuestión, siendo entendidas únicamente como un detalle de su visión del proceso.

Soslayada esta cuestión, y analizadas las actuaciones desde lo que aquí nos atañe surge del informe de la LCQ: 36 que el crédito de Mandinia SA nació como consecuencia de resultar cesionaria de un crédito hipotecario con asiento en ciertos lotes del Partido de Chacabuco, Provincia de Buenos Aires, cuyo acreedor originario fue «Grobocopatel Hermanos SA», por la suma de U$S 760.000. De ello da cuenta la escritura del 18.3.2010 donde la concursada compareció, se notificó y reconoció la existencia y legitimación del crédito (v. fs. 880/881).

Ahora bien: ese acreedor, vencido el plazo de exclusividad -que ciertamente fue objeto de varias prórrogas- renunció al privilegio hipotecario que ostentaba, cuando, para los acreedores privilegiados, no existió propuesta de pago (v. fs. 1317/1317 vta.), sujetándose de ese modo a aquella efectuada para acreedores quirografarios, la que consiste en el pago del 85% de los créditos en cinco cuotas consecutivas anuales con un año de gracia y calculando intereses a la tasa activa desde que quede firme la homologación hasta la fecha de vencimiento de cada cuota (fs.cit.). De ese modo, la concursada obtuvo las mayorías legales necesarias.

Enmarcado el devenir procesal, aparece necesario destacar liminarmente que es postulación uniforme de la doctrina aquella que reconoce carácter taxativo a la enumeración de las causales contenida en el art. 50 LCQ. No obstante, tal condición no fuerza irremediablemente a una interpretación literal, pudiendo el magistrado decidir con mayor o menor elasticidad si la situación de hecho que se le presenta se subsume -o no- en las hipótesis legales, con la única restricción de no exorbitar los alcances propios de ella (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As. Agosto 1980, págs. 560/2 n° 494).

Para poder hilvanar los presupuestos que conformarán la base argumental del decisorio, convendrá recordar que la regla de la pars conditio creditorum es un axioma esencial del derecho concursal por cuyo cumplimiento debe velar el magistrado a cargo del proceso.

Tan emparentadas se encuentran tales premisas que el art. 59 inc. 5° de la Ley 19.551, autorizaba la impugnación del acuerdo con causa en la existencia de acuerdos entre el deudor y acreedor, violatorios del art. 44 inc. 1° (que sentaba que la propuesta debía contener cláusulas igualitarias para los acreedores quirografarios). La conducta tipificada y condenada por el legislador era el acuerdo subrepticio en beneficio de determinados titulares de acreencias, por los que se concedían beneficios o ventajas no reconocidas, en desmedro de los demás (Juzg. Nac. 1° Inst. n° 13, firme 29/12/81, «Di Paolo Hnos SA», LL. 1984-A-368).

Ahora bien. Cabe preguntarse: si dicha causal impugnatoria ha sido suprimida en el texto del actual art. 50 de la Ley 24.522, ¿podría entonces sostenerse que la actual falta de previsión en el elenco legal, inhabilita la vía impugnatoria del acuerdo obtenido por pactos espurios?

Frente al interrogante, esta Sala se inclina definitivamente por la respuesta negativa. Más aún: al amparo de las previsiones de los arts. 16, 43 párr. 2° y 56 párr.3° LCQ, tal cuestión puede ser, incluso, objeto de consideración ex officio.

Como explica Segovia, la homologación es la confirmación que da el órgano jurisdiccional a ciertos actos o convenciones para imprimirles carácter oficial. El concordato, que antes de la homologación no es más que un proyecto, se hace definitivo y obligatorio mediante ese acto, y tal intervención de la justicia es necesaria como una garantía de la seriedad del acto y de los derechos de la minoría disidente y demás acreedores que no tomaron participación en el arreglo (Segovia, «Código de Comercio de la República Argentina», Buenos Aires, Félix Lajouane Editor, 1892, pág. 394).

Por ello, al emitir pronunciamiento sobre el particular, en todos los casos y aún en ausencia de cuestionamiento, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva ínsito el ejercicio abusivo de un derecho o el fraude a la ley, situaciones éstas frente a las cuales deberá denegar la homologación (art. 52 inc. 4° LCQ).

Pues bien, aquélla potestad jurisdiccional supone necesariamente una actividad tutelar preventiva, la cual debe tender a disipar todo ejercicio antifuncional que configure abuso (el cual puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que éste ofrece e impone a sus acreedores) como la elusión a una norma imperativa del ordenamiento legal (fraude).

es que siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente la de la propuesta abusiva referida por el art. 52:4 LCQ) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (CSJN, 15/3/2007, «Arcángel Maggio SA s/conc. prev. s/incid.de impugnación al acuerdo preventivo» , Fallos, 330:834).

Es en esta concepción publicística, donde se articula todo el ordenamiento jurídico y, a la vez, se promueve la defensa de la más amplia gama de intereses comprometidos en la tramitación de un proceso concursal, que -adelántese- exceden el marco estrecho de la esfera individual del deudor y sus acreedores.

Al amparo de tal perspectiva conceptual, debe coincidirse con la apelante en cuanto a que las circunstancias que han rodeado la renuncia del privilegio hipotecario, se muestran indiciarías de un proceder -cuanto menos- disvalioso en términos de una operatoria mercantil para el acreedor renunciante. Recuérdese que éste abonó una suma más que importante en dólares estadounidenses para ser titular de ese crédito, extremo que levanta un margen de suficiente sospecha para invalidar la conformidad prestada en consecuencia.

ello así, fundamentalmente, a partir del aditamento que proporciona el hecho de que, por un lado el acreedor lo es como consecuencia de la cesión onerosa instrumentada pocos meses antes del concursamiento de la hoy deudora.

En este punto es de recordar que esta temática generó un espinoso debate doctrinal referente a la posibilidad de estos terceros de concurrir al proceso a conformar la voluntad mayoritaria (véanse diversas ponencias en Tomo I del libro del «VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia» Rosario, Sta. Fe, Sept. 2006: Moro, Carlos E, «El pago por subrogación no genera ope legis el derecho de voto en quien lo efectúa»; Rosolén, Juan P., «La exclusión del cómputo del voto del cesionario. El modelo español. La necesidad de una reforma en la ley 24.522»; Richard, Efraín H., «Propuesta írrita aprobada con voto connivente»; Favier Dubois (h), Eduardo M.-Negri, Carlos M., «La cesión de créditos con derecho a voto en beneficio del deudor. Alternativas concursales y penales»; Lorente, Javier A., «La cesión de créditos concursales (o en su versión po lítica:»la compra de votos»), ¿es contraria a derecho; más aún ¿es inmoral?»; Palmero, Juan C.-Palmero (h), Juan C.-Araya, Tomás M., «El art. 45 de la LCQ (exclusión de voto) y el abuso de derecho»; Lorenzo, Iván. «Pago por subrogación en el concurso preventivo. Apuntes sobre una valoración axiológica»; íd. Vítolo, Daniel R., El pago por subrogación y la cesión de créditos en el concurso preventivo, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2008; Truffat, E. Daniel; «La cesión de créditos en los concursos preventivos» publicado en Jurisconcursal, San Miguel de Tucumán, mayo 2007 y disponible en http://www.acader.unc.edu.ar; entre otros fallos: SCMendoza, Sala I, 27/7/2005, «Torres Luis Oscar y ots. en Abdala Miguel E. p/conc. prev.», LL, 2005-E-755; dictamen del Ministerio Público de la Nación en «Cablevisión SA s/acuerdo preventivo s/inc. de subrogación», n° 91.101).

Planteado el panorama, no parece necesario ahondar in abstracto sobre tales interesantes aspectos de la controversia antes referida, por cuanto la ponderación de los elementos de persona, tiempo y lugar que han rodeado la cesión del crédito -y que seguidamente se indicarán- permiten tener por configurada la existencia de vicios invalidantes en el marco del concurso, que lo hacen susceptible de su apartamiento de la base de cómputo previsto por el art. 45 LCQ (arg. art. 1071 Cód. Civil, arts. 16, 43 párr. 2° y 56 párr. 3° LCQ).

Quede ello claro: no se trata de establecer apriorísticamente principios rígidos que conlleven privar de legitimación a los terceros que se incorporan al proceso (sea a través de la cesión o por pago por subrogación), sino todo lo contrario, la posibilidad que estos puedan prestar su aquiescencia con la propuesta formulada dependerá de los elementos probatorios que se adunen a la causa.

En el sub examine, la situación evidenciada permite inferir que nos encontramos frente a la emisión de un voto connivente (v. fs.1361, del 13 de mayo de 2013).

Es que aún cuando la ley no exige explicación alguna sobre la motivación de la renuncia -art. 873 Cód. Civil- parece poco plausible que una persona -incluso aquella poco avezada en los negocios financieros, lo cual no es el caso de autos pues se trata de una sociedad comercial, que además tiene por único objeto realizar todo tipo de inversiones -v. fs. 1352 vta.- pueda embarcarse voluntariamente en una operatoria en la que pone en riesgo la posibilidad de recuperar lo desembolsado al sujetarse a una propuesta que reduce el porcentual al 85% del crédito, con una espera de un año y pago en cuotas. Tal conclusión es evidente en un contexto donde las liberalidades no se presumen (art. 1818 Cód. Civil), máxime -reitérase- cuando se trata de una sociedad que por definición tiene un interés económico.

Tampoco aparece plasmada la posibilidad de ocurrencia de otros intereses, que in abstracto pudieran justificar su obrar -v.gr. fortalecimiento de la capacidad negociadora, adquisición de un capital de «bloqueo», condición de proveedor de insumos del concursado interesado en mantener su propio negocio, toma de mayor control en el mercado, etc.- Tales elementos de convicción, permiten vislumbrar con alta probabilidad

que a partir de la voluntad coadyuvante de la sociedad cesionaria, la concursada lograba imponer el acuerdo, cuya existencia en los términos de la LCQ: 49 se hizo saber a fs. 1379 con fecha 23 de mayo de 2013 (es decir apenas 10 días después de la renuncia al privilegio por parte del acreedor cuestionado) permitiéndole resguardar de ese modo el significativo activo que tomando como base únicamente el inmueble ronda los 9.000.000 de dólares estadounidenses (y no de $9.000.000 como fuera valuado primigeniamente por el síndico y luego rectificado -fs. 1407 y proveído de fs.1448).

Conlleva la situación descripta que ese acreedor que no se encontraba incluído dentro de aquellos categorizados como quirografarios, como consecuencia de una liberalidad, en tanto no se ha explicado ni acreditado una actitud contraria, permite que la concursada obtenga las mayorías suficientes, que obviamente no lograba hasta ese momento, próximo al vencimiento del prorrogado período de exclusividad. Tal comportamiento revela a criterio de esta Sala que se ha alterado la pars conditio creditorum.

La conclusión anterior no avanza sobre la eventual configuración de la figura tipificada por el art. 180 Cód. Penal. Tan sólo pretende privar de eficacia a un acto que, a partir de los indicios graves, concordantes y precisos antes reseñados, se reputa vulneratorio del sistema concursal y del ordenamiento jurídico considerado de modo integral.

Consecuentemente con lo expuesto y normas legales citadas, oída la Sra. Fiscal General, se resuelve: Estimar la apelación y revocar la homologación del acuerdo de Esagra SA, encomendándole a la Sra. Juez a quo que arbitre las medidas necesarias para efectivizar lo dispuesto por el art. 51 LCQ.

En atención a como ha quedado resuelta la cuestión, deviene inoficioso el tratamiento de los recursos contra los honorarios regulados.

Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal General.

Cumplido, requiérese a la Mesa General de Entradas devolver los autos a esta Sala para hacer saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13). Verificada la publicación pertinente, devuélvase.

Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Silvina D.M.Vanoli. Es copia del original que corre a fs. 1584/1587vta. de los autos de la materia.

Silvina D.M. Vanoli – Prosecretaría de Cámara

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