Responsabilidad del club por el fallecimiento de una niña en la piscina

piletaPartes: R. M. C. y otros c/ S. F. M. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 13-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-88750-AR | MJJ88750 | MJJ88750

Responsabilidad solidaria del club demandado y la concesionaria del predio por la muerte de una niña en el natatorio, en virtud del incumplimiento del deber seguridad e indemnidad y la facultad de fiscalizar las actividades que se llevaban a cabo dentro del los sectores concesionados. 

Sumario:

1.-Corresponde condenar a los demandados, en forma solidaria, a resarcir los daños y perjuicios sufridos por los padres de la víctima, como consecuencia de la muerte de su hija en el natatorio, en virtud de la relación de consumo habida entre las partes, emergente del contrato de servicios cuyo objeto lo conformaba la práctica deportiva de la natación. En tal contexto la relación de consumo originada en el contrato de enseñanza deportiva vincula al Club, y que por ello, la conducta de la concesionaria y la falta de fiscalización de dicha actividad por aquel, impone subsumir la cuestión en el supuesto que prevé el art. 40 de LDC del que resulta la responsabilidad solidaria.

2.-El club como dueño de la cosa, debió invocar y probar la culpa exclusiva de la víctima o concretar un adecuado desarrollo argumental del cual emergiera la razón por la cual de la reservada facultad de fiscalización pudiera derivarse la culpa de un tercero -concesionaria en el caso- por quien no tendría que responder, y que ello fuera vinculante para el locatario del contrato de locación de servicios.

3.-No cumple con las exigencias de una critica razonada y concreta la expresión de agravios donde el apelante manifiesta mera disconformidad con el fallo, que considera injusto, mas sin suministrar argumentos jurídicos que fundan un punto de vista diferente reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el juez. El apelante, lejos de intentar desarrollar argumentos tendientes a demostrar lo errado de la decisión del magistrado, hace observaciones que más que hacer mella en el razonamiento de aquel, terminan por convencer de lo acertado de su decisión.

4.-La supresión de la vida, aparte de las aflicciones espirituales que produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial que deben ser indemnizados. Lo que se mide en signos económicos no es la vida que ha cesado, que no tiene valor económico en sí misma, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora o productora de bienes, y su valoración consiste en la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esa fuente de ingresos se extingue. En el caso de autos deben considerarse como pautas, a fin de cuantificar el rubro en análisis que la niña contaba al momento de su fallecimiento con 9 años, vivía junto a sus padres y su hermano menor, y había escrito un cuento y lo había registrado con su firma en el organismo de derechos del autor.

5.-El daño psíquico es un daño que no incide en el cuerpo humano sino en la estructura anímica o alma de la víctima, y, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente. En autos, se ha valuado prudentemente el daño psíquico generado y el tratamiento psicológico indicado a cada uno de los padres conforme a la incapacidad psicológica producida a raíz del infortunio.

6.-El daño moral, es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, y su indemnización no requiere guardar proporción con la del perjuicio material toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

7.-El art. 1078 del Cciv. es claro cuando establece que, en caso de muerte, sólo podrán reclamar la indemnización por el agravio moral, los herederos forzosos. Se confirma el rechazo de la indemnización reclamada en concepto de daño moral a favor del hermano de la víctima, por carecer de legitimación para solicitarlo.

8.-Los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago. En la causa no obran constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado enriquecimiento indebido como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

9.-Las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste, y para su imposición, el Código Procesal ha adoptado la doctrina del hecho objetivo de la derrota. En el caso, en lo que respecta al codemandado que fue sobreseído en sede criminal y exonerado de responsabilidad en jurisdicción civil, no existen razones que justifiquen apartarse del principio, debiendo hacer lugar a los agravios e imponer las costas a la actora por resultar vencida.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Agosto de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “R., M. C. y otros c/ S. F. M. y otros s/ daños y perjuicios”respecto de la sentencia de fs. 1607/1621, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – OMAR DIAZ SOLIMINE – MAURICIO LUIS MIZRAHI-

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I.- La sentencia de fs. 1607/1621 resolvió: I) admitir la demanda que por daños y perjuicios promoviera M. C. R. y A. O. M., rechazando los rubros reclamados por . M. R. (menor representado por sus padres) contra Julio César Giraldi, María Cecilia Privato, Giselle Vanesa Kamenetzky, Club Atlético All Boys Asociación Civil, All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A. II) Rechazar la demanda promovida respecto a los codemandados F. M. S. y H. R. B., con costas en el orden causado por los motivos expresados. III) Hacer extensiva la condena a la citada en garantía Zurich Compañía de Seguros. IV) Por lo tanto, se condenó a los demandados Giraldi, Privato, Kamenetzky, Club Atlético All Boys A. C., All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A. a abonar, dentro del plazo de diez días a M. C. R. la suma de pesos SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ($799.400) y a A. O. M. la de pesos OCHOCIENTOS DIECINUEVEMIL DOSCIENTOS ($819.200), con más sus intereses y las costas del juicio. (ver f. 1621)

II. A fs. 1656/1659 el codemandado, Horacio Roberto Bugallo, funda agravios. Su queja transita en interpretar que la norma legal citada por el juez de grado -art.71 CPCCN- deviene inaplicable al supuesto de autos, toda vez que a la luz de las pruebas rendidas en la causa no se pudo establecer responsabilidad alguna que pudiera endilgársele al Sr. Bugallo. Por ende, resalta que no es justo que haya sido querellado en sede penal y demandado civilmente por el simple hecho que los accionantes “creyeron” que tenían derecho a hacerlo, y encima en este estadío, sobreseído en sede criminal y exonerado de responsabilidad en jurisdicción civil, ahora esté obligado a oblar los gastos y honorarios de sus abogados, cuando en realidad, la única responsable de semejante despliegue judicial no es otra que la parte actora.

III. A fs. 1660/1661 expresa agravios el codemandado, Club Atlético All Boys A.C. Se agravia en cuanto a que pregona que para la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, más concretamente art. 40 de la ley 24.240, es necesario que entre las partes exista un contrato y a pesar que en autos quedo probado que los actores jamás celebraron con el Club contrato alguno el a quo lo responsabiliza por ser el propietario del natatorio. Por otra parte, aclara que el magistrado de grado incurrió en un error esencial al decir que el Sr. Julio César Giraldi era el coordinador deportivo del “Club All Boys” cuando en verdad esa persona era dependiente de “All Boys 2000 S.A.” sin que haya tenido ningún vínculo laboral con el Club. Para finalizar su disentimiento, dijo que se resolvió condenar al Club en forma solidaria con los principales codemandados, por su condición de titular del establecimiento, por haberse reservado en el contrato de concesión la facultad de fiscalizar las actividades a cumplirse en el predio que cedió cuya responsabilidad se origina en el art. 1113, 2do párrafo del Código Civil, que alude a la responsabilidad objetiva.En este sentido, recalca que “All Boys 2000 S.A.” no solamente tenía el control de la pileta sino que además, según la cláusula 19, tenía el derecho de establecer en forma exclusiva el número de personas a emplear y a determinar las remuneraciones, las altas y bajas de dicho personal contratado.

IV. A fs. 1662/1668 funda agravios la citada en garantía, Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A., respecto de la procedencia de algunos rubros de condena y principalmente por resultar los montos indemnizatorios concedidos excesivos.

En primer lugar, critica la estimación del “valor vida” realizada por el a quo que lo fija en $400.000 a favor de cada uno de los padres. Afirma que contrariamente a lo resuelto no cabe suponer una pérdida de chance de una niña de la edad de la víctima para fijar un monto que no tiene anclaje alguno en una prueba concreta que se hubiera producido en estos actuados. Expresa que el valor a indemnizar carece de certeza por lo que nos encontramos frente a una situación hipotética. Considera que para el caso que se deba otorgar una compensación por este rubro resulta a todas luces excesivo en base a los propios dichos del sentenciante y de la prueba rendida en autos.

En segundo lugar, centra su queja en que se ha discriminado como dos daños autónomos el psíquico y el moral, configurándose una doble indemnización. En este caso, al igual que en el anterior, también reflexiona que se los cuantificó sin un anclaje en la prueba aportada por los actores y se le ha asignado una reparación monetaria que califica de excesiva.

En tercer lugar, solicita, teniendo en cuenta las sumas que resultan del anterior pronunciamiento, la aplicación de una tasa de interés similar a la pasiva o del 6 al 8% anual y no la tasa activa.Recuerda que conforme al contrato de seguros, su parte será la única que deberá afrontar el pago, lo que no solo resulta injusto sino que propina un castigo a una persona jurídica ajena a los hechos y se corre el peligro de que con su insolvencia más que perjudicar a una aseguradora la pena recae sobre lo que constituye la reserva para todo el conjunto de asegurados de la empresa. Señala que la aplicación de la tasa activa desde el acaecimiento del hecho implicaría un enriquecimiento indebido para los actores.

V. A fs. 1682/1685 expresan agravios los codemandados, All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A.Se agravian por cuanto la sentencia recurrida omite decidir sobre la incidencia sobre la falta de cobertura de la citada en garantía Zurich Compañía de Seguros S.A. que determinará la representación y patrocinio letrado de sus representadas, omitiendo imponerle las costas como vencida en dicha incidencia, que resultó previa al trámite de autos. Sintetiza que la sentencia recurrida omitió el tratamiento de esta cuestión, cuando debió considerar a la presentación de la citada en garantía de fs. 437/461 como un allanamiento incondicional a la incidencia que ella misma provocara en torno a su citación en garantía y, consecuentemente, debió imponerle las costas de dicha incidencia. De esta forma, solicita que se le impongan a la citada en garantía las costas relativas a la representación y patrocinio letrado de All Boys 2000 S.A., Gimnasios Argentinos S.A., F. M. S., J. C. G., G. V. K. y M. C. P.

Por otro lado, reclaman que la suma otorgada por concepto de perjuicio económico no sólo es exorbitante, sino que los fundamentos por los cuales se determina resultan contradictorios con anteriores afirmaciones de la sentenciante en la propia resolución.Detalla que al valorar el rubro lucro cesante, el a quo considera que no se han aportado fundamentos objetivos y concretos ni en el expediente ni mencionado en el alegato ni prueba producida, relativos a la expectativa cierta de beneficios y auxilios que los padres esperaban obtener a través de la ayuda material que les brindaría la víctima de autos. Igual solución debió ponderarse también al momento de establecer el perjuicio económico por cuanto si bien conceptualmente los rubros lucro cesante y valor vida o perjuicio económico son distintos, sus presupuestos fácticos son los mismos.

VI. A fs. 1695/1703 funda agravios la actora. Centra los mismos en el planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y en que no se haya considerado a L. M. R. como heredero.

Respecto del primero, determina que el mencionado artículo en cuanto restringen sólo a los herederos forzosos la acción para reclamar un resarcimiento por daño moral, es inconstitucional, pues veda la reparación a quienes pueden tener intereses lícitos y serios, en este caso el hermano de la menor fallecida, generando un trato desigual entre quienes sufren daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dado que, en el primer caso la legitimación es amplísima en virtud de lo establecido por el art. 1079 del citado cuerpo legal. Especifica que la razón que funda el límite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción. Empero, a raíz del análisis que aquí se efectúa concluye en que esta finalidad, confronta con preceptos reconocidos en la Constitución Nacional, máxime a partir de la reforma introducida en el año 1994 a través de la cual por vía del art. 75 inc. 22 se han incorporado con jerarquía constitucional Tratados Internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos y garantías por aquélla reconocidos.En este caso detalla que el menor, Lihuel, a través de sus padres, no es un simple hermano que reclama un daño moral y psicológico por no tener más a su hermana sino que ha estado presente al momento del hecho luctuoso.

Con relación a lo segundo, advierte que los herederos forzosos, en virtud del art. 1078, segunda parte del Código Civil, aunque damnificados indirectos, tienen acción para pretender la reparación del agravio moral sufrido, con lo cual se abre una excepción al principio que reserva para los damnificados directos, en general, la titularidad de esa facultad.

VII. A fs. 1708/1710 los codemandados, All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A., contestan agravios. Considera que el planteo de inconstitucionalidad y el agravio por la falta de legitimación del menor L. M. R. no deben prosperar.

El primero por resultar extemporáneo por tardío, y porque ni siquiera se introdujo la cuestión federal acerca de la pretendida inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil. Es más, fundo su derecho en dicha norma.

El segundo porque no es una decisión arbitraria del juez sino que está basada estrictamente en el citado artículo del cuerpo legal mencionado. Además, valora las numerosas voces que existen en nuestra doctrina que han defendido la limitación legal por considerar que la inexistencia de derecho subjetivo en el pretensor conspira insalvablemente contra la posibilidad de obtener resarcimiento. Expresa que no se vulnera la garantía constitucional de igualdad.

VIII. A fs. 1711 y 1712/1713 la citada en garantía contesta los agravios de los codemandados, All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A., y de la actora respectivamente.

En el primer caso refuta el agravio diciendo que la asegurada lo que pretende es que se le pague las costas correspondientes a su representación y patrocinio cuando esto de acuerdo a los antecedentes obrantes en estos autos no corresponden en absoluto.Indica que el rechazo de la cobertura no solo estaba plenamente justificado sino que recién muchos años después casi contemporáneos con el dictado de la sentencia de primera instancia la justicia criminal a través del tribunal de casación absolvió a los directivos de las quejosas.

En el segundo, contesta que se ha planteado la pretendida inconstitucionalidad fuera de término sino que resulta inconsistente.

IX. A fs. 1715/1722, 1723/1732, 1733/1734 y 1735/1737 la actora contesta agravios.

En primer lugar, refuta los agravios expresados por All Boys 2000 S.A. y Gimnasios Argentinos S.A. Respecto del primer agravio esgrimido por éstos destacan que ambos podrán iniciar una acción de repetición contra su aseguradora por las particularidades del acto jurídico realizado en virtud de la sentencia. Con relación al segundo agravio, señala que el magistrado de la inferior instancia al ponderar el rubro “valor vida” se ha ajustado a la realidad de los hechos acreditados en autos, a saber: “.pese a su corta edad, la niña ya había escrito un cuento y lo había registrado con su firma en la Dirección Nacional de Derechos del Autor (ver informe de fs3 1026/1029), que era muy buena estudiante (testigos de fs. 1073/1075, 1079/1081 y 1095/1096) con aptitudes para las actividades artísticas (fs. 1082).”. Dice que la contraria al afirmar que la sentencia resulta contradictoria en sus argumentos parte de una premisa falsa ya que para fundamentar el segundo agravio hace uso de considerandos de la sentencia que el a quo expuso al desestimar el rubro “lucro cesante”. Argumenta que es errónea la idea de que no resulta posible indemnización alguna bajo el argumento de que F., al momento de su trágica muerte, no contribuía a prestar ayuda económica en su hogar, pues lo realmente indemnizable, justamente es la pérdida de la posibilidad futura de los padres de recibir ayuda.

En segundo lugar, rechaza los agravios expresados por la citada en garantía.En lo tocante al primer agravio, en lo sustancial reitera los argumentos reseñados recientemente al contestar el segundo agravio. En lo atinente al segundo agravio, sostiene que son dos rubros bien diferenciados -daño psicológico y daño moral- y de ninguna manera se puede hablar de doble indemnización. Por último, en cuanto al tercer agravio, revalida la aplicación del fallo plenario “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios” .

En tercer lugar, contesta los agravios expresados por el codemandado, Horacio Roberto Bugallo. Centra sus dichos en que se ha demandado al mencionado con la convicción de que correspondía que éste responda civilmente por el fallecimiento de la niña. Resalta que no sólo ellos entendían que al nombrado le cabía algún tipo de responsabilidad sino que también lo ha entendido la justicia penal al momento de ser citado e indagado y siendo pasible de elevación a juicio en carácter de imputado para luego de 6 años de proceso judicial resolverse su sobreseimiento. Asimismo, alude que Bugallo al momento del hecho era presidente del Club All Boys Asociación Civil, la cual resultó condenada en los presentes obrados.

En cuarto lugar, rebate los agravios de la codemandada, Club All Boys A. C. Considera que lo esbozado por la demandada es falso toda vez que los padres de F. la llevaron a la colonia del Club All Boys, independientemente que existe entre éste y una empresa un contrato de concesión. Y que, además, el natatorio es del Club Atlético All Boys. Seguidamente, ratifica la aplicación del art. 40 de la ley 24.240. Luego, reitera que el Club se reservaba la facultad de fiscalización, por lo cual tenía la facultad de contralor de su establecimiento.

X. A fs. 1740/1748 dictamina el defensor de menores e incapaces.En cuanto a los agravios que inflige a su representado la resolución recurrida, opina que en razón de resultar los demandados civilmente responsables por el fallecimiento de la hermana de su asistido, deben responder por los daños ocasionados, no sólo a los progenitores, sino al único hermano de la víctima. En este sentido, reitera el criterio sostenido por la Defensoría de Menores de Cámara al dictaminar en la causa “Gómez, María T. y otros c/ Schiviaz, Mario s/sumario” que recibió favorable acogida del Tribunal a través de la sentencia de la Sala E del días 16/6/94 (Expte. L.H. 146.971). Posteriormente, explica que no solo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del Código Civil, sino también la igualdad ante la ley.

Respecto de los agravios vertidos por Club All Boys A.C. solicita que se declare desierto el recurso de apelación de conformidad con los dispuesto por el art. 266 del CPCCN. Subsidiariamente, rebate los mismos recordando que se condeno a All Boys 2000 S.A. por haber incumplido con el deber de seguridad y de indemnidad, como así también resulta responsable el Club All Boys A.C. como dueño de la cosa y con facultades de fiscalizar las actividades que se cumplían en mérito al destino mismo de la pileta a la que concurrían niños.

En lo relativo a las quejas vertidas por las codemandadas a fs. 1656/1659, 1662/1668 y 1682/1685 dice que respecto de los montos indemnizatorios fijados a favor de los progenitores nada debe opinar por tratarse de una cuestión ajena a los intereses de su defendido. Por otra parte, requiere que sea la tasa activa la que se aplique al monto indemnizatorio que se fije a favor de su defendido. En cuanto a las costas impuestas en el orden causado que agravia al codemandado Bugallo se remite a los fundamentos brindados por la accionante a fs.1733/1734 para solicitar su total rechazo.

XI. Finalmente, el Sr. Fiscal General ante esta Cámara presentó su dictamen a fs. 1750/1753; en él observa que el planteo constitucional es introducido en la expresión de agravios, el magistrado no se ha pronunciado sobre el mentado cuestionamiento, por lo que considera que primero debe pronunciarse aquél. De manera subsidiaria, se pronuncia por la constitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.

XII. Los magistrados, no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (CSJN, Fallos:258:304; 262:222; 265:301 y doctr. de los arts. 364 y 386 del CPCCN). Pasaré a tratar el fondo de la cuestión.

XIII. Desde ya adelanto que el escrito de agravios presentado por la codemandada, Club Atlético All Boys A. C. con el fin de deslindarse de responsabilidad, no cumple con el recaudo mínimo que establece el Código Procesal en su artículo 265 para componer una crítica concreta y razonada, que vulnere los sólidos argumentos de la sentencia de grado.

Con relación al contenido de la expresión de agravios, reiteradamente se ha dicho que debe configurar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, no bastando las simples generalizaciones ni las apreciaciones meramente subjetivas, que demuestren un enfoque diferente del otorgado por el juzgador.

Tampoco se cumple con las recordadas exigencias cuando el apelante manifiesta, mera disconformidad con el fallo de primera instancia, que considera injusto, mas sin suministrar argumentos jurídicos que fundan un punto de vista diferente reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el “a quo”(L.L.1985-C-644 38876-S).

“Debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal de apelación. En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios “deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (vid. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado, T. 1, págs. 939 y ss.).

Desde la perspectiva señalada, lo “concreto” de la crítica que se dirige contra el fallo se refiere a lo preciso; indicando y determinando cuál es el agravio y, a su turno, lo “razonado” indica los fundamentos, las bases, las sustanciaciones, exp oniéndose con la debida claridad por qué se configura el agravio (cfr. CNCiv, Sala H del 5/3/91).

En resumidas cuentas, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis.

Efectuado el encuadre precedente -y tal como se expuso supra- en el caso de autos resulta ser que el apelante, lejos de intentar desarrollar argumentos tendientes a demostrar lo errado de la decisión final del magistrado de grado, hace observaciones que más que hacer mella en el razonamiento de aquel, terminan por convencer de lo acertado de su decisión. En este sentido, el citado sólo refiere que para que pueda aplicarse el art.40 de la Ley de Defensa del Consumidor conforme al art. 1 de la misma ley es necesario que entre las partes exista un contrato y que al no existir en estos autos tal entre los actores y el Club no se lo puede responsabilizar por ser propietario del natatorio. Sin embargo, ello es un argumento falaz. Esta afirmación se sostiene a partir de lo siguiente:

1.Se halla fuera de discusión que la relación habida entre los progenitores de la víctima -en su calidad de locatarios- y All Boys 2000 S.A. -en su condición de locador- medio una relación de consumo emergente del contrato de relación de servicios cuyo objeto lo conformaba la práctica deportiva de la natación en su faz de aprendizaje inicial.

2.En esa relación quedó involucrado el Club All Boys A.C. a partir de la conexidad entre ese contrato y el de concesión celebrado por dicha institución y All Boys 2000 S.A., lo que emerge de las estipulaciones de este último convenio de las que fluyen pactadas prestaciones que implican ventajas económicas para la entidad concedente: el club le facilita a favor de la concesionaria -All Boys 2000 S.A.- la concesión de la administración y explotación comercial de los sectores propiedad del concedente individualizados en el ANEXO 1 (ver cláusula segunda y ccdts del contrato de concesión anexado a fs. 384/399) y como contraprestación la concesionaria le reconoce los ingresos que le corresponden conforme lo convenido en el ANEXO 3 (ver cláusula segunda y anexo 3). Y en ese sentido debe recordarse que un lucro no necesariamente implica ingreso monetario sino que también puede emerger de prestaciones que signifiquen beneficios específicos o ahorro de gastos.

3.En tal contexto no puede sino concluirse que la relación de consumo originada en el contrato de enseñanza deportiva vincula también al Club All Boys A.C.y que por ello la conducta de la concesionaria y la falta de fiscalización de dicha actividad de la anterior impone subsumir la cuestión en el supuesto que prevé el art. 40 de LDC del que resulta la responsabilidad solidaria de la recurrente.

En otros términos, Club All Boys A.C. debió invocar y probar la culpa exclusiva de la víctima o concretar un adecuado desarrollo argumental del cual emergiera la razón por la cual de la “reservada facultad de fiscalización” pudiera derivarse la culpa de un tercero -All Boys 2000 S.A. en el caso- por quien no tendría que responder, y que ello fuera vinculante para el locatario del contrato de locación de servicios.

Finalmente, el mencionado codemandado pone de relieve que el Sr. Julio César Giraldi era dependiente de All Boys 2000 S.A. y no coordinador deportivo del Club Atlético All Boys A.C. como se menciona en la sentencia. Esta situación deviene abstracta, sea de una u otra forma, ya que no afecta de manera alguna la responsabilidad endilgada a su persona por los fundamentos por los cuales fue condenado en la sentencia de la instancia inferior y aquí confirmada.

Las razones expuestas me convencen de lo acertado de la decisión del magistrado tocante a la atribución de responsabilidad en cabeza del Club Atlético All Boys A.C.

A continuación procederé a evaluar los diferentes reclamos efectuados por la actora, los codemandados y la citada en garantía correspondientemente con relación a la ponderación del resarcimiento en concepto de: valor vida, daño psicológico y daño moral; asimismo, se evaluará la tasa de interés fijada y el modo en que se impusieron las costas apeladas.

1. Valor vida:

La citada en garantía y los codemandados, All Boys 2000 S.A.y Gimnasios Argentinos S.A., cuestionan por exorbitante la suma fijada por “valor vida” en favor de los padres accionantes.

En lo que atañe a dicho rubro cabe ante todo precisar que la supresión de la vida, aparte de las aflicciones espirituales que produce y que no son objeto de consideración en este acápite, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial que deben ser indemnizados. Pero lo que se mide en signos económicos no es la vida que ha cesado, que no tiene valor económico en sí misma, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora o productora de bienes, y su valoración consiste en la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esa fuente de ingresos se extingue (CSJN, “Balbuena, Blanca Gladys c. Provincia de Misiones”, 5/7/94, Fallos 317:728).

La valoración económica de la vida humana implica -ni más ni menos- la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p.1).

Por tanto, en su estimación no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que se deberá considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima -su edad, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.- como con los damnificados -grado de parentesco, edad, educación, etc. (Fallos 316:912).

En el caso de autos deben considerarse como pautas, a fin de cuantificar el rubro en análisis: que F. A. M. R. contaba al momento de su fallecimiento con 9 años, que vivía junto a sus padres y su hermano menor. Debe considerarse, también, que la niña ya había escrito un cuento y lo había registrado con su firma en la Dirección Nacional de Derechos del Autor (ver informe fs. 1026/1029), que era muy buena estudiante (cfr. testimonios fs. 1073/1075, 1079/1081 y 1095/1096).

Asimismo, su madre M. C. R. contaba con 39 años de edad, es psicóloga y periodista, mientras que su padre Alejandro Oscar Möller tenía 45 años de edad, metrólogo en la empresa Faurencia Sistemas de Escape Argentina S.A. A su vez, del Beneficio de Litigar sin Gastos que corre por cuerda a estos actuados se desprende que la familia presentaba insuficiencia de medios económicos para afrontar el pago de los gastos que implicaba la sustanciación de este proceso.

En el apuntado cuadro de situación no puede soslayarse la dificultad que genera justipreciar los beneficios pecuniarios supuestamente perdidos por los progenitores por la muerte de su hija. Es que la niña no sólo no ejercía una actividad productiva sino que desconocemos cuál hubiese sido su devenir económico y profesional en el futuro.Sin embargo, más allá de la incertidumbre que generan los aspectos del caso de autos, no es menos veraz que a los padres se les frustró la posibilidad de conseguir -en vida- algún tipo de ayuda económica por parte de F.; la cual no me cabe duda debe ser indemnizada.

En función de lo precisado, teniendo en cuenta las directrices reseñadas, las condiciones económicas de la familia y las particulares circunstancias de autos, estimo ajustadas a derecho las sumas establecidas en el pronunciamiento de primera instancia ($400.000 para cada progenitor, art. 165 CPCCN).

2. Daño Psicológico:

La citada en garantía se agravia por haberse otorgado a los progenitores partidas indemnizatorias autónomas en concepto por daño psíquico y moral, lo que a su parecer configura una doble indemnización. Además, se queja por el excesivo monto otorgado por dichos conceptos.

Debo señalar que no existe en autos una superposición de rubros que implique una doble indemnización para el reclamante. Al respecto, la Sala viene sosteniendo que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer que no afecta al fondo de la cuestión (Mosset Iturraspe, Jorge El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992; en similar sentido, Borda, Guillermo A. Acerca del llamado daño biológico en ED, viernes 18 de Julio de 1993, pág.1). Por tanto, las quejas sobre este punto serán desestimadas.

Sentado lo expuesto, continuaré con el análisis de las quejas sobre el quantum.

Previo a ello, cabe resaltar que el daño psíquico es un daño que no incide en el cuerpo humano sino en la estructura anímica o alma de la víctima. Este rubro deberá tener relación con el detrimento patrimonial derivado de un daño que afecte a alguno de los tres niveles vegetativo, sensitivo o espiritual del alama humana (Azpeitía, Gustavo A.; Lozada, Ezequiel y Mo ldes, Alejandro J. E., “El daño a las personas”, editorial Ábaco, Buenos Aires 1996, pág. 109 y sgtes).

Corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas síquicos por el que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en “Resarcimiento de daños”, pág. 127-128, Ed. Hammurabi, 1993).

El aspecto psicológico de los actores, M. C. R. y Alejandro César Möller, ha sido evaluado por el experto, Lic. Jesús Alberto Trimboli (ver fs. 1099/1109 y 1110/1119); consideró que la peritada presenta un trastorno por estrés postraumático moderado con componentes fóbicos al que le corresponde un 20% de incapacidad parcial y permanente. En consecuencia, se le indicó un tratamiento psicoterapeútico durante dos años con una frecuencia de dos sesiones semanales para impedir que se agrave su cuadro. Estimo el costo de cada sesión con especialistas a nivel privado entre $80 a $120.

Del mismo modo, concluyó que el peritado presenta un trastorno por estrés postraumático de grado moderado a grave.Del que se desprende una incapacidad parcial y permanente del orden del 25%. También, le sugirió que debe realizar un tratamiento psicoterapeútico durante dos años con una frecuencia de dos sesiones semanales para impedir que se agrave su cuadro. Se valuó el costo de la sesión de igual forma que la ya descripta para la anterior.

Atento lo recientemente señalado considero atinado rechazar los agravios expresados, en tanto el magistrado de grado ha valuado prudentemente el daño psíquico generado y el tratamiento psicológico indicado a cada uno de los padres conforme a la incapacidad psicológica producida a raíz del infortunio. Por lo tanto, se confirma la suma establecida (artículos 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCC, 1083 y 1086 del Cód. Civil).

3. Daño Moral:

Como ya he reseñado en el punto anterior, la citada en garantía se agravia por el excesivo monto otorgado a favor de los coactores en concepto de daño moral. Por otro lado, éstos últimos al no reconocérsele indemnización alguna a su hijo, L. M. R., solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil.

En relación al daño moral, hace falta aclararar que el agravio moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama.Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

En torno a este triste hecho sucedido no podemos pasar por alto que la muerte de un hijo configura un detrimiento irreparable y una de las más graves penurias que pueden afectar a un ser humano, mayor aún si proviene de una injusta afrenta. Esa magnitud ha sido sagazmente ponderada por María Cristina Scarpati de Sosa, quien ha juzgado que: “el desconsuelo insuperable que habilita la muerte de un hijo, no tiene equiparación alguna con otras menguas afectivas. Sin dudarlo -añadió- tal vez estemos “dispuestos” a la asunción de otras alternativas luctuosas, pero seguramente no lo estamos para enfrentar el desgarramiento emocional que significa un hijo muerto. Así, de alguna manera, la vida nos prepara para asumir nuestra propia desaparición y la de nuestros padres, pero no está en el orden natural del desenvolvimiento de los hechos, la muerte de nuestra descendencia” (cfr. Iribarne, Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 353). En este mismo sentido, la reconocida filósofa Diana Cohen Agrest en un reportaje publicado en el diario Perfil del domingo 17 de julio de 2011 dijo que: “.Incluso en mi último libro tengo un capítulo dedicado a la muerte y Spinoza ya lo decía: “En realidad, todos nos sentimos eternos.” ¿Por qué? ¿Quizás creemos que la muerte le sucede al otro?Siempre somos espectadores, pero en ese “ser espectadores” uno confía en el orden de las generaciones. Lo normal y esperable (y pongo la palabra “normal” entre comillas porque es un concepto muy cuestionado) es que los hijos entierren a sus padres. Cuando este orden de las generaciones se altera y son los padres quienes entierran a los hijos, se produce una especie de disrupción.”

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero acorde la suma de $300.000 establecida para cada uno de los padres de la víctima en la sentencia recurrida. Por ello, estimo prudente que se rechacen los agravios en tal sentido y se confirme el monto indemnizatorio fijado en concepto de daño moral (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).

Por otra parte, en lo que respecta a L. M. R., hermano menor de F., cabe señalar que el artículo 1078 del Código Civil es claro cuando establece que, en caso de muerte, sólo podrán reclamar los herederos forzosos. En este sentido, no puedo sino adherirme al dictamen del Sr. Fiscal Ricardo O. Bausset en cuanto a sus argumentos y a la conclusión que la solución al conflicto frente a los claros términos del art. 1078 del Cód. Civil pasa exclusivamente por un cambio en la política legislativa ajena al rol de los jueces, dado que la norma al menos en el caso que hoy toca a estudio pasa el “test de constitucionalidad”.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, confirmo el rechazo de la indemnización reclamada en concepto de daño moral a favor de L. M. R. por carecer de legitimación para solicitarlo.

4.Intereses:

Con relación a las quejas vertidas en materia de intereses la citada en garantía al desarrollar sus agravios hizo referencia a que su parte será la única que deberá afrontar el pago, lo que no solo resulta injusto sino que propina un castigo a una persona jurídica ajena a los hechos y se corre el peligro de que con su insolvencia más que perjudicar a una aseguradora la pena recae sobre lo que constituye la reserva para todo el conjunto de asegurados de la empresa. Señala que la aplicación de la tasa activa desde el acaecimiento del hecho implicaría un enriquecimiento indebido para los actores.

Resulta tan ilógico sostener como crítica concreta y razonada (art. 265 CPCCN) al fallo que el importe fijado debe disminuirse toda vez que van a terminar pagando “el conjunto de asegurados de la empresa”, como dar por respuesta a ello que el hecho de no existir siniestro alguno en un contrato de seguro implicaría un enriquecimiento ilícito a favor de la compañía aseguradora. El negocio de la compañía de seguros es realizar actos de comercio en los términos del art. 8 del Código de Comercio, acorde la experticia que tenga conforme el art. 59 de LSC.

El “agravio” para ser tal, debe contener crítica concreta y razonada y no una expresión al viento en pretensa defensa de intereses de los demás asegurados de la compañía que no hace al cálculo actuarial; puesto que esto último demerece la calidad del escrito en lectura, distrayendo la actuación de la jurisdicción de aquellos que sí la merecen.

De esta forma y atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martinez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art.303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por esta Sala (R. 621.758, del 30/08/2013, “Perez Horacio Luis c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).

El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se rechacen las críticas vertidas en materia de intereses, confirmándose que se le adicione al capital de condena los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde la fecha del hecho (día del accidente) y hasta el momento del efectivo pago.

5. C ostas:

Respecto a la condena en costas, se agravia el codemandado, Roberto Horacio Bugallo, porque se le han impuesto las costas en el orden causado.

Es sabido que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la doctrina del hecho objetivo de la derrota. “La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber de condenar al derrotado (cfr.Chiovenda citado por Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T 1, pág. 280 y ss.).

No obstante, la 2da. parte del art. 68 señala que: “sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”. Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición que librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits. Código Procesal., t. II B, pág. 52).

Estimo que no existen razones en el caso que justifiquen apartarse del principio citado por lo tanto he de hacer lugar a estos agravios, y en consecuencia, imponer las costas en lo relativo al Sr. Bugallo a la actora por resultar vencida (art. 68 CPCCN).

Por otra parte, con relación a los agravios de la citada en garantía en cuanto reclama que la sentencia recurrida omitió decidir sobre la incidencia acerca de la falta de cobertura de la citada en garantía Zurich Compañía de Seguros S.A. que determinará la representación y patrocinio letrado de sus representadas, y que en ese sentido se omitió imponerle las costas como vencida en dicha incidencia, que resultó previa al trámite de autos.

Tratándose lo solicitado -no fue materia de estudio en la sentencia de grado (art.278 CPCCN)- de correspondencia epistolar previa a la iniciación de la demanda se entiende de manera razonable que están comprendidas en las costas de la condena efectuada.

Resulta irrazonable sostener que todas las cuestiones previas a la iniciación de la demanda van a ser consideradas una etapa susceptible de honorarios.

La única etapa previa a la demanda y que por otra parte resulta obligatoria y no voluntaria -mediación- sólo conlleva el pago de los correspondientes honorarios determinados por ley. (arts. 35 y 37 ley 26.589)

Es por ello que no corresponde hacer lugar a estos agravios.

XV. Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada sólo en cuanto a las costas generadas por la actuación del codemandado, Roberto Horacio Bugallo, las que se imponen en ambas instancias a la parte actora por resultar vencida y confirmar todo lo demás en cuanto fue motivo de agravios. Las costas de alzada se imponen a los demandados apelantes vencidos a excepción de lo ya reseñado (arts. 68, 163 inc. 8 CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Díaz Solimine y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

OMAR DIAZ SOLIMINE.

MAURICIO LUIS MIZRAHI –

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Agostode 2014.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada sólo en cuanto a las costas generadas por la actuación del codemandado, Roberto Horacio Bugallo, las que se imponen en ambas instancias a la parte actora por resultar vencida y se confirma todo lo demás en cuanto fue motivo de agravios. Las costas de alzada se imponen a los demandados apelantes vencidos a excepción de lo ya reseñado.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN).

Fecho, devuélvase.

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