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El examen de la controversia -cobertura del tratamiento de fertilización- no deviene abstracto por el hecho de la concepción de un hijo

FertilizacionPartes: B. L. F. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 26-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-88395-AR | MJJ88395 | MJJ88395

El examen de la controversia -cobertura del tratamiento de fertilización asistida- no deviene abstracto por el hecho de la concepción de un hijo de los accionantes, toda vez que, de haber mediado tratamiento, el mismo no fue cubierto por la obra social demandada.

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Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución apelada y condenar a la demandada a otorgar a los actores la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad prescriptos, con el alcance, en los términos y con las limitaciones impuestas por la Ley 26.862 y su dec. 956/13 , en tanto el examen de la controversia no devino abstracto por el mero hecho de la concepción de un hijo de los accionantes, toda vez que, de haber mediado tratamiento de fertilización asistida, el mismo no fue cubierto por la demandada, rechazándose en consecuencia que en el caso concreto los actores ya no tengan interés jurídico susceptible de protección legal actual ni, por lo tanto, que no subsista materia justiciable, es decir que tienen pleno derecho a requerir una sentencia de condena que ordene el otorgamiento de lo reclamado y pedir su ejecución en caso de incumplimiento.

Fallo:

Buenos Aires, 26 de junio de 2014.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora a fs. 113/114 cuyo traslado fue contestado a fs. 119/127, contra la sentencia definitiva de fs. 109/112, y

CONSIDERANDO:

I. La Sra. L.F.B. y el Sr. A.H.V. iniciaron la presente acción contra Swiss Medical SA con el fin de obtener la cobertura económica del 100% del tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI, prescripto por su médico tratante.

Los accionantes relataron que, ante la imposibilidad de lograr un embarazo en forma natural, y debido a que padecen infertilidad se les indicó la realización de nuevos tratamientos de alta complejidad (cfr. fs. 26/30).

En consecuencia, y atento a la imposibilidad económica de afrontar su costo, efectuaron el reclamo ante la demandada en su carácter de afiliados.

Corrido el traslado de la demanda, SWISS MEDICAL contestó en los términos del escrito que luce a fs. 91/100 vta. Reconoció el carácter de afiliados de los demandantes pero negó, en síntesis, su obligación de brindar la cobertura solicitada desde que no se encuentra contemplada en la normativa vigente.

El Sr. juez de primera instancia rechazó la demanda y aplicó las costas por su orden (art. 68, 2º párrafo, del CPCCN) (cfr. fs. 109/112).

Tal pronunciamiento fue apelado por los actores a fs. 113/114 vta.

II. En primer lugar cabe manifestar que no existe controversia en cuanto a la afiliación de los actores, el diagnóstico médico de infertilidad y la prescripción del tratamiento de fertilización de alta complejidad a fin de obtener el embarazo.

A fs. 251 se corrió traslado a las partes respecto de la sanción de la ley sobre fertilización n° 26.862: 1) los actores no contestaron y 2) SWISS MEDICAL SA denunció el nacimiento de un hijo de los actores durante el transcurso del proceso y pidió, en consecuencia, se declarara abstracta la cuestión (cfr. fs. 254/255).

III.En primer lugar, y atento las particularidades procesales de la presente causa y el tema en debate, no es posible soslayar el criterio adoptado por el Máximo Tribunal, en el sentido de interpretar que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040 , 321: 3646, 328:4640 , entre otros; esta Cámara, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12.12.07 y Sala I, causa n° 10543/2006 fallada el 13.03.08 y sus citas de jurisprudencia; artículo 163, inciso 6º, del Código Procesal; Sagües, N.P. «Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo», t 3, págs. 429/430, Astrea, Bs. As., 1988).

Sentado ello, cabe reseñar algunas fechas en las que tuvieron lugar ciertos acontecimientos que resultan conducentes a fin de resolver la presente cuestión.

1)Inicio de la demanda: 24/11/10 (cfr. fs. 26/30).

2)Sentencia de primera instancia: 23/03/11, que rechazó la acción de amparo promovida (cfr. fs. 109/112).

3)Recurso de apelación interpuesto por los actores: 30/03/11 (cf. fs. 113/114 vta.).

4)Sentencia de Cámara, Sala II: 10/08/11, confirmatoria de la de primera instancia (cfr. fs. 132/135 vta.).

5)Se concede el recurso extraordinario interpuesto por los actores (fs. 233) y se eleva la causa a la CSJN, quien dejó sin efecto la sentencia de la Sala II y ordenó dictar nuevo pronunciamiento (cfr. fs. 241).

6)Swiss Medical denunció el nacimiento de un hijo de los actores y pidió se declarara abstracta la cuestión (cfr. fs. 254/255).

Ahora bien, de los hechos reseñados se puede observar que el objeto de la pretensión del presente juicio se ha cumplido con el nacimiento de un hijo de los accionantes el 17/4/12 (cfr. fs.254/255).

No obstante ello, y así planteada la cuestión, el examen de la controversia no devino abstracto por el mero hecho de la concepción de un hijo de los accionantes, toda vez que, de haber mediado tratamiento de fertilización asistida, el mismo no fue cubierto por la demandada (cfr. esta Sala causa n° 6881/11 del 3/6/14).

En este orden de ideas, y a fin de garantizar el derecho a la salud invocado por los actores mediante la cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad reclamados, resulta necesario el dictado de una sentencia definitiva que se pronuncie acerca de su derecho, máxime cuando la accionada denegó tal cobertura integral con anterioridad a la promoción del juicio, postura que mantuvo hasta el dictado de la ley de fertilización. En síntesis, no puede afirmarse en el caso concreto que los actores ya no tengan interés jurídico susceptible de protección legal actual ni, por lo tanto, que no subsista materia justiciable, es decir que tienen pleno derecho a requerir una sentencia de condena que ordene el otorgamiento de lo reclamado (y así dar certeza al alcance de las obligaciones que le corresponden) y pedir su ejecución en caso de incumplimiento (cfr. Sala II, doct. Causa n° 4983/02 del 21-8-03; Sala I, causa n° 5866/03 del 18-4-06).

IV. Los motivos jurídicos desarrollados precedentemente, las circunstancias fácticas señaladas en el Considerando I) de la presente y la documental adjunta (cfr. fs. 2/24) conducen a la revocación del fallo apelado, en virtud de la aplicación de la nueva ley 26.862 de «Reproducción Médicamente Asistida» (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio de 2013 (art. 3° del Código Civil) que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida (conf.artículo 1°), tanto de baja como de alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (artículo 2°), debiendo las obras sociales y entidades de medicina prepaga incorporarlas como prestaciones obligatorias para sus afiliados o beneficiarios determinando su inclusión en el PMO (artículo 8°) (art. 8 del dcto. reglamentario 956/13).

Por ello, SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada y condenar a Swiss Medical SA a otorgar a la Sra. L.F.B y al Sr. A.H.V. la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad prescriptos, con el alcance, en los términos y con las limitaciones impuestas por la Ley 26.862 y su decreto 956/13. Las costas de primera instancia y de Alzada se distribuyen en el orden causado atento las particularidades que exhibe la causa (art. 68, segunda parte del CPCCN).

Por su actuación en primera instancia (art. 279 del CPCCN), teniendo en cuenta el mérito, eficacia y extensión de la labor desarrollada, las etapas procesales cumplidas y la trascendencia jurídica, moral y económica de la causa, regúlanse los honorarios profesionales del Dr. Pablo Leonel Liberman (letrado patrocinante de los actores) en la suma de ($.) y los de la Dra. Andrea Eliana Torres (letrada apoderada de la demandada) en la suma de ($.) (arts. 6, 9 y 36 ley 21.839 y ley 24.432).

Por las tareas profesionales desarrolladas en Alzada por el Dr. Pablo Leonel Liberman y por la Dra. Andrea Eliana Torres se regulan sus honorarios en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente (art. 14 ley arancelaria vigente).

Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18-11-2013, deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13 -B.O. 17/10/13-)».

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.

Graciela Medina Ricardo

Gustavo Recondo

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