fbpx

Procede la demanda de resolución de contrato y daño punitivo contra la empresa que incumplió en la entrega de la casa prefabricada prometida

Beneficios-las-casas-prefabricadas-modernasPartes: Ibazeta Gajardo Claudio Blas Robinson c/ Constructora Monteverde y Viviendas Mendoza S.R.L. s/ rescisión de contrato

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 4-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-87676-AR | MJJ87676

Procedencia de la demanda de resolución de contrato y daño punitivo contra la empresa constructora que incumplió en la entrega de la casa prefabricada prometida al actor.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que admitió la demanda por resolución de contrato deducida contra le empresa constructora demandada, pues surge acreditado que esta última no cumplió con la entrega de una vivienda prefabricada al actor , a pesar de haber recibido en tiempo oportuno las cuotas pactadas , y habérsela emplazado para que cumpliera con la entrega convenida.

2.-Cabe mantener el fallo en cuanto hizo lugar al daño punitivo reclamado, en razón de haber existido una conducta reprochable de la empresa demandada al no cumplir con la obligación que asumió, dilatando injustificadamente la entrega de la vivienda prefabricada a la que se comprometió, a pesar de haber recibido la contraprestación pertinente .

3.-La tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios , situación que se acrecienta aun más con los fenómenos de globalización económico y la irrupción de las técnicas de marketing , junto a la evolución de la publicidad y a la revolución de las comunicaciones.

4.-El actor comprador fue el único que cumplió con lo pactado, y a pesar de las clausulas contenidas en el contrato se advierte el aprovechamiento que pretendió la parte vendedora , incluyendo cláusulas abusivas, máxime cuando no ejercitó ninguna de las acciones que unilateral y potestativamente se acordó, en un claro aprovechamiento de la parte más débil en la contratación que , por lo demás, justificó la obligación de pago que asumió esperanzado en obtener una casa prefabricada de acuerdo a un marketing publicitario impactante.

Fallo:

En Mendoza, a los cuatro días del mes de agosto de dos mil catorce , reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deli-berar para resolver en definitiva los autos n° 3523 / 50467 caratulados » IBAZETA GAJARDO, CLAUDIO BLAS ROBINSON c/ CONSTRUCTORA MONTEVERDE y VIVIENDAS MENDOZA S.R.L. p/ RESCISION DE CONTRATO , origi¬narios del 1° Juzgado de Gestión Asociada, de la Circunscrip¬ción Judicial, venidos a esta instan¬cia en virtud de los recursos de apelación interpues¬tos a fs. 163 y 167 contra la sentencia de fs.148

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs.171, quedando los autos en estado de resolver a fs. 193.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. STAIB, MASTRASCUSA , COLOTTO .

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del C.P.C., se plantea¬ron las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

1°) En la sentencia que se glosa a fs. 148 / 154 , la iudex a-quo , admitió la demanda que por resolución de contrato había promovido el sujeto activo de la litis contra le empresa demandada, considerando que esta última no cumplió con la entrega de una vivienda prefabricada , a pesar de haber recibido en tiempo oportuno las cuotas pactadas , y habérsela emplazado para que cumpliera con la entrega convenida . Desestimó los daños y perjuicios derivados de la resolución, consistentes en la posibilidad de recibir un canon de alquiler por la mentada casa ,por tratarse de un daño eventual e hipotético, haciendo lugar al daño punitivo dispuesto por el art.52 bis de la ley N° 24.240, y determinando la tasa de interés que consideró aplicable al monto de condena . Impuso las costas del proceso según el éxito y rechazo de la pretensión ejercitada, y reguló los honorarios de los profesionales y martillero intervinientes.

2°) El decisorio fue recurrido por la parte demandada a fs. 163 y por el demandante a fs. 165, en ambos casos a través de sus respectivos apoderados.

3°) La empresa «VIVIENDAS MENDOZA S.R.L. » a través de su mandatario, adjuntó el libelo recursivo a fs. 171 / 173 impetrando la revocación del fallo en los dispositivos I y III a efectos de que , en su lugar, se disponga el rechazo de la demanda en todos sus términos . Después de reseñar sucintamente los fundamentos que tuvo la iudex a-quo para arribar a la conclusión que objeta, aduce que esta incurrió en una errónea interpretación de los hechos invocados al trabarse la litis, al tener por acreditado que el Sr IBAZETA GAJARDO abonó con anterioridad al 26 /08 / 2008 la suma de $ 14. 900 cuando en realidad debió descontar de ese importe la suma de $ 3.900 que correspondía a la platea de hormigón donde iba a ser apoyada la vivienda prefabricada , que no formaba parte del precio convenido, por lo que en realidad, a la fecha indicada, el comprador había incumplido con la obligación a su cargo, funcionando a plena la cláusula de caducidad prevista en la contratación , que facultaba a su representada a exigir de inmediato el pago del saldo de precio adeudado , perdiendo el Sr. IBAZETA las sumas abonadas en concepto de indemnización a favor de » VIVIENDAS MENDOZA S.R.L.» . Manifiesta también, que la sentenciante efectuó una incorrecta interpretación del régimen legal previsto en los arts.3 y 37 de la ley 24 240 ( L.D.C.) que la ha llevado a plasmar una conclusión disvaliosa , insistiendo en las diferencias que existían entre el precio de la vivienda y el importe correspondiente a la » platea «, que no integraba el precio de la misma . Finalmente considera improcedente la admisión del rubro » daño punitivo» previsto en la L.D.C. al no verificarse en el caso particular gravedad o dolo en su representada , por un abuso de posición de poder , con menosprecio de derechos individuales o de incidencia colectiva . Hace reserva del CASO FEDERAL y pide costas.

4°) El actor apelado contesta los agravios a fs. 175 / 177 en los capítulos I y II , y expone a su vez los agravios que le causa el decisorio , por el rechazo cualitativo y cuantitativo del rubro calificado por la a-quo como » lucro cesante » por pérdida de la percepción de alquileres , cuando en realidad lo invocado fue por «pérdida de chance «. Manifiesta a esos fines que «el centro distintivo entre ambas denominaciones , radica en la menor o mayor posibilidad de obtención de las ganancias respectivamente , y para aplicar tal pauta , se debe realizar un juicio de probabilidades que determine qué es lo procedente : a) para admitir la «pérdida de chance» se analiza la frustración de la posibilidad de obtener ventajas ; b ) mientras que en el caso del «lucro cesante» se estudia el fracaso de ellas » . Cita jurisprudencia, y afirma que acreditó en autos los recaudos contenidos en el art. 521 del Cód.Civ que determina la procedencia del rubro , toda vez que el daño ( alquileres ) es una consecuencia mediata de la obligación incumplida en forma maliciosa por parte del deudor , maliciosidad que surge de la conducta asumida por la empresa demandada, de no realizar la prestación, a pesar de haber recibido la contraprestación pertinente . Resalta que la a-quo lo puso de manifiesto al calificar la conducta de la demandada como » grave , negligente , dilatoria , merecedora de la sanción punitiva » , violentando en forma consciente la obligación asumida . Efectúa luego un análisis de la chance perdida, cita jurisprudencia y pide costas.

5°) Los agravios son contestados por la actora apelada a fs 182 / 184 solicitando, por las razones que expone, el rechazo de los mismos , con costas .

A fs. 188 dictamina el Sr FISCAL DE CAMARAS en sentido favorable a la aplicación de la ley 24.240 ( L.D.C.) a los presentes autos , quedando el proceso en estado de resolver .

6°) Por razones de método, y dadas las consecuencias que pueden derivarse de los agravios expuestos , analizaré en primer término las quejas de la parte demandada y luego las del actor recurrente.

A) Recurso de » VIVIENDAS MENDOZA S.R.L.» : que cuestiona en primer término la resolución contractual que admitiera la iudex a-quo , aceptando las razones que invocara el Sr IBAZETA GAJARDO al formular su demanda.

Tratándose en el subiuditio de una resolución contractual, se hace necesario efectuar unas aclaraciones preliminares, que resultaran determinantes para justificar la conclusión que propondré a mis distinguidos colegas de Cámara.

a) Interpretar un contrato o negocio jurídico, implica desarrollar una actividad lógica , encaminada a desentrañar y fijar el significado de las manifestaciones negociales, que a través de cláusulas o estipulaciones, han precisado los intervinientes . Ello es así, pues el contrato no es una suma de cláusulas , sino un conjunto orgánico cuyas cláusulas deben interpretarse de modo coherente , como un todo integral , cuyo contenido , espíritu y sentido es uno.

b) La segunda reflexión a extraer es que, las cláusulascontractuales, son interdependientes y, por ello , no pueden ser valoradas de un modo aislado, pues se funden en la unidad del contrato , constituyendo para las partes una ley a la cual deben someterse ( art. 1197 del Cód. Civil) pues los pactos se hacen para ser cumplido ( pacta sum servandae ) . Por ello , la interpretación del contrato no puede limitarse al análisis de los términos en que se haya redactado, pues es necesario indagar la voluntad real a través de los elementos de juicio que permitan demostrar la intención común, y establecer en concordancia con ella , la finalidad perseguida ( Cam. Nac. Com Sala C, mayo 19 – 1995 en La Ley 1998 – D- 638 ; idem Cam 1° Civ. y Com San Juan, febrero 27 – 1997 en Voces Jurídicos 1998 – 2 – 151 ).

c) La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito impulsor inicialmente considerado como la » razón » o el » sentido » para contratar , lo que implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos durante el curso del contrato y hasta su extinción . Las circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o utilidad en la subsistencia del contrato ( Cam . Nac. Civ. Sala A marzo 27 – 1995 en E.D. 167 – 213 )

d) Por el principio de la buena fe que debe presidir toda vinculación contractual ( art. 1198 del Cód. Civ ) los contratos obligan a los intervinientes no solo a lo que formalmente expresan , sino a todas las consecuencias que están virtualmente comprendidas en ellos . La observancia de la buena fe significa que el acreedor no debe pretender mas , en el ejercicio de su pretensión , ni el deudor debe rehusarse a dar menos , en el cumplimiento de su obligación , de lo que exige el sentido de la probidad , habida cuenta de la finalidad del contrato ( Conf . MESSINEO » Doctrina del Contrato » , citado por GARRIDO y ANDORNO en » Reforma al Código Civil – Ley 17.711 , comentada ed. 1968 , t I pág.164 ). La buena fe es una regla de interpretación y por tanto , ayuda a desentrañar el sentido de lo acordado . Como regla hermenéutica es objetiva , puesto que el standart no se refiere a lo que las partes entendieron efectivamente , sino a lo que pudieron entender c onforme a lo que es ordinario que entiendan ( Comp. a RICARDO LORENZETTI en » Tratado de los Contratos – Parte General » pág 148)

e) La voluntad real y concreta del negocio jurídico debe ser reconstruida , atendiendo al comportamiento anterior , simultáneo y posterior a la celebración de quienes lo otorgaron ( art 218 inc. 4° del Cód. de Comercio ). De ahí que, si de resolución contractual se trata, será fundamental armonizar las disposiciones y contenidos de los arts. 510 y 1204 del Cód. Civil, en lo que hace a las exigencias a valorar para determinar si su procedencia debe o no ser receptada.

La queja puntual de la Empresa demandada, reposa en un aspecto totalmente improcedente, desvirtuada además por las pruebas que se rindieron con esa finalidad . En efecto, para desvirtuar el incumplimiento que le imputó el Sr IBAZETA GUARJARDO al empresa que representa no tuvo en cuenta la sentenciante que el comprador no canceló la obligación a su cargo de abonar la suma de $ 14900 antes del 26 / 08 / 2008 efectuando una interpretación errónea de lo convenido, al sostener que de los recibos acompañados debía deducirse el importe de $ 3900 fijado para la construcción de la platea . Las pruebas instrumentales aportadas – no desconocidas por la parte demandada – esto es, presupuesto de fecha 25 / 03 / 08 ( fs. 12 ) y contrato de compraventa del 26 / 03 / 08 ( fs. 6 / 7 ), con el detalle de la » construcción modelo industrializado » ( fs.8 ) y plano ( fs 9) , le dan razón al actor, pues en el presupuesto se indica como valor de la vivienda ( casa ) el importe de $ 22.900 y se indica seña $ 3000 y platea 6, 70 m x 6.70 m $ 3900 .En cambio en el contrato se estipuló como valor de la vivienda la suma de $ 29.800, la que debía ser cancelada mediante dos entregas de $ 14.900 cada una , la primera con vencimiento antes del 26 / 08 / 08 y la restante contra la entrega de la casa prefabricada ( cláusula 2°)

La demandada recurrente insiste a porfía que el importe convenido por la construcción de la platea ($ 3900) no formaba parte del precio convenido por la casa, esto es , $ 29. 800. No le asiste razón, ya que si se compara el presupuesto que en fotocopia se glosa a fs. 12 , con el contrato de fs. 6 / 7, con el detalle de la construcción y plano de fs. 8 / 9, fácilmente se advierte que el Sr IBAZETA GALLARDO optó por la solución que la misma empresa demandada consignó en el responde ( ver fs. 52 , pto 1° en especial renglones diecinueve a veintinueve ) al afirmar que » … el cliente puede decidir asentar la vivienda en un lugar que ya cuenta con la base de hormigón necesaria , o bien puede realizarla por su cuenta . En el presente caso el cliente contrató con mi mandante la construcción de dicha base o platea , abonando para ello la suma de $ 3900 inclusiva ( debió decir incluyendo) tanto de (los) materiales como la mano de obra , conforme recibo obrante a fs 13 de autos «

Lo expuesto tiene una base instrumental sólida , pues si al precio original de la casa consignado en el presupuesto de fs.12 ( $ 22.900) se la adicionan el importe de la » seña » ( $ 3000) y la suma por la construcción de la » platea» ( $ 3900) , da como resultado la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS ( $ 29.800) , que es la figura en el contrato suscripto un día después de la fecha del presupuesto . No puede , por tanto, la parte demandada ponerse en contradicción con sus propios actos , alterando la doctrina de los actos propios , que preserva la garantía constitucional del derecho de propiedad, y el principio de la seguridad jurídica , acerca del cual la C.S.J.N ha precisado : » Que por ser una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico , cuya tutela incumbe a los jueces , se le ha de reconocer jerarquía constitucional » ( Fallos t . 242 – 501 ; 252 – 134 Rev. La Ley 96 – 280; 106 – 786 ; 109 – 666 , entre varios mas )

La conducta asumida por » VIVIENDAS MENDOZA S.R.L » al trabarse la litis y en el memorial que presentara en la Alzada , implica ponerse en contradicción con sus propios actos , ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz . Con mayor razón ponderando las consecuencias subsiguientes a la celebración del contrato, donde la demandada siguió percibiendo importes posteriores a la suma acordada en la cláusula segunda , sin reservas de ninguna especie, incumpliendo con las obligaciones asumidas a su cargo , y sin hacer valer las cláusulas resolutorias que insertó en el contrato , a pesar de no desconocer haber recibido la C.D. de fs. 34 donde se detallaban aspectos de la contratación, sumas entregadas y el emplazamiento del art. 1204 del Cód. Civil ( art. 168 inc.1° en función con el 182 ambos del C.P.C.).

En cuanto al alcance y efectos que la mentada norma exige para la procedencia de la resolución del contrato , comparto los fundamentos y conclusión que contiene la sentencia venida en revisión, expuestos en los considerandos III y IV, por ajustarse legalmente a la sanción que corresponde a la parte incumplidora del negocio jurídico, y la legitimación y derecho que le cabe al actor , para promover la resolución judicial de la contratación .Contrariamente a lo sostenido por la Empresa demandada recurrente , la Sra. Juez de la instancia precedente encuadró los hechos de la controversia en la normativa aplicable , imponiéndose la confirmación de la conclusión que plasmó en este aspecto .

Lo expuesto basta sin más para confirmar – insisto – la sentencia en lo que hace a la resolución contractual invocada por el Sr IBAZETA GAJARDO , independientemente incluso de la aplicación o no de la (L.D.C) , compartida por el Sr Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 188. Empero, como la apelante ha señalado como agravio aspectos referidos a la ley 24240 ( L.D.C.) , me referiré a ellos para demostrar la inconsistencia de la queja .

Cábeme señalar en relación a la aplicación de la ley citada , que el análisis de las disposiciones procesales que aquella contiene, revela un avance a favor del consumidor respecto de las relaciones jurídicas del Derecho adjetivo común .El art.42 de la Constitución Nacional reconoce los derechos de uso y consumo al estatuir : » Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho , en la relación de consumo , a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos , a una información adecuada y veraz ; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno …La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos , y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas , en los organismos de control «. Se trata de una cláusula temáticamente amplia, porque procura asumir la problemática del uso y consumo desde distintos ángulos ( educación , salud , seguridad , economía ) y jurídicamente heterogénea, porque comprende cuestiones tradicionalmente reguladas por el Derecho Privado ( vgr. relación consumidor fabricante , relación consumidor oferente ) y aspectos propios del Derecho Público ( vgr. regulaciones macro económicas sobre monopolios , normas educativas, etc. ) . La cláusula ofrece distintas instancias de captación intelectiva que se proyectan – entre otros ámbitos – sobre la identificación de los destinatarios primarios , sobre los sujetos habilitados y obligados en función de las pretensiones reconocidas, y aun sobre la fuente jurídica de la regulación …» ( Conf. HORACIO D. ROSATTI » La relación de consumo » y su vinculación con la eficaz protección de los derechos reconocidos por el art. 42 de la Constitución Nacional » en Revista de Derecho Privado y Comunitario » 2012 – 1 dirigida por EDUARDO ALEGRIA y JORGE MOSSET ITURRASPE , ps. 77 y sgtes.).

La ley fija un amplio espectro de aplicación subsidiaria de leyes y principios jurídicos de otros ordenamientos normativos. El art.3° da solución a los problemas de aplicación de la ley para ser buscada en » otras normas que resultan compatibles con la finalidad de protección del consumidor y del sistema procesal de la ley especifica» . Cabe precisar que en los procesos reglados » se cruzan en intima relación , cuestiones de interés público y de orden civil en el proceso administrativo, y al mismo tiempo en el proceso civil , cuestiones subjetivas y publicisticas » ( Conf. REYES ORIBE , ANIBAL – IRAOLA FRANCISCO en » Cuestiones Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor » Revista de Derecho Privado y Comunitario » , pág. 293)

Lo que resulta palpable es que esta amalgama de principios y reglas jurídicas , tiene por objetivo la defensa del consumidor , asegurando al propio tiempo, el equilibrio del debido proceso y la legítima defensa del proveedor imputado. Cabe señalar que la interpretación de la extensión que asumen las partes en la celebración de un negocio jurídico, debe ser efectuada con sustento en el derecho de la seguridad , previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios, dado que la incorporación vocablo seguridad en la carta magna es una decisión valorativa que obliga fundamentalmente al prestador de un servicio u obligación – en este caso – la empresa demandada como constructora de una vivienda prefabricada » , encaminada a satisfacer las aspiraciones o derechos que le corresponden al comprador , máxime cuando este debe aceptar cláusulas predispuestas por VIVIENDAS MENDOZA S.R.L . La noción de seguridad, trata de impedir que el poder de dominación de una parte en la relación contractual, no afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad, es decir el consumidor y el usuario.

El criterio general de interpretación en materia de Derechos del Consumidor, que surge de los arts. 3 y 37de la ley 24240 es que en la duda debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor.Este principio no solo se refiere a la interpretación del derecho, sino también en los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional . La tutela general del derecho del consumidor , se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios , situación que se acrecienta aun más con los fenómenos de globalización económico y la irrupción de las técnicas de marketing , junto a la evolución de la publicidad y a la revolución de las comunicaciones ( Conf. PICASSO – VAZQUEZ FERREYRA (directores ) en Ley de Defensa del Consumidor : comentado y anotada » , Bs As . La Ley 2009 , t I ps 59 / 60 ; idem OSVALDO ALFREDO GOZAIN , en » Derecho Procesal Constitucional – Protección constitucional del usuario y consumidor » , ed. 2005 , ps 448 y sgtes ).

La C.S.J.N ha precisado a esos fines que: «… la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, sancionada por el Congreso dentro de las facultades otorgadas por el art. 75 inc.12 de la Constitucional Nacional , otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales , los consumidores , recomponiendo con un sentido ético de justicia y de solidaridad social , el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios , que se verán afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana , por lo que debe entenderse la misma como integrante del derecho común en la medida que resulte complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio » ( in re : » Flores Automotores S.A….» diciembre 11- 2001 AR / JUR / 4571 / 2001).

En el presente caso no me caben dudas en cuanto que al actor comprador , le alcanzan los principios expuestos , pues fue el único que cumplió con lo pactado ya pesar de las clausulas contenidas en el contrato, se advierte clara y contundentemente el aprovechamiento que pretendió la parte vendedora , incluyendo cláusulas abusivas que no tuvieron , por suerte , el alcance que improcedentemente por cierto quiso acordarles , máxime cuando no ejercitó ninguna de las acciones que unilateral y potestativamente se acordó en un claro aprovechamiento de la parte más débil en la contratación que , por lo demás justificó la obligación de pago que asumió esperanzado en obtener una casa prefabricada de acuerdo a un marketing publicitario impactante .

Lo expuesto me lleva a afirmar que , contrariamente a lo señalado por la demandada recurrente , la iudex a-quo aplicó correctamente no solo la normativa de fondo ( arts. 510 , 1201 , 1204 y concs del Cód. Civil ) sino también las consecuencias prácticas que emanan de una correcta interpretación de los arts. de la Ley 24240 , en especial el 3 y 37.

La fundamentación precedente sirve también para desestimar el último motivo de agravio, referido a que no resultaba procedente la admisión del rubro «daño punitivo » que prevé la L.D.C. Comparto en este aspecto las fundadas razones expuestas por la sentenciante en el considerando VII de fs. 252 / 253 vta., en razón de haber existido una conducta reprochable de la Empresa demandada al no cumplir con la obligación que asumió , dilatando injustificadamente la entrega de la vivienda prefabricada a la que se comprometió , a pesar de haber recibido la contraprestación pertinente . Esto tiene su correlato en las vicisitudes que siguieron a la celebración de contrato donde el demandante de autos reclamó insistentemente a VIVIENDAS MENDOZA S.R.L la entrega de la vivienda con resultado negativo. Esa conducta negligente y omisiva asumida por la Empresa demandada hace perfectamente viable la sanción que prescribe el art. 52 bis de la ley 24240 , la que por lo demás resulta bastante equitativa, teniendo en cuenta el grado de incumplimiento de la parte demandada .

B ) Recurso del Sr IBAZETA GAJARDO : agraviándose del rechazo cualitativo y cuantitativo del rubro » daños y perjuicios » que solicitara como consecuencia de la no entrega de la vivienda adquirida que le hubiera posibilitado alquilarla en el mercado locativo ( cap. VI , ap. 2° de la demanda , fs. 43 vta ).

La Sra. Juez de la instancia precedente desestimó el reclamo considerando que el daño al que calificó como » lucro cesante » no había sido acreditado por el reclamante ( considerando VI de fs. 151 vta. » in fine » / 152 vta ).El quejoso para desvirtuar ese razonamiento dirimente de la sentencia cuestiona la calificación dada por la a-quo al perjuicio , aduciendo que se trataba de una pérdida de chance y por eso mismo debió ser admitido .

La queja es formal y sustancialmente improcedente. Lo primero porque el reclamo adoleció en su formulación de claridad y no fue calificado por el Sr IBAZETA GAJARDO como » pérdida de chance » sino como utilidad dejada de percibir al no poder haber alquilado la vivienda cuando debió ser entregada , lo que constituye claramente un » lucro cesante » como acertadamente lo consignara la juzgadora de acuerdo a las facultades procesales que le acuerda el art. 46 inc 9° del C.P.C.. No existe en el libelo recursivo algún fundamento valido que permita vislumbrar error en la calificación dada por la sentenciante al reclamo genérico formulado. Las razones invocadas por el apelante solo muestran disconformidad con lo resuelto , mas no constituyen agravios en el sentido técnico del término , por lo que el recurso no puede ser admitido .Es que el » daño » debe ser cierto y actual . En el Diccionario de la Real Academia Española , cierto deviene del latin » certus » , es decir , lo conocido como verdadero , seguro , indubitable . En cuanto al término » actual » del latin » actualis » es lo presente , en el mismo momento , que existe , sucede o se usa en el tiempo de que se habla ( ed. 1970 pág. 300 y pág. 20 , respectivamente ).

Para ALFREDO ORGAZ » … el Código da al daño , relativamente a la responsabilidad civil, una significación más precisa y limitada : significa el menos cabo de valores económicos o patrimoniales , en ciertas condiciones ( daño material , art. 1068 ) , o bien, en hipótesis particulares , la lesión al honor o a la afecciones legitimas ( daño moral , art. 1078 ).Solo en este sentido especial y estricto debe entenderse el principio antes señalado de que no hay acto ilícito punible , a los efectos de la responsabilidad civil , sin daño causado ( art. 1067 ) ( » El daño resarcible » , ed. 1967 , 3° ed.ps 17 y sgtes )

La petición efectuada por el demandante de autos en un sentido abstracto, fue la posible percepción de alquileres que podría haber obtenido al alquila la vivienda prefabricada de haberse entregado esta en tiempo oportuno . Y esa pretensión alude a la utilidad dejada de percibir por el cobro de alquileres lo que evidentemente constituye un » lucro cesante » y no pérdida de chance como pretende hacer ver en el memorial, realizando una esforzada y novedosa argumentación que no se compadece ni con lo consignado y menos con prueba convincente y concluyente que demuestra el posible perjuicio que invoca como base de su reclamo .

La » chance » se configura cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida . La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible ( Conf. MATILDE ZAVALA de GONZALEZ en «Resarcimiento de daños «, 2° ed. 1993 , pág. 441, Sup. Corte de Justicia de Mendoza , Sala I , L.S. 258 – 301 , 300 – 222 , 322 – 120 , entre varios mas ) .

Se ha precisado también que la » chance» se encuentra a mitad de camino entre lo eventual o hipotético y el daño cierto ( Conf. MOSSET ITURRASPE en «Frustración de una chance por error de diagnostico » pág. 475 ) .Es decir que se advierte en este tipo de indemnización una mezcla de certeza e incertidumbre – certeza en el sentido de que no haber mediado el evento dañoso dado por el incumplimiento de la parte vendedora , el damnificado habría mantenido una esperanza que le permitiera en lo futuro aspirar a algún tipo de ingreso ; incertidumbre en punto a que , si se hubiera mantenido la situación – en el sub judice la entrega de la vivienda prefabricada – la ganancia o utilidad se hubiese producido efectivamente (Comp.a CAZEAUX en » Daño actual , daño futuro, daño eventual o hipotético » en Temas de Responsabilidad Civil » , ps 23 y 24 ).

En autos no existe prueba alguna que justifique la intención que tenía el Sr IBAZETA GAJARDO de adquirir la vivienda prefabricada para ponerla luego en el mercado locativo. Por el contrario , de sus propias manifestaciones emerge que la adquisición la efectuó con ayuda de familiares teniendo como intención la de habilitarla y no de alquilarla .Su pretensión, además de ambigua, no reconoce un sustento probatorio eficiente que permitiera acceder o admitir el reclamo. La sentencia venida en revisión luce justa y adecuada a la normativa procesal y sustancial aplicable, imponiéndose su confirmación .Voto en esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GRACIELA MASTRASCUSA y GUSTAVO COLOTTO, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR STAIB DIJO

7°) Las costas de esta instancia deben serle impuestas al actor y a la parte demandada en cuanto resultan vencidos en los recursos que interpusieron ( arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. GRACIELA MASTRASCUSA y GUSTAVO COLOTTO, adhieren al voto que antecede

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 04 de agosto de 2014

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°- Desestimar las apelaciones impetradas a fs. 163 por la empresa demandada y a fs. 165 por el demandante de autos y, por ello confirmar la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 148 / 154, de fecha 07 de octubre de 2013.

2°) Imponer las costas de Alzada a cada parte recurrente en lo que resulta vencida, por ser de ley .

3°) Regular los honorarios de segunda instancia a los profesionales : ESTEBAN GARCES en la suma de ($.) , ELEONOR ETCHELOUZ en la suma de ($.), AGUSTIN RICARDO ALEMAN en la suma de ($.) y a AGUSTIN ALEMAN en la suma de ($.)

Notifíquese y bajen.-

Dr. Alberto Luis Staib

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dra Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: