Arquitecto y constructores deben indemnizar el daño moral causado por el cumplimiento defectuoso del contrato de locación de obra

shutterstock_127979021Partes: Muñoz Norberto Héctor c/ Llano Leónidas Rodrigo y otro s/ daños y perjuicios – ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 23-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87336-AR | MJJ87336

Es procedente la indemnización por gastos de alquiler, que deberán cubrir los constructores de una obra y el arquitecto demandados por vicios en la construcción de un inmueble destinado a vivienda familiar, pues los arreglos en casi todos los ambientes no pueden realizarse con una familia habitando la casa. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor en razón del incumplimiento, por parte de los demandados, de un contrato de locación de obra suscripto entre las partes, mediante el cual se encomendó la ejecución de los trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar en un country, por considerar que con el correr de los años aparecieron variados deterioros que multiplicándose derivaron en la ruinosa situación actual de la vivienda, por la cual tanto la empresa constructora como el arquitecto deben responder.

2.-Resultan responsables, en los términos del art. 1646 del CCiv., los constructores de una obra y el arquitecto de la misma, por los daños y perjuicios derivados de las condiciones de ruina parcial de una obra, como consecuencia de los vicios de la construcción respecto de las instalaciones sanitarias y cloacales, así como por fisuras exteriores en el antepecho y otras fallas de construcción -constatadas en la pericia arquitectónica-. La ejecución defectuosa por inobservancia de las reglas técnicas del arte de construir y la violación de las normas legales o reglamentarias con vigencia en relación a una obra, son defectos graves que exceden la medida de las imperfecciones que se debe esperar de una construcción.

3.-Debe considerarse al contrato de locación de obra como la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se compromete a ejecutar una obra, material o inmaterial y la otra a pagar por dicha obra un precio en dinero, siendo su elemento determinante la obligación de resultado que asume quien se compromete a ejecutar la obra, por lo que se diferencia de la locación de servicio, donde se trata de un trabajo en dirección a un resultado pero independiente de su obtención.

4.-Resulta aplicable el art. 1646 del CCiv. (responsabilidad del constructor por ruina de la obra) a las construcciones a las que el hombre ha asignado como destino una larga duración, como por ejemplo la vivienda familiar. También, debe tenerse en consideración el concepto de ruina como vicio excesivo o grave que torne la construcción riesgosa o impropia para su destino y decoro como vivienda, puesto que este último se trata de un concepto jurídico y no técnico. Ruina no significa sólo caída de todo o parte del edificio, sino que se refiere a fenómenos menos graves que, de cualquier modo, modifican los elementos esenciales de la obra e influyen sobre la duración y solidez, comprometiendo su conservación.

5.-Corresponde otorgar fuerza probatoria al dictamen pericial que constató diversos vicios que contribuyeron al estado deplorable de un inmueble, cuando su contenido resulta demostrativo de las fallas de construcción que deterioraron el inmueble y que constituyeron ruina parcial del mismo, pues contribuyeron a su envejecimiento y lo tornaron impropio para su destino. Si bien el peritaje impugnado no reviste el carácter de prueba legal, el juez lo debe valorar conforme las reglas de la sana crítica, pero para apartarse de sus conclusiones debe tener razones muy fundadas ya que éstas emanan de quien tiene una incumbencia específica del campo del saber, técnicamente ajeno al hombre de derecho y para desvirtuarla es necesario traer elementos de juicio que permitan concluir eficientemente en el error o inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. Situación que no se advierte en el caso, en tanto las conclusiones de la experta resultan coincidentes con el resto de los elementos de prueba arrimados a las actuaciones.

6.-La responsabilidad de los arquitectos, ingenieros y constructores se halla comprendida en el campo más amplio de la responsabilidad de los profesionales liberales, no obstante se diferencia de la de otras profesiones en el sentido que, además de los principios generales de responsabilidad, también le son aplicables normas específicas que regulan el contrato de locación de obra, como los arts. 1646 y ss. del Código Civil. En general se admite que el arquitecto, el ingeniero y el constructor asumen obligaciones de resultado, aunque también se ha considerado que sólo es obligación de resultado la del constructor y el proyectista, pero no la del director de obra que sólo se obliga a vigilar y controlar.

7.-En el concepto de vicio de la construcción está incluido todo vicio de: i) mano de obra, ii) fabricación, iii) omisión de elementos o precauciones indicados por la técnica y la experiencia. Su existencia demuestra un incumplimiento de la obligación de resultado del constructor y la culpa del director de obra, quien debió controlar la correcta ejecución de acuerdo a las reglas del arte (conf. arts. 511 y 512 del CCiv.). No cabe duda que también debe seguirse la directiva del art. 902 del CCiv. que establece que ‘cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos’.

8.-Aun cuando fueran evidentes las fisuras o filtraciones en un inmueble, en tanto hayan sido progresivas, no puede considerarse que el actor conoció la causa atribuible a vicios de materiales o vicios de la construcción, pues no siendo técnico en la materia no se encontraba a su alcance conocerla; por ello, esos defectos quedan incluidos en el concepto de ruina parcial, y por ende, el plazo de prescripción, debe computarse desde la fecha del informe técnico que el actor acompaña a la demanda también para estos defectos de materiales y de construcción.

9.-Resulta procedente la indemnización por gastos de alquiler, que deberán cubrir los constructores de una obra y el arquitecto demandados por vicios en la construcción de un inmueble destinado a vivienda familiar, pues dada la magnitud de los trabajos que deben realizarse, con respecto a cañerías, desagües cloacales, reparaciones en baños, dormitorios, cocina, comedor, es decir en casi todos los ambientes de la vivienda, no puede sostenerse que esos arreglos puedan realizarse con una familia habitando la casa. No puede someterse al actor y a su familia a vivir en medio de una obra semejante, sin las comodidades a los que están acostumbrados, según su medio de vida, teniendo presente la amplitud del inmueble objeto de la acción.

10.-Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento o mala prestación de una actividad a la que alguien está obligado en razón del contrato y ese incumplimiento está directamente encaminado a satisfacer también un interés extrapatrimonial del acreedor, el daño será también directamente extrapatrimonial. Para cuantificarlo, debe atenderse a circunstancias tales como que la obra ruinosa por la cual se reclama se trata de la vivienda del actor y su familia. Teniendo en cuenta las características de los daños descriptos por la perito arquitecta -que constituyen ruina parcial y de los que dan cuenta las fotografías agregadas a estos autos-, así como los años transcurridos sin las consiguientes reparaciones, resultan circunstancias demostrativas por sí mismas de los padecimientos que debió sufrir la familia, los que superan las meras molestias o contrariedades de la vida cotidiana y resultan suficientes para acoger el resarcimiento del daño moral.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de mayo de 2014, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en los autos “MUÑOZ, Norberto Héctor contra LLANO, Leonidas Rodrigo y otro sobre Daños y perjuicios. Ordinario”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión litigiosa.

El Juez de la instancia anterior hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra los demandados Leonidas Rodrigo Llano y Saturnino Martínez Argüello por la suma de $ 206.000, con más los intereses que se computarán desde la fecha del informe técnico acompañado a la demanda (17 de febrero de 2009) respecto de la indemnización en concepto de daño material y desde la fecha de la demanda para el resto de los rubros admitidos, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez c/Transportes Doscientos Setenta S.A.” Las costas se impusieron a los demandados vencidos.

Apelan ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 399 y el demandado Leonidas Rodrigo Llano los expresa a fs. 402/415 y contesta los de la actora a fs. 417/419.

Se agravia el accionante por la distinción que efectúa el a quo entre vicios aparentes y vicios ocultos para considerar indemnizables sólo los ocultos, entendiendo esa parte que los aparentes también deben ser indemnizados.

El demandado Leonidas Rodrigo Llano se queja:1) Por el rechazo de la excepción de prescripción opuesta por su parte; 2) Considera que no existe la ruina en el inmueble y que falta la relación causal entre el daño y el incumplimiento; 3) Cuestiona la procedencia y considera excesivos los montos fijados en concepto de daños y perjuicios; 4) Cuestiona también la tasa de interés fijada en la sentencia por considerar que configura un enriquecimiento indebido; 5) Entiende que las costas debieron imponerse proporcionalmente de acuerdo al art. 71 del Código Procesal.

II.- La relación contractual.

La doctrina ha distinguido el contrato de locación de obra del de servicio en base a la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado. Así, se ha caracterizado a la locación de servicios por comprometerse el servicio con independencia del resultado; mientras que en la locación de obra lo que se promete es un resultado con abstracción de la exigencia que implique la obtención de ese resultado.

En este sentido se ha dicho que en el contrato de obra se promete un resultado determinado y en la de servicios una cantidad de energía tendiente también a una finalidad dada, pero independiente del resultado (Spota, Tratado de locación de obra, I, núm. 8, p. 24 y núm. 147, p. 272), aunque este autor además hace hincapié en la existencia o no de subordinación.

Por su parte, también se ha caracterizado al contrato de obra por su objeto en cuando la prestación del locador de obra culmina en una obligación de dar (la entrega al locatario de la obra concluida) (conf. art. 1636 del Código Civil).

De allí que se considera al contrato de obra como la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se compromete a ejecutar una obra, material o inmaterial y la otra a pagar por dicha obra un precio en dinero.Su elemento determinante es la obligación de resultado que asume quien se compromete a ejecutar la obra, por lo que se diferencia de la locación de servicio, donde se trata de un trabajo en dirección a un resultado pero independiente de su obtención (Spota, Tratado de locación de obra, I, núm. 2, p. 7; Garrido, Cordobera González de Garrido, Contratos típicos y atípicos, p. 23 y ss. Aparicio, La locación de obra, p. 11; Lafaille, Curso de contratos, 12, núm. 275, p. 163; Borda, Contratos, T II, núm. 979, p. 15).

El actor demanda a Saturnino Martínez Arguello, con quien suscribiera el contrato de locación de obra glosado a fs. 256/265 mediante el cual le encomendara la ejecución de los trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar en las Unidades funcionales 1355 y 1356 del Country Club del Banco Provincia de Buenos Aires, ubicado en las calles Almafuerte y Gorriti de la localidad de Francisco Álvarez, Partido de Moreno, Provincia de Buenos Aires.

También demanda al arquitecto Leonidas Rodrigo Llano quien estuvo a cargo de la dirección de la obra. En este sentido en la cláusula quinta del contrato se especifica esa circunstancia y se deja expresado:”…toda interpretación u orden de modificación sobre lo indicado en planos, planillas y especificaciones técnicas será dada únicamente a través de la Dirección de Obra. Esta supervisión no exime al Contratista de su responsabilidad por la correcta ejecución de los trabajos.”

Además, al contestar la demanda el arquitecto Llano reconoce que a mediados del año 2000, el actor y su esposa le encomendaron la realización de un proyecto de la que sería su vivienda, consistente en dos plantas de unos 385 m2 con pileta, el que aceptado por los comitentes, el plano fue registrado en la Municipalidad de Moreno en el año 2000, con aprobación municipal de fecha 16 de noviembre del año 2000, conforme copia del plano que obra a fs.283, encontrándose a su cargo la dirección de la obra.

Las partes se encuentran contestes que la obra fue terminada y fue recepcionada por el propietario a fines del año 2001.

Pues bien, el actor imputa responsabilidad a los demandados por considerar que con el correr de los años han aparecido variados deterioros que multiplicándose han derivado en la ruinosa situación actual de la vivienda. Como ejemplo, dice que el inmueble presenta innumerables señales de pérdidas de agua de la instalación sanitaria y cloacal en la planta baja y alta, adicionado a la deficiente construcción de cámaras sépticas y cloacales; manchas de humedad en el yeso armado del techo de la planta baja y en las paredes; han aparecido fisuras, rajaduras verticales y diagonales en distintas partes del mismo; deterioros a causa del agua están destruyendo armaduras, instalaciones eléctricas, revoques, revestimientos, mobiliario y artículos personales, entre otros deterioros.

III.- Los vicios aparentes.

El actor recibió en lo que se refiere a las alegadas deficiencias de terminación y calidad, señaladas por la perito arquitecta a fs. 149/157, la obra terminada de conformidad, sin reserva alguna.

Como se ha dicho, el pago que se satisface suele ser esclarecedor del alcance que de a la obligación el deudor, y aún el acreedor que lo recibe sin protesta o salvedad (conf. LLambías, Obligaciones, T II-B, p. 265).

Frente a la tentativa de pago definitivo el acreedor tiene tres alternativas posibles: 1) Rechazar el pago; 2) Aceptar ese pago con reserva del derecho a obtener la indemnización del daño que el defecto de cumplimiento le causa al acreedor y 3) Aceptar el pago sin reserva alguna. (Autor citado, T I, p.122, n° 100). En este último supuesto es indudable el efecto cancelatorio del pago y el acreedor no puede volver sobre sus pasos respecto de deficiencias en la categoría de la obra prometida, cuando nada dijo al recibir la posesión de la misma, pues no se encuentra controvertida que la esta habitando desde hace más de diez años.

Si bien el fallo plenario del fuero recaído en los autos “Cipoiletti Luis A. y otra c. Barracas S.A. (La Ley 1983-A-338) se refiere a un supuesto que no coincide estrictamente con el de autos, a mi juicio, los fundamentos desarrollados en ese fallo resultan también aplicables a la especie. Sostuvo la mayoría que “la recepción de la posesión sin reserva alguna implica la liberación de la responsabilidad del vendedor en cuanto a ese pago atañe. Se renuncia así tácitamente a la acción que pudiera dar lugar la entrega de la cosa defectuosa o incompleta (art. 873 del Código Civil).

Siguiendo la tipificación que hiciera el juez de grado y que no se discute en autos, en cuanto a que las partes estuvieron unidas por un contrato de locación de obra, lo cierto es que de acuerdo al art. 1647 bis se llega a la misma solución, pues recibida la obra el empresario queda libre por los vicios aparentes que puedan ser advertidos por el dueño al verificar la obra si actúa con la diligencia que exija la naturaleza del negocio.

En este aspecto, no cabe duda que de haberse dado una calidad inferior a la jerarquía de la obra prometida, lo cierto es que se trata de defectos evidentes que resultaban fácilmente verificables y que se advierten a simple vista, como por ejemplo las malas terminaciones a las que se refiere en el punto 10 del informe pericial.Observo también que los defectos de terminación señalados por la perito arquitecta aun cuando resultaran aparentes, pueden ser relevantes en cuanto no pudieron ser advertidos por el actor como vicios de construcción o de materiales que contribuyeron a la ruina parcial, como más adelante se analizará.

IV- La ruina parcial de la obra.

Coincido con el juez de grado en el sentido que para el tratamiento de la excepción de prescripción debe determinarse previamente si el supuesto de autos se encuadra en el concepto de ruina total o parcial del art. 1646.

El juez de primera instancia ha admitido la ruina parcial que se presentó en la obra construida y dirigida respectivamente por los demandados, aunque luego trató sobre el concepto de vicios aparentes y ocultos del art. 1647 bis, del Código Civil , para terminar rechazando la excepción de prescripción de acuerdo al plazo del art. 1646 del Código Civil.

Contrariamente a lo sostenido por el apelante entiendo que se ha acreditado en autos que el inmueble se encuentra en estado de ruina parcial.

Como es sabido a partir de la reforma de la ley 17.711 se ha circunscripto la aplicación del art. 1646 a las que se realizan en edificios destina dos a larga duración. La justificación de tal limitación se encuentra en la necesidad de prolongar el termino de responsabilidad del empresario, para adecuarlo tanto a la duración particularmente larga de los inmuebles como al hecho de que los vicios de tales construcciones suelen manifestarse, comúnmente, sólo cuando transcurre un apreciable período de tiempo desde su duración (Aparicio, La locación de obra, p. 43; Spota, Tratado de locación de obra, II, p. 191).

En el caso de autos la obra en cuestión objeto de la litis queda incluida en esta caracterización que efectúa la ley en el sentido de construcciones a la que el hombre ha asignado como destino una larga duración, como por ejemplo la vivienda familiar y también en cuanto a la ruina que requiere el art.1646.

En efecto, disiento en este aspecto con el concepto de ruina que trae el apelante. En esta materia la jurisprudencia ha interpretado ampliamente el art 1646 respecto del concepto de ruina, pasando de una interpretación estricta a una funcional y a considerar que la ruina es equivalente a todo vicio excesivo o grave que torne la construcción riesgosa o impropia para su destino y decoro como vivienda (esta Sala, diciembre de 2011, C., C.A. y otros contra S., D. L. y otros sobre daños y perjuicios, Expediente 87.489/2006).

Se trata de un concepto jurídico y no técnico, que también se lo ha definido en el sentido que “arruinar no significa sólo caída de todo o parte del edificio, sino que se refiere a fenómenos menos graves que, de cualquier modo, modifican los elementos esenciales de la obra e influyen sobre la duración y solidez, comprometiendo su conservación (Spota, ob.cit, II, p. 213, n° 313).

Por otra parte, no se encuentra en discusión que la obra fue entregada en diciembre del año 2001 y la demanda fue iniciado en agosto de 2009, por lo que la ruina debió producirse dentro de los diez años de recibida .

El dictamen pericial obrante a fs. 149/157 dan cuenta de defectos en la construcción que son causa de los deterioros que se observan en las fotografías de fs. 324/343 y que exceden las comunes humedades que pueden aparecer en el inmueble. La perito arquitecta informa que todas las fotografías responden a la realidad y existen daños en la casa, algunas son de interiores y otras de exteriores.

Así, la perito arquitecta da cuenta de las fisuras que aparecen en los muros de ladrillo que atribuye al hecho de no existir una junta de dilatación constructiva rehundida entre los niveles de planta baja y planta alta, cercana al sector de los voladizos y originada por diferencia de rigidez y traza simétrica.Al no estar prevista se produjo sola y puede haber afectado la aislación hidrófuga vertical y cámaras de aire, generalmente el agua entra por la fisura y va por la huella que encuentra en su camino.

La perito verificó fisuras en el escritorio en la unión del cielorraso machihembrado con la pared con material flojo y que conviene reparar pues se podría desprender. Considera que las rajaduras hubieran podido evitarse realizando junta de dilatación entre materiales diferentes. Por otra parte, observó que la cañería cloacal no cumple con los requisitos en cuanto a pendiente mínima, tapada mínima y en general con el buen arte de la construcción. También observó pérdidas por las cañerías de calefacción en el dormitorio principal en una superficie de 5 x 5 cm en un sector próximo a la llave de cierre y a una altura de 10 cm del nivel del piso.

En los locales 16, 19 y 20 señaló que en la unión del cielorraso de madera pintado con los muros de mampostería revocados existe rajadura, y en el hall una fisura horizontal pasante al vestidor del dormitorio, local 16 que dobla a 90° de 30 cm de longitud.

Causadas por instalación sanitaria: Determinados sectores en cielorraso de comedor, comedor diario y cocina con englobamiento de pintura y vestigios de vieja data e inactivas. Cielorraso de toilettes que se encuentra en pésimas condiciones con desprendimiento en un sector de 20 cm de diámetro. En despensa paredes con mucha humedad, lo que produjo que el marco de la puerta de acceso se herrumbrara completamente tanto interior o exteriormente, en el ángulo en el que hay un caño de 4″ observó diarios del día anterior húmedos para absorber filtraciones. Mancha en la pared de subida de la escalera y paso de planta alta de 20x30cm de superficie. Planta baja parte inferior de un muro enfrentado al primer escalón, próximo al placard de recepción superficie de 10x10cm.

Causadas por fisuras exteriores en el antepecho:En dormitorio de planta alta, ejemplo en uno vio la experta en la ventana lateral una fisura vertical de 1mm de espesor y 20 cm para debajo de la línea de antepecho que son atribuibles a una falta de sellado perimetral.

También encontró fallas de construcción en los sectores donde efectuó cateos pudo observar trozos de madera en el espesor del corte del contrapiso.

Además verificó en instalación sanitaria descubierta, en piezas de acople deterioro importante por el soldado incorrecto de sus piezas, aparentemente “a llama de soplete” en lugar de haber utilizado la pistola de calor. La utilización de esa técnica para los empalmes provoca un resecado del PVC que origina microfisuras que con el uso causan infiltraciones de agua. Encontró falencias en la instalación sanitaria, mala ejecución de pendiente en cocina, uso de una pieza que no es la correcta en uno de los baños, soldado inadecuado en uno de los baños de planta alta, separación incorrecta de los caños de agua fría y caliente, caño de desagüe de bañera colocado bajo un artefacto (problemas con orificios de fijación), bajadas cloacales y fisuras en acometidas pileta del patio.

Agrega la perito arquitecta que las causas de las humedades en los distintos ambientes de la planta baja fueron causadas por las instalaciones de la planta alta.

Constató que existen dos locales que se encuentran obstaculizados y los deterioros afectan el normal funcionamiento de la casa , el paso de la planta alta que tiene unas tablas para caminar sobre ellas apoyadas sobre el sector de solado picado para efectuar cateo y el baño de los niños, local 14 inutilizable, pues por cateo se retiraron artefactos sanitarios.

Contestando las impugnaciones de las partes, a fs. 180 la perito arquitecta informó que vio una cama en la planta baja en el sector correspondiente al estar con un joven en ella.Agregó que el local 5 denominado despensa en el plano se encontraba en un estado deplorable y en este caso sí de ruina total, imposibilitando su uso, a tal punto que cuando realizó el informe olvidó su función originaria. Manifestó que la superficie de la zona de yeso afectada del techo del comedor diario es un 75% y que el 95%de los desagües están mal ejecutados.

También da cuenta de vicios de materiales empelados respecto de “plasticor” y Curva a 45°, al contestar las aclaraciones a fs. 181.

Aun cuando se ha impugnado el dictamen pericial, como es sabido, si bien dicho peritaje no reviste el carácter de prueba legal el juez lo debe valorar conforme las reglas de la sana crítica, pero para apartarse de sus conclusiones debe tener razones muy fundadas ya que éstas emanan de quien tiene una incumbencia específica del campo del saber, técnicamente ajeno al hombre de derecho y para desvirtuarla es necesario traer elementos de juicio que permitan concluir eficientemente en el error o inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (CNCiv, Sala H, 29/12/99, “Golberg Alejandro c. Expreso Caraza S.A s. Daños y perjuicios” Libre 268.771), situación que no se advierte en autos, por lo que seguiré las conclusiones de la experta, que además resulta coincidente con el resto de los elementos de prueba arrimados a estas actuaciones.

Por ello, hizo bien el primer sentenciante en otorgar fuerza probatoria al dictamen pericial conforme las reglas de la sana crítica (conf. art.477 del Código Procesal).

Las citas precedentes que surgen de verificaciones de la perito de oficio en el inmueble del actor, resultan demostrativas de las fallas de construcción que han deteriorado el inmueble y que, a mi criterio, constituyen ruina parcial del mismo, pues contribuyen a su envejecimiento y lo tornan impropio para su destino.

Por otra parte, a pesar de los dichos de los demandados no se ha acreditado que el actor haya efectuado modificaciones en el inmueble que por su importancia resulten la causa de la ruina constatada por la perito arquitecta.

V.- La excepción de prescripción.

No se encuentra controvertido en autos que el plazo de prescripción es anual y que el mismo comienza a correr desde el momento en que se ha constatado la existencia de la ruina.

El juez de la anterior instancia ha considerado que el actor tomó conocimiento definitivo de la ruina parcial con el informe técnico que el actor acompaña a la demanda, de fecha 17 de febrero de 2009. De ello se agravia la parte demandada al considerar que de acuerdo al acta de fs. 323 el actor reconoce que detectó pérdida de agua en cañerías y manchas de humedad en las paredes y techos a partir de diciembre de 2004.

Si bien es cierto que en el acta referida el actor reconoce humedades y pérdida en cañerías a fines del año 2004, disiento con el apelante que esa sea la fecha de constatación de la ruina.

Obsérvese que la perito arquitecta considera que en la mayoría de los casos los deterioros son progresivos y en autos existen circunstancias que permiten presumir que el actor desconocía en esa fecha y en los años posteriores la gravedad de cuestión y que se trataba de vicios de construcción, pues intentó arreglarlos con las mismas personas que ahora demanda.

Por ello, entiendo al igual que el a quo que el actor tomó conocimiento de la gravedad de los deterioros en su inmueble a partir del informe de fs.344/353 de fecha 20 de febrero de 2009.

En cuanto a que el documento fue desconocido por los demandados y po r ende no tiene fecha cierta, ni fue reconocido por su emisor, debe destacarse que en la sentencia no se lo hizo valer en cuanto a su contenido, pues en ese aspecto el juzgador se basó en el informe pericial técnico, sino que se lo tuvo en cuenta como reconocimiento del actor respecto de la fecha en la que conoció la ruina parcial que afectaba al inmueble.

En otras palabras, esa es la fecha que a confesión del actor, éste tomó conocimiento de la gravedad de los vicios que en definitiva constituyeron la ruina parcial que demanda y de allí empezó a correr el plazo de prescripción de un año previsto por el art. 1646 del Código Civil.

Por ello, considerando que la demanda se promovió el 31 de agosto de 2009, el planteo del actor fue adecuado pues desde la fecha de la constatación de la ruina, 20 de febrero de 2009, no había transcurrido el plazo de un año previsto en la norma citada.

En consecuencia, propondré al acuerdo desestimar la excepción de prescripción opuesta, con imposición de costas al demandado.

VI.- La responsabilidad.

Corresponde entonces examinar si la ruina resulta imputable a la actividad del constructor y del director de obra demandados.

La responsabilidad de los arquitectos, ingenieros y constructores se halla comprendida en el campo más amplio de la responsabilidad de los profesionales liberales. No obstante se diferencia de la de otras profesiones en el sentido que además de los principios generales de responsabilidad también le son aplicables normas específicas que regulan el contrato de locación de obra, como los arts. 1646 y siguientes del Código Civil (conf.Mazzinghi, Jorge Adolfo, Aspectos de la responsabilidad civil de ingenieros, arquitectos y empresas constructoras, en La Ley 1993-D-1133; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, núm. 18, enero-junio 1982, p. 113).

En general se admite que el arquitecto, el ingeniero y el constructor asumen obligaciones de resultado, aunque también se ha considerado que sólo es obligación de resultado la del constructor y el proyectista, pero no la del director de obra que sólo se obliga a vigilar y controlar (conf. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, núm. 1502).

En algunos casos la frustración del resultado permite inferir por sí mismo -“res ipsa loquitur”- que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación -como lo proponen quienes aluden a la obligación de “medios”- sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento, por el deudor, de la conducta debida. Entonces el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad sino probando que por el obrar culpable de éste queda insatisfecho el objeto (Zannoni, Eduardo, Obligaciones de medio y de resultado (Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), en J.A. 1983-II-p.170).

En autos no cabe duda que las condiciones de ruina parcial en la que se encuentra la obra se deben a vicios de la construcción respecto de las instalaciones sanitarias y cloacales, así como por fisuras exteriores en el antepecho; también fallas de construcción en los sectores donde se efectuaron cateos se pudo observar trozos de madera en el espesor del corte del contrapiso.

Como se observa las causas de los deterioros constatados por la experta, principalmente los defectos en las instalaciones sanitarias y cloacales constituyen vicios de construcción, entendidos como la ejecución defectuosa por inobservancia de las reglas técnicas del arte de construir y la violación de las normas legales o reglamentarias con vigencia en relación a la obra (Belluscio – Zannoni, Código… T 8, p. 217, com. art. 1646). Se trata de defectos graves que exceden la medida de las imperfecciones que se debe esperar de una construcción.

En el concepto de vicio de la construcción esta incluido todo vicio de mano de obra, de fabricación, de omisión de elementos o precauciones indicados por la técnica y la experiencia (Molina, Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina, p. 65).

Ello demuestra el incumplimiento de la obligación de resultado del constructor y la culpa del director de obra, quien debió controlar la correcta ejecución de acuerdo a las reglas del arte (conf. arts. 511 y 512 del Código Civil) y no cabe duda que también debe seguirse la directiva del art. 902 del Código Civil que establece que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

Por ello, constatada la ruina parcial y de acuerdo al art.1646 del Código Civil, los demandados deberán responder por los daños y perjuicios.

VII.- El resarcimiento de los gastos de reparaciones.

El apelante cuestiona la procedencia y considera excesivos los montos fijados en concepto de daños y perjuicios, mientras que el actor entiende que deben indemnizarse también los vicios aparentes. Con las limitaciones que he expresado en el apartado correspondiente analizaré los daños que, a mi criterio, deben resarcirse y que han sido provocados por vicios de la construcción y vicios de los materiales, a los fines que reparar el estado de ruina parcial que sufre el inmueble de los actores.

En este aspecto disiento con el juez a quo respecto de defectos de revoque craquelado y fisuras producidas por no existir junta de dilatación por considerar que el actor tomó conocimiento desde el año 2004 coincidiendo con las filtraciones. Aun cuando se considerara que surge de autos que el actor tomó conocimiento en el año 2004 de fisuras provocadas por los vicios de los materiales de la construcción, a mi criterio no puede considerarse que su reclamo se encuentra prescripto.

Ello así pues que fueran evidentes las fisuras o filtraciones las que como ya señalé fueron progresivas y aunque hubieran comenzado en el año 2004, no puede considerarse que el actor conoció la causa atribuible a vicios de materiales o vicios de la construcción, pues no siendo técnico en la materia no se encontraba a su alcance conocerla. Por ello, entiendo que esos defectos quedan incluidos en el concepto de ruina parcial. En este sentido, no debe olvidarse que el conjunto de los vicios señalados por la perito arquitecta configuran el concepto jurídico de ruina parcial. Por ende, el plazo de prescripción, como queda dicho en el apartado correspondiente debe computarse desde la fecha del informe técnico que el actor acompaña a la demanda, de fecha 17 de febrero de 2009, también para estos defectos de materiales y de construcción.

Por otra aparte, considerando el informe pericial, las observaciones de la experta al presupuesto de fs.344/353, principalmente en lo que respecta a los trabajos preliminares, a los ítems, 3, 5, 7 y 8, así como a las variaciones de valores desde el año 2009 a la fecha y que tratándose de una deuda de valor debe determinarse actualizada, propondré al acuerdo diferir para la etapa de ejecución de sentencia la valuación de los daños y perjuicios ocasionados.

En consecuencia, la perito arquitecta deberá cotizar a la fecha de la nueva experticia los trabajos de reparación de los daños producidos en el inmueble del actor, por vicios de la construcción y de los materiales que señalara en sus informes de fs. 149/157 y 179/182, y los que incluyo en este apartado, tomando como referencia el presupuesto obrante a fs. 344/353 en los ítems. no observados.

VIII.- Gastos de alquiler.

El primer sentenciante fijó por este concepto la suma de $ 16.000, de acuerdo al art. 165 del Código Procesal. La parte demandada se agravia pues considera que del informe pericial no surge que la vivienda deba ser desocupada para efectuar las reparaciones.

No obstante lo sostenido por el demandado apelante entiendo que dada la magnitud de los trabajos que deben realizarse, con respecto a cañerías, desagües cloacales, reparaciones en baños, dormitorios, cocina, comedor, es decir en casi todos los ambientes de la vivienda, no puede sostenerse que esos arreglos puedan realizarse con una familia habitando la casa.Por otra parte, no puede someterse al actor y a su familia a vivir en medio de una obra semejante, sin las comodidades a los que están acostumbrados, según su medio de vida, teniendo presente la amplitud del inmueble objeto de la acción.

En este sentido, la experta ha estimado la duración de la obra en 80 o más días (véase su informe y las aclaraciones), por lo que considero que la suma de $ 16.000 debe confirmarse, en virtud de que no ha sido apelada por la parte actora.

IX.- Daño moral.

La parte demandada también se agravia de la procedencia y del monto de $ 30.000 fijado por este concepto.

El art. 522 del Código Civil dispone que “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual, el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.”

Esta Sala en reiterados precedentes ha efectuado una interpretación amplia del art. 522 en armonía con el art. 1078 del Código Civil. De allí que tanto en la órbita contractual como extracontractual, comprobada la existencia del perjuicio reclamado corresponde la indemnización. Por ello, no se concibe al daño moral en el ámbito contractual como excepcional o de manera restrictiva (Quevedo c. Chacras s/rescisión de contrato, mayo 16-2.006; A, F.J. c. La Uruguaya Argentina S.A. ART y otros, set.8-2006, JA 2006-IV-524; conf. CNCiv. Sala B, mayo 26-1987, Inpelsa Ind. De Pieles Sud S.A. c. Bertel Skou S.A. Lexis 2/27478).

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima par a establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa evaluación del daño no mensurable. La Ley 1990-A-655).

Es cierto que en la responsabilidad extracontractual en principio las circunstancias del caso, por ejemplo lesiones físicas y psíquicas, permiten presumir el daño moral. Como sostiene Brebbia, siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Autor citado, El daño moral, p. 85 y ss.).

Pero ello también puede acaecer en la esfera contractual, pues aun cuando el incumplimiento contractual se refiera a prestaciones de contenido patrimonial, los intereses o bienes que resulten afectados por ese incumplimiento pueden ser de contenido no patrimonial. Además, la prestación en sí misma puede tener un contenido no patrimonial. Al respecto, se ha puesto como ejemplo las enseñanzas del maestro, la salud que debe devolver el médico, la obtención del éxito en la causa judicial a favor del cliente, que tienden a satisfacer un interés que además del contenido económico, tiene también un contenido puramente moral. (Conf. Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, T I, p. 56, trad. por de los Mozos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969)

Así, cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento o mala prestación de una actividad a la que alguien está obligado en razón del contrato y ese incumplimiento esta directamente encaminado a satisfacer también un interés extrapatrimonial del acreedor, el daño será también directamente extrapatrimonial (Conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p.330, num.98).

Como ya he señalado en esta materia resulta importante la prueba de presunciones, la que será valorada por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En la litis, las mismas circunstancias permiten presumir que el daño moral se ha producido. En efecto, en la litis se trata de la vivienda del actor y su familia, y teniendo en cuenta las características de los daños descriptos por la perito arquitecta que constituyen ruina parcial y de los que dan cuenta las fotografías agregadas a estos autos, así como los años transcurridos sin las consiguientes reparaciones, resultan circunstancias demostrativas por sí mismas de los padecimientos que debió sufrir los que superan las meras molestias o contrariedades de la vida cotidiana y resultan suficientes para acoger el resarcimiento del daño moral.

Por ello, el resarcimiento del daño moral resulta procedente y su monto debe ser confirmado, teniendo presente que no ha sido apelado por la parte actora.

X.- Intereses.

El demandado cuestiona también la tasa de interés fijada en la sentencia por considerar que configura un enriquecimiento indebido.

Con respecto al enriquecimiento indebido invocado por la parte demandada, cabe destacar que la suscripta y el Dr. Ameal ya nos hemos pronunciado en nuestro voto en el plenario respectivo.

En efecto, conjuntamente con los Dres. Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvimos en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad. ¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido?.

“En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia.Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés “puro” que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices”.

“A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. “En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

“De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.” del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria.Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés “puro”, que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual”.

“El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se “indexen”, o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.

“Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad.Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.

“Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente”.

“Es por ello que, desde “el inicio de la mora”, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, “hasta el cumplimiento de la sentencia” quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento”.

El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico.

“Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”.

“No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.

“Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal”.

Por los fundamentos expuestos se rechaza también en este aspecto lo peticionado por los demandados y se confirma la sentencia en cuanto a la tasa de interés que ordenó aplicar.

XI.- Las costas.

También los accionados se quejan de la imposición de costas a su parte. Entienden que como la demanda prosperó parcialmente deben aplicarse en proporción de acuerdo al art. 71 del Código procesal.

Las costas del juicio deberán ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal), pues no se advierte circunstancia alguna que permita apartarme del principio objetivo de la derrota.

Como se ha dicho, las costas causídicas deben ser soportadas por el responsable del daño inferido, con abstracción de que las reclamaciones del perjudicado no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad de los rubros resarcitorios, habida cuenta que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio, y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (CNCiv. Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. C.Chispa S.A., LL 2000-F-206; CNCom. Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A., DJ 2000-3-1055), máxime en el caso de autos donde las pretensiones de la actora han prosperado en su totalidad.

Por ello, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a los daños descriptos en el apartado VII que también deben ser resarcidos. 2) A fin de determinar el costo de los trabajos a realizar se difiere para la etapa de ejecución de sentencia, oportunidad en la que la perito arquitecta deberá cotizar a esa fecha la reparación de los daños ocasionados por vicios de construcción y de materiales, en la forma prevista en el apartado VII. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 4) Las costas de alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Ameal y el Dr. Domínguez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, de mayo de 2014.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a los daños descriptos en el apartado VII que también deben ser resarcidos. 2) A fin de determinar el costo de los trabajos a realizar se difiere para la etapa de ejecución de sentencia, oportunidad en la que la perito arquitecta deberá cotizar a esa fecha la reparación de los daños ocasionados por vicios de construcción y de materiales, en la forma prevista en el apartado VII. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 4) Las costas de alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

LIDIA B. HERNANDEZ.

OSCAR J. AMEAL.

CARLOS A. DOMINGUEZ.

RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).

Es copia.-

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