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Al no comprobarse que mintió su peso al momento de afiliarse la obra social debe indemnizarla por rescindir unilateralmente el contrato.

shutterstock_128217269Partes: G. A. del C. c/ O.S.U.P.C. de la Nación s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: G

Fecha: 16-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-87450-AR | MJJ87450

La obra social debe resarcir a la actora por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de salud. 

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda entablada condenándose a la obra social a abonarle diversos rubros indemnizatorios derivados del incumplimiento del contrato de seguro médico, desde que resulta arbitrario el comportamiento de la demandada que rescindió en forma unilateral un contrato de cobertura médica, argumentando que el afiliado omitió denunciar una enfermedad preexistente en la solicitud de admisión, – en el caso el peso de la afiliada – y no ponderó la totalidad de la información consignada en la historia clínica labrada por sus propios profesionales, anoticiando la baja de la afiliación estando en marcha los estudios previos a la cirugía, cuya cobertura antes había negado.

2.-Cabe admitir la demanda tendiente a que se le reembolse a la actora el costo de la intervención bariátrica a la que fue sometida si era responsabilidad de la obra social cubrir los costos de dicha operación y no es óbice para ello que no se encontrará, a esa fecha, incluida en el Programa Médico Obligatorio, siendo abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la negativa de la empresa de medicina prepaga a cubrir los costos de la intervención quirúrgica cuya realización requiere un afiliado para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece, pues, aun cuando la práctica no esté contemplada por el Programa Médico Obligatorio de Emergencia ni por el contrato que las partes celebraron, están en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados por la Constitución y por tratados internacionales, como son la vida y la salud, incidiendo los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe interpretar las cláusulas de adhesión y/o predispuestas que caracterizan estos contratos a favor de la parte más débil.

3.-Debe indemnizar el daño moral causado cuando la conducta de la demandada produjo a la actora afecciones que se proyectan en su fuero íntimo y merecen ser reparadas, en el caso, el actor tuvo que conseguir dinero en forma urgente para poder costear la operación y padeció el temor a la posibilidad de no poder tener hijos, lo que le generó un estado depresivo, debiendo estimarse prudencialmente el monto atento lo difícil que resulta medir en argento la presura derivada del mentado incumplimiento contractual.

4.-Corresponde indemnizar a la actora el daño derivado de la pérdida de la chance por el incumplimiento del contrato de salud, en el caso dado por la pérdida de un embarazo entre la primera negativa a la cobertura de la operación y la posterior baja del programa médico a cargo de la demandada, acreditada con dictamen del perito medico quien concluyó que luego de ser intervenida mediante el by pass gástrico que se le negara por la emplazada, descendió de peso, cedió su cuadro de diabetes y logró dos embarazos a término solucionando su problema de aborto habitual, siendo evidente que el incumplimiento contractual impidió y postergó la calidad de madre de la peticionaria, frustrando tal posibilidad.

5.-La pérdida de una chance constituye una situación que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado un perjuicio, por lo que en tales situaciones cabe indemnizar no sólo en base al daño experimentado, sino en proporción a las posibilidades con que se contaba para impedirlo.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «G A DEL C C/ O S U P C DE LA NACIÓN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 560/568 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- BEATRIZ A. AREÁN- CARLOS A. CARRANZA CASARES.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:

I.- La sentencia de fs. 560/568 vta. rechazó la demanda deducida por A del C G contra «O S U P C de la N», por la que reclamaba la reparación de los daños y perjuicios derivadas del incumplimiento del contrato de seguro médico.-

Para así decidir, el «a quo» estimó que la institución actuó en forma legítima al remitir la carta documento que obra a fs. 92 por la que se notificó a la actora su desafiliación en virtud de haber falseado el dato sobre su peso al completar la declaración jurada que acompañaba su solicitud de ingreso.-

Para peticionar, la actora promovió el beneficio de litigar sin gastos que lleva el número 6219/2010, que le fue concedido a fs. 99/vta. y tengo a la vista.-

II.- Obviamente, la demandante no se conformó con el fallo y lo apeló. Su expresión de agravios obra a fs. 577/579 vta. y no fue respondida.Se queja por la interpretación que realizó el juez de grado de las constancias de la causa que, considera, acreditan que la baja de la afiliación se produjo como consecuencia de haber tomado conocimiento de que ella precisaba la realización de una cirugía bariátrica, y se trató, en realidad, de una maniobra destinada a negarle la cobertura concertada.-

III.- Ahora bien, las partes son contestes en afirmar que la Sra. G se encontraba afiliada, en calidad de socia adherente, al plan «Platino» de la obra social demandada desde el año 2003; que en el 2005 se produjo su baja por la falta de pago de las cuotas pertinentes y que en fecha 10 de octubre de 2006, solicitó su reincorporación que le fue concedida. Es cierto que en la copia de la declaración jurada de fs. 103 se lee que se consignó «70» en el campo destinado al peso de la solicitante. Al contestar el traslado de la documental, la actora reconoció su firma, pero afirmó que tal dato fue insertado con posterioridad contra su voluntad (fs. 162).-

De la historia clínica que obra a fs. 187/391 remitida por el «Hospital A» se desprende el comienzo de la atención médica en el año 2003; el 17 de enero de 2004 se consignó «paciente con exceso de peso» (fs. 198), que el 19 de febrero de 2004 solicitó una consulta con un especialista en obesidad (fs. 207) y el 13 de noviembre de 2004, consulta para la evaluación previa a la cirugía bariática (fs. 215). Esa intervención fue rechazada conforme se desprende de la constancia de fs. 44, y lo admite la emplazada a fs. 144.-

Ya en la segunda etapa de su afiliación la actora fue atendida por diversas dolencias, en reiteradas oportunidades. El 19 de enero de 2007 se consignó «abdomen blando depresible doloroso a la palpitación muy profunda en hipogástrico» (fs. 215); el 3 de febrero del mismo año, consta que la paciente padecía obesidad (fs.240). El 4 de septiembre comenzó su evaluación prequirúrgica para realizarse la cirugía bariátrica (fs. 260), para lo que se le realizaron diversos estudios hasta el 21 de septiembre (fs. 269). Finalmente, el día 26 del mismo mes y año está fechada la carta documento que notifica a la actora su baja como afiliada adherente (fs. 92).-

Para que la empresa de medicina prepaga se exima de su deber de cumplir con las prestaciones a su cargo, sean de origen contractual o legal, en razón de existir falsedades u omisiones en la declaración de antecedentes realizada por el paciente en oportunidad de asociarse, ésta debe probar que el ocultamiento de la afección ha sido doloso, y la práctica excluida de la cobertura debe tener una relación de causalidad que sea con absoluta certeza inmediata y directa consecuencia de la afección no declarada. (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II del 04/05/2004 «in re» «Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires» en La Ley Online; AR/JUR/3691/2004).-

Asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que de los antecedentes descriptos no puede colegirse haya pretendido engañar a la obra social consignando datos falsos en la declaración jurada, ya que tal entidad conocía, o tenía todos los elementos a su alcance para conocer su estado de salud previo.-

Esta sala tiene dicho que «es arbitrario el comportamiento de la empresa de medicina prepaga que rescindió en forma unilateral un contrato de cobertura médica, argumentando que el afiliado omitió denunciar una enfermedad preexistente en la solicitud de admisión, ya que no ponderó la totalidad de la información consignada en la historia clínica labrada por sus propios profesionales» (Conf. CNCiv. Sala «G» del 19/05/2005 «in re» «K. S. H. c.Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires» publicado en La Ley Online AR/JUR/2527/2005).-

Además, resulta llamativo que en la declaración acompañada únicamente estén escritos de puño y letra los datos relativos al peso y estatura de la afiliada, mientras que los demás se encuentra preestablecidos en el formulario. Ello abona la hipótesis propuesta al contestar el traslado de la documental, y no puede establecerse fehacientemente que haya sido la propia interesada quien los registró, máxime cuando no se ofreció ni produjo prueba al respecto, cuya carga pesaba sobre la accionada, ante el desconocimiento de la actora del dato en cuestión.-

Tampoco puedo dejar de ponderar la actitud posterior a la afiliación de la demandada que durante casi un año brindó a la actora las prestaciones a su cargo, mientras ella cumplió con el pago de las cuotas correspondientes a la cobertura. Anotició la baja de la afiliación cuando ya estaban en marcha los estudios previos a la cirugía, cuya cobertura antes había negado. Tal decisión, deviene pues arbitraria y abusiva, en tanto, ante el caso de duda, debió prevalecer una hermenéutica de equidad que favoreciera al beneficiario, atento su condición de parte más débil en el vínculo. (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II del 23/08/2013 en autos «M., M. c. Omint S.A. de Servicios s/ amparo» DFyP 2013 (diciembre), 210, cita online AR/JUR/44828/2013).-

Esa postura violenta la exigencia jurídica del comportamiento coherente que se encuentra, de esta manera, estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza (conf. Diez- Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch. Barcelona, pág. 142, íd. Morello-Stiglitz, «La doctrina del acto propio», L.L. 1984-A, 865 y Amadeo J. L., «Los actos propios en el procedimiento», J.A. 1992-IV 1052).-

El brocárdico «venire contra factum» comprende también, no ya destruir lo hecho, sino desconocerlo, al evitar sus consecuencias o eludirlas (conf.Morello – Sosa- Berizonce, «Código…» T. II – B, comentario al art. 117, pág. 547/548 y jurisprudencia allí citada, Sala M, L. n° 550.544 del 10/08/2010, L.L., 2010- D, 343), como sucede en el caso.-

Finalmente, cabe señalar que la intervención a la que finalmente se sometiera la actora resultaba necesaria en virtud de sus antecedentes. Así se lo recomendaron los especialistas ya en el año 2005, tal como surge del informe agregado (informe de fs. 8/11).- Ella era obesa, diabética e insulino dependiente (testimonio de la médica M F, fs. 467) y su calidad de vida mejoró sustancialmente luego de la misma, como da cuenta la historia clínica ya mencionada.-

Era responsabilidad de la obra social cubrir los costos de dicha operación y no es óbice para ello que no se encontrará, a esa fecha, incluida en el Programa Médico Obligatorio. En efecto se ha entendido que «es abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la negativa de la empresa de medicina prepaga a cubrir los costos de la intervención quirúrgica de «by pass gástrico» cuya realización requiere un afiliado para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece, pues, aun cuando la práctica no esté contemplada por el Programa Médico Obligatorio de Emergencia ni por el contrato que las partes celebraron, están en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados por la Constitución y por tratados internacionales, como son la vida y la salud, incidiendo los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe interpretar las cláusulas de adhesión y/o predispuestas que caracterizan estos contratos a favor de la parte más débil.» (Conf. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 3 de Bariloche, «J., G. c. C.S.S.A.» del 17/03/2006 en LLPatagonia 2006, 422, cita online: AR/JUR/2257/2006 y en el mismo sentido, aunque sobre diversos tratamientos, pero ponderando los mismos derechos en juego, esta Exma. Cámara Civil, Sala E. «B., C. A. c.Sistema de Protección Médica S.A» del 24/06/2005, en LA LEY 21/07/2005, 7 • LA LEY 2005-D , 497 Cita online: AR/JUR/1005/2005).-

Lo expuesto, me convence en admitir los agravios en relación a esta axial cuestión, y por lo tanto corresponderá revocar el pronunciamiento de grado y admitir la demanda con el alcance cuantitativo y cualitativo al que me referiré seguidamente.-

IV.- a) costo de la intervención.-

La actora reclama la suma de $27.000 en concepto de reembolso de la intervención que se practicara finalmente en la FF el 9 de octubre de 2007. El pago de tal suma se encuentra acreditado con la contestación de oficio de OCMI de fs. 515 y 518, y teniendo en cuenta que tuvo que abonarla en forma particular como consecuencia de la arbitraria desafiliación por parte de la demandada, estimo procedente esta partida por la suma requerida (arts. 505 incs. 1° y 2°, 508, 512, 519, 906 y cc. del código civil).-

b) daño moral

Cabe recordar el diferente régimen para este rubro que se da en la esfera contractual -en la que nos situamos en el «sub-iudice»- con elde la extracontractual. En esta última, frente al hecho ilícito, la presura surge «in re ipsa loquitur», y su cuantía queda librada al prudente arbitrio jurisdiccional, en tanto en la primera, la procedencia queda sujeta a la facultad del juzgador, ya que no es imperativa sino potestativa («podrá» dice el nuevo artículo 522 surgido de la ley 17.711/68) de consuno a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (Borda, G.A. en «Tratado.Obligaciones» to. I, edit. «Perrot», 3a. edic. Actualizada y Ampliada, pág. 181, numeral 175).-

En el caso, considero que la conducta de la demandada produjo a la actora afecciones que se proyectan en su fuero íntimo y merecen ser reparadas.Tuvo que conseguir dinero en forma urgente para poder costear la operación y padeció el temor a la posibilidad de no poder tener hijos, lo que le generó un estado depresivo, como dan cuenta los testimonios de fs. 457, 458, 468 (arts. 377, 386, 456 y cc. de la ley del rito).-

En consecuencia, sin desconocer lo harto difícil que resulta medir en argento la presura derivada del mentado incumplimiento contractual, estimo prudente otorgar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) como sustitutivo de goce o epítema (art. 522 del Código Civil y 165 del Código Procesal).-

c) daño y tratamiento psicológico.

La actora reclama por esta partida la suma de $10.000. Sin embargo, el peritaje psicológico determinó que aquélla no padece incapacidad alguna y que no requiere tratamiento como consecuencia de los hechos relatados en la demanda. Tales conclusiones no fueron impugnadas. (conf. fs. 441/453; arts. 386, 477 y cc. de la ley adjetiva).-

Por ende, frente a la ausencia, o mejor dicho a la constancia pericial en punto a la no existencia de tal pretendida yactura se impone su rechazo.-

d) Gastos sin comprobantes

Solicita la demandante se le conceda un resarcimiento por la suma de $5.000 en concepto de gastos de traslado, asistencia y farmacia.- Si bien es cierto que no es necesaria una prueba directa de su erogación, pues basta su correlación, en el caso, con la índole del daño padecido resulta lógico concluir que al haber desafiliado a la actora de la obra social, ella haya debido irrogar todos los gastos en concepto de medicamentos y farmacia que de otra forma hubiese tenido cubiertos (arts 163 y cc. de la ley citada).-

Sin embargo, no corresponde el resarcimiento por los gastos de traslado que de todas formas, hubiese tenido que asumir de su peculio.-

Por lo tanto, estimo prudente fijar la suma de tres mil pesos ($3.000) como enjugue de esta partida (art.165 del rito).-

e) Perdida de embarazo.-

Se reclama la suma de $200.000 por este concepto, en virtud de que la actora perdió un embarazo entre la primera negativa a la cobertura de la operación y la posterior baja del programa médico a cargo de la demandada.-

El perito médico dictaminó en sus conclusiones a fs. 488 vta., que luego de ser intervenida mediante el «by pass gástrico» que se le negara por la emplazada, descendió de peso, cedió su cuadro de diabetes y logró dos embarazos a término solucionando su problema de aborto habitual.- Ello se ve avalado por el nacimiento de dos hijos (conf. declaraciones testimoniales de fs. 457, 458, 468 y 469). Además, el primer pedido de cobertura de la operación que fue rechazado, se realizó a raíz de una consulta de su médica ginecóloga que entendió en ese momento que la obesidad podía ser la causa de la pérdida del primer embarazo (conf. fs. 467 e historia clínica ya referida, especial mente a fs. 207/208; arts. 163, 456, 477 y cc. de la ley formal).-

La pérdida de una chance constituye una situación que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado un perjuicio, por lo que en tales situaciones cabe indemnizar no sólo en base al daño experimentado, sino en proporción a las posibilidades con que se contaba para impedirlo. (Conf. CNCiv. Sala «F»13/3/2000, «S. C. M. T. c. A. J. S. y otros» L.L., 2000-F, 362).- Es evidente que el incumplimiento contractual referido, impidió y postergó la calidad de madre de la peticionaria, de modo que frustró tal posibilidad, que sobre el piso de marcha antes indicado, corresponde indemnizar pero en la medida de tal procrastinación.- La suma requerida me resulta desmesurada y propongo valuar esta yactura en la de pesos sesenta mil ($60.000) (arts. 165, 456, 477 y cc.del Código Procesal).-

V.- De la rata del accesorio.-

Los intereses deberán computarse desde la fecha de la mora (producida con la recepción de la carta documento de fs. 92) y hasta el efectivo pago, con la tasa prevista en el plenario «Samudio de Martinez, Ladislaa.» (publicado en el Suplemento especial de La ley, mayo 2009, sección Jurisprudencia, págs. 79/140) que dispuso la activa, cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, sobre todos los rubros con excepción del «costo de la intervención» sobre el que comenzarán a correr, a esa misma rata, pero desde la fecha en que tal erogación se produjo (ver fs. 516/18, data del 5/10/2007).-

En suma, si mis colegas compartieran mi postura, corresponderá revocar la sentencia y admitir parcialmente la demanda entablada, condenado a «O S de la U del P C de la N» a abonar, en el plazo de diez días, a A d C G la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) -de los que corresponden veintisiete mil ($27.000) al costo de la intervención bariátrica, cincuenta mil ($50.000) a daño moral, tres mil ($3.000) a gastos médicos y de farmacia y sesenta mil ($60.000) a pérdida del embarazo- con más sus intereses calculados en la forma estipulada en el considerando precedente.-

Las costas de ambas instancias se imponen a la obra social vencida en tanto ellas no son sanción sino que representas las irrogaciones que debió afrontar la actora para que su derecho, aunque menguado, le sea reconocido (arts. 68 y 69 del rito).-

Así lo voto.-

La Señora Juez de Cámara Doctora Beatriz A. Areán votó en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.-

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A.Carranza Casares dijo:

Coincido con lo postulado por el distinguido vocal preopinante, sólo que estimo que la pérdida de embarazo ha de ser reparada, más que como pérdida de chance, en concepto de daño extramatrimonial como fue solicitado en el escrito de inicio. De allí que considero que cabe incrementar esta última partida a un total de $ 110.000. En estos términos adhiero al fundado voto que antecede incluso con respecto al monto total de la condena.- Con lo que terminó el Acto.-

Buenos Aires, de junio de 2014.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I.- Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, admitir parcialmente la demanda entablada por A del C G, condenado a «O S de la U d P C de la N» a abonarle, en el plazo de diez días, la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) -de los que corresponden veintisiete mil ($27.000) al costo de la intervención bariátrica, cincuenta mil ($50.000) a daño moral, tres mil ($3.000) a gastos médicos y de farmacia y sesenta mil ($60.000) a pérdida de la «chance»- con más sus intereses calculados en la forma estipulada en el considerando V.- del voto preopinante II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. arts. 68 y 69 del CPCC).- III.- Una vez regulados los honorarios, en adecuación (conf. art. 279 el rito), por las tareas realizadas en la instancia de grado, se fijarán los

correspondientes a las llevadas a cabo en esta instancia.- IV. Vueltos los autos a la instancia de grado el Tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia y se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.989.- Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Regístrese, notifíquese al domicilio electrónico denunciado o en su caso, en los términos del art. 133 del CPC, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 CSJN, oportunamente, cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN y devuélvase.-

Carlos Alfredo Bellucci Beatriz A. Areán Carlos A. Carranza Casares

(con aclaración)

Por ante mi.-

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