Tratándose del hijo del cónyuge, corresponde admitir la adopción plena y declarar la inconstitucionalidad del art. 323 CC

adopcionPartes: A. M. P. s/ adopción

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 15-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87331-AR | MJJ87331

Corresponde otorgar la adopción plena y no la simple, ya que si se otorga la última se crea una desigualdad en la filiación adoptiva del menor, que vulnera el principio de igualdad de derechos que debe reconocérsele sin discriminación alguna por razón de la filiación (art. 17, inc. 5 del Pacto de San José de Costa Rica).

Sumario:

1.-Tratándose de la adopción del hijo del cónyuge, corresponde admitir la adopción plena ya que la conveniencia de la misma esta fuera de discusión, teniéndose en cuenta que el menor no tiene relación alguna desde su nacimiento -o cuanto menos desde muy corta edad- con su progenitor ni con la familia de éste; máxime siendo que el vínculo familiar lo ha entablado con su madre, el cónyuge de ésta, su medio hermano y la familia de quien hoy pretende la adopción plena (abuelo, tíos, etc).

2.-En el caso de autos no puede aplicarse el art. 313, segundo párr. del CCiv., que otorga carácter simple a la adopción del hijo del cónyuge, debido a las especiales circunstancias y teniendo presente las directivas del art. 321 inc. i) del CCiv., referidas a la institución de la adopción y el precepto constitucional, en cuanto ponen en un primer plano el interés del menor.

3.-Toda vez que si se otorga la adopción simple se crea una clara desigualdad en la filiación adoptiva del menor, violando el principio de igualdad de derechos que debe reconocérsele a los menores sin discriminación alguna por razón de la filiación, de acuerdo al art. 17, inc. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, corresponde admitir la adopción plena.

4.-Corresponde otorgar la adopción plena limitando sus efectos en cuanto a mantener el vínculo con su madre y la familia materna, toda vez que se pretende lograr el fin perseguido en la adopción de integración, pues se crean vínculos familiares del adoptado con la familia de su padre adoptivo manteniendo los vínculos con su madre biológica.

5.-Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 323, segundo párr. del CCiv. pues al no permitir mantener el vínculo con la familia materna y la adopción, violenta en el caso principios de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN.), como el interés superior del niño en materia de adopción (art. 3 y 21, primer párr. de la Convención sobre Derechos del Niño) y la igualdad de derechos en materia de filiación (art. 17 inc. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 6.Aun cuando el menor no sea parte en sentido formal, no cabe duda que la pretensión del cónyuge de su madre de adoptarlo lo involucra como persona y la forma en que se conceda la adopción afectará su vida, puesto que en virtud de la Convención sobre Derechos del Nniño ahora con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN.), todas las medidas que se tomen deben atender al interés superior del niño.

7.-Toda vez que en la institución de la adopción, el juez debe valorar primordialmente, además de su procedencia por el cumplimiento de los requisitos legales, la conveniencia de otorgarla teniendo como centro precisamente el interés del menor (art. 321, inc. i) del CCiv., adquiere suma importancia la correcta comprensión del interés del menor, lo que implica una sucesión de valoraciones que se inscriben en un acto de voluntad de contenido axiológico como es la sentencia.

8.-El interés superior del niño no atiende exclusivamente a las ventajas de índole material o económica, o a las que puedan derivarse de una situación social, una esmerada educación o un rigurosa formación moral, sino que en cada caso concreto deben meritarse las circunstancias de la nueva relación y las consecuencias de los factores propios de la misma en una personalidad en formación como el menor sujeto a adopción.

9.-Corresponde la revisión de la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada puesto que los valores en juego en un proceso de adopción trascienden las meras referencias y consideraciones teóricas como las especulaciones que la ciencia procesal pueda formular sobre las bondades y beneficios derivados de la inmutabilidad de los fallos.

10.-Constituye un requisito de la cosa juzgada que la sentencia haya recaído en un proceso contencioso. El principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada no es absoluto y en ciertas ocasiones excepcionales la seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia toda vez que la revisión ante supuestos excepcionales de gravedad, de injusticia notoria, que excedan los márgenes de la razonabilidad, resultan necesarios al herir el más elemental sentido común. La índole y el tipo de proceso de adopción, así como sus particularidades imponen -en la oportunidad- disentir con los efectos que se atribuyen a la sentencia originaria.

11.-Sin perjuicio de que no puede negarse el goce de los beneficios que emanan de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada -pues encuentra arraigo en la Constitución Nacional, la seguridad jurídica producto de la inmutabilidad de los pronunciamientos firmes y razones de orden público-, no puede obviarse que en determinados supuestos, al no ser tales beneficios absolutos, deben ceder ante un interés superior.

Fallo:

Buenos Aires, 15 de mayo de 2014.- MS

Autos, Vistos y Considerando :

I.- La materia a resolver en la Alzada.

A. M. P. pretende que la sentencia mediante la cual se le ha otorgado la adopción simple se transforme en adopción plena. Considera que sólo tiene vínculo de parentesco con el adoptante Á. O. P., pero carece de vínculo con los padres del adoptante, quienes lo consideran su nieto, y con los hermanos de su padre adoptivo. Asimismo, agrega, no tiene vínculo alguno con el hijo biológico de su padre adoptivo, si bien es su medio hermano por ser hijo de su madre, a pesar de ser el hijo de su madre y de su padre adoptivo, con las desigualdades de parentesco y hereditarias que ello produce. Solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 313, inc. 2 in fine y 323 del Código Civil.

A fs. 128 la juez de la anterior instancia rechaza la petición considerando que la sentencia que otorga la adopción simple se encuentra firme y ha pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que no resulta susceptible de recurso alguno.

Contra la citada resolución apela a fs. 129 A. M. P. expresando agravios a fs. 132/140.

Recurren también dicho pronunciamiento Á. O. P. y G. P., adhiriéndose a los agravios expresados por su hijo A.

A fs. 267/ 268, dictamina el Sr. Fiscal de Cámara entendiendo también que la sentencia de adopción simple no puede revisarse por encontrarse firme.

El adoptado se agravia básicamente (y adhieren los demás apelantes) de lo decidido por la Juez de grado en cuanto deniega transformar en adopción plena, la concedida con carácter de simple. Expresa que no se ha contemplado adecuadamente el interés superior que le asiste como consecuencia de efectuar la petición siendo menor de edad. Alega ser parte en el proceso.Refiere que la sentencia primaria no se encuentra firme y que se ha extendido el valor de la cosa juzgada más allá de límites razonables.

Sostiene que lo decidido no contempla adecuadamente la

proyección futura que sobre sus derechos persiguió al efectuar el planteo y que como menor o mayor tiene derecho a ser oído y su opinión tenida en cuenta.

Entiende que fáctica y jurídicamente procede la modificación que persigue por lo que solicita se resuelva el tema en debate admitiéndose su pretensión declarando las inconstitucionalidades que articula.

II.- La revisión de la cosa juzgada.

A fin de resolver la cuestión cabe tener en cuenta como principio general que el menor es el destinatario final de la sentencia de adopción. Por ende, la justa composición del asunto exige también la debida valoración de los deseos del adolescente quien, en el caso, exterioriza el tipo de vínculo cuya declaración judicial pretende como consecuencia del trato que le dispensan y tiene con quienes componen su familia.

Es que oyéndoselo habrán de ponderarse mejor las exigencias y necesidades que persigue el recurrente (conf. Kemelmajer de Carlucchi, “El derecho constitucional del menor a ser oído” En revista de Derecho Privado y Comunitario n° 7, Derecho privado en la reforma constitucional, p. 173).

Cabe también acotar que el adolescente -actualmente mayor de edad- al momento de peticionar el carácter pleno de la adopción cuenta con la edad necesaria para que su opinión o pretensión pueda, de ser pertinente, considerarse trascendente en el proceso, circunstancia no menor si se considera que la Corte Suprema de la Nación ha reiteradamente señalado que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión (conf. Fallos:325:1345 , 1440 , 2177 , 2275 entre otros).

Ello así, estimamos necesario mencionar los distintos elementos de juicio obrantes en el proceso que dan fundamento a la convicción de la decisión que hemos de adoptar.

Se ha establecido que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de aspectos formales o de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose del caso concreto que la ley les manda valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía modificar la situación actual del menor por imponerlo su conveniencia y la configuración de circunstancias excepcionales.

A tal efecto cabe evaluar las particularidades que rodean el caso, en el que existe pronunciamiento consentido por el adoptante y el Ministerio Pupilar, acordando la adopción simple.

Sabido es, que por más que no se encuentre regulada de manera expresa en nuestro ordenamiento, la posibilidad de revisar la cosa juzgada en ciertos supuestos excepcionales, tiene raíz constitucional.

En ese orden de ideas se ha afirmado que “destronar a la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva, y, con ella, a la justicia, cuyo afianzamiento ordena imperativamente el preámbulo” (Bidart Campos, Germán, La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada, ED, 136-619).

A partir de este reconocimiento inicial, corresponde evaluar cuándo se puede afirmar válidamente que nos hallamos frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En tal sentido, cabe señalar, que hace cosa juzgada lo que se ha decidido en un juicio contradictorio, por una sentencia válida, que contiene un pronunciamiento definitivo y sin reservas sobre una cuestión jurídica pretendida y debatida (CNCiv.Sala F 28/11/72, ED 51-544), respecto de la cual no hay o no puede haber apelación, sea porque no es admisible o porque la sentencia se ha consentido; sea porque la apelación no se ha interpuesto dentro del plazo prescripto por la ley, o habiéndose interpuesto se ha declarado desierta. (Esta Sala, 6/8/76, BCNECyC, 625 n° 8650), o al confirmársela ha quedado firme. La autoridad de cosa juzgada emanada de un pronunciamiento judicial, constituye una norma jurídica individual que dirime la cuestión debatida, y define la situación de las partes respecto del objeto litigioso, por cuyo mérito el justiciable, cuya pretensión ha sido rechazada no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida -efecto negativo-, y quien ha obtenido el reconocimiento del derecho invocado puede reclamar el reconocimiento de aquella decisión sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tenerla en cuenta -efecto positivo-. Se configura así un atributo de las sentencias, en virtud del cual su contenido no puede ser alterado en ningún proceso ulterior, tornando por

lo tanto inadmisible toda nueva discusión acerca de las cuestiones ya decididas con carácter de firme en el proceso.

Por ende, queda precluido no solamente la facultad de renovar las cuestiones planteadas y decididas, sino también la de proponer otras no deducidas y que habrían podido ser introducidas en su oportunidad, cuestiones que en general tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a afirmar el bien negado, persiguiendo evitar , en aras de la seguridad jurídica y de la conservación del orden público, que otra vez se lleve a conocimiento de la justicia una cuestión decidida definitivamente (CNCiv. Sala A 9/5/85, LL 1985-E-175; CNCiv. Sala C, 11/5/79, LL 1979 -D – 227, entre otros).

Entonces, constituye un requisito de la cosa juzgada que la sentencia haya recaído en un proceso contencioso, no siendo susceptible de adquirir aquella calidad, por lo tanto las decisiones conclusivas de los denominados procesos voluntarios. (CNCiv.Sala A 26/5/78, LL 1978 C -. 498; CNCiv. Sala F 30/8/82, LL 1983-244 , Morello Sosa Berizonce “Códs. Proc. Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As. y de la Nación” p. 384).

En igual sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el “Recurso de Hecho Deducido por J. del C. C. en la causa: “T., A. D. s/ Adopción” del 22 de febrero de 1999, señalando en su considerando 13 “…que no obsta a dicha conclusión (modificación propuesta) la circunstancia de que la sentencia originaria hubiese sido consentida, habida cuenta que se trata de un proceso voluntario, en el que las normas procesales deben adecuarse a las sustanciales, a lo que se suma el hecho de que, en definitiva, la adoptante y el propio menor prestaron su conformidad con el cambio requerido …”.

En tal contexto, forzoso es colegir que la índole y el tipo de proceso de adopción, así como sus particularidades imponen -en la oportunidad- disentir con los efectos que se atribuyen a la sentencia originaria.

Además, de considerarse que aquélla hace cosa juzgada, -debería en el caso entenderse “formal” en atención a los efectos que pueden producirse como consecuencia de la aplicación de los arts.335 y 340 del Código Civil- es también la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien ha afirmado que el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada no es absoluto; y que en ciertas ocasiones excepcionales la seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (Fallos 254:320, 279:59, 281:421, 283:66).

Por otra parte, adviértase también que la evolución de la doctrina del Máximo Tribunal amplió el espectro de admisibilidad de la revisión de la cosa juzgada, originariamente emparentada con supuestos en los que se verificaba una actividad dolosa o fraudulenta por parte de los sujetos procesales (Couture, Eduardo J., La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, LL, 16-104), hacia una postura más amplia.

Así, se incorporaron algunas otras hipótesis que llevaron a que se la aplique siempre que la sentencia impugnada constituya una flagrante violación al derecho y a elementales normas de justicia; desde que no puede otorgarse validez a decisiones notoriamente injustas y erróneas, cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable perjuicio (C.S en autos “B. C. R. A. en C. F. S.A.C.F.” del 20/3/2003 – JA-2003-III).

Es decir, la Corte Suprema de Justicia admite la revisión ante supuestos excepcionales de gra vedad, de injusticia notoria, que excedan los márgenes de la razonabilidad, hiriendo el más elemental sentido común (Fallos 310:2063, 316:3054, 318:2068, 323:2562 ).

En igual sentido, Carnelutti, aludiendo a la cosa juzgada y sus límites dice: “cuando la materia de la decisión sea de tal índole que su injusticia aparezca como socialmente intolerable, la justicia puede prevalecer sobre la certeza, hasta el extremo de excluir en todo caso la inmutabilidad”.(Autor citado, “Sistema.”, t. I, p. 350 y 354; Maurino, “Nulidades Procesales”, p.295 ).

Si bien no puede negarse que la posibilidad de gozar de los beneficios que emanan de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada encuentra arraigo en la Constitución Nacional y que la seguridad jurídica producto de la inmutabilidad de los pronunciamientos firmes también se inspira en razones de orden público, no puede obviarse que en determinados supuestos, al no ser tales beneficios absolutos, deben ceder ante un interés superior.

Siguiendo iguales lineamientos se ha dicho que no es principio absoluto la invariabilidad de las decisiones judiciales firmes, hay que rendirle pleno honor a la res judicata pero no hay que exagerar las cuestiones jurídicas, haciendo de ellas un tabú sagrado (del voto de Hitters, en SC, Buenos Aires, 7/7/1998, “R., H. F. c/ M. de G. R.”, DJBA 155-5861; íd.íd. “V., J. R. c/ M. de M.”, DJBA 155-5861).

Los valores en juego en un proceso de adopción trascienden las meras referencias y consideraciones teóricas como las especulaciones que la ciencia procesal pueda formular sobre las bondades y beneficios derivados de la inmutabilidad de los fallos.

En efecto, el derecho que regula la dinámica de las relaciones humanas no puede permanecer ajeno a la realidad y por más que se pregone que la sentencia debe ser inmutable por razones de política jurídica y de seguridad, la sentencia, que no deja de ser un producto cultural, no es ajena a esas variaciones (conf. Sumario Nº 16415 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín Nº 10/2005). CNCIV – Voto Dr.Sansó -Sala: B – Expte. N°: B404595 – Fecha: 21/03/05.-G., R.M. c/ E., J.M.s/ Filiación).

Desde otra perspectiva, cabe apreciar en su real extensión las situaciones que involucran el tema en debate, debiendo impartirse adecuadamente justicia en un caso donde las declamaciones y las abstracciones no solucionan el problema humano encorsetado en estos papeles.

Para ello no hemos de obviar que el derecho es un fenómeno muy complejo que puede contemplarse desde diversas perspectivas siendo una de ellas aquella que lo visualiza -metafóricamente- como comprometido con la tarea de mejorar una obra imperfecta y siempre inacabada, pero no por ello carente de sentido. Por lo que el derecho (del Estado democrático) es al menos coactivamente, un medio poderoso para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se respeten los principios y valores de una moral racionalmente justificada (Manuel Atienza “El derecho como argumentación” Universidad de Alicante, p. 38.- Isegoría 21 (1999).

En tales condiciones, resultan relevantes para la decisión en trato los derechos y lineamientos que emergen de la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), los que corresponde aplicar (art. 75, inc.22 CN), por sobre aspectos ritualistas que quedaron superados por el propio devenir del proceso.

Es que, la magistratura no debe apartarse de los datos de la realidad, a fin de asegurar la justicia del caso concreto, para no incurrir en formalismos interpretativos que, desatendiendo las circunstancias particulares del caso, conduzcan a desvirtuar los fines tutelares que inspiraron la sanción de una determinada norma.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que “cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional” (CSJN – 23/11/2004 – La Ley Online).

Si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden en los casos particulares en los que interviene y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, no debe perderse de vista que resulta conveniente, por razones de economía procesal, adecuar la solución a la doctrina de dicho tribunal.

Partiendo de tales premisas, no se advierte, entonces, causa que impida evaluar la pretensión esgrimida por el menor (hoy mayor), a la que adhieren su madre biológica y su padre adoptivo.

III.- La adopción plena.

Determinado ello, resulta indiscutible que uno de los principales derechos del niño es preservar en todo cuanto fuere posible el entorno familiar. (CNCiv. Sala L in re. “V. o D., C.J c/ B., J.y otros s/ Protección de Persona” del 21/07/2008).

El concepto “familia” o “núcleo familiar” no sólo comprende a los progenitores y a las personas vinculadas a los menores por líneas de parentesco sino también a “otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como también en su desarrollo, asistencia y protección” (art 71, decreto 415/2006 que aprueba la reglamentación de la ley 26.601).

Ahora bien, plantea el recurrente la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323, segunda párrafo del Código Civil, en cuanto el primero dispone que “. La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple”. y respecto del segundo debido a que establece “.El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos”. con la finalidad de que además de declararse la adopción plena pueda subsistir el vínculo biológico con su progenitora y su medio hermano.

Como hemos señalado el interés superior del niño debe ser tenido en cuenta al tiempo de la decisión y, en consecuencia, integrar el objeto del proceso. Necesariamente el menor debe ser protagonista de aquello que lo tiene como destinatario, por afectarlo en su ser, en su otredad, entendiendo el otro como lo hacía Ortega y Gasset, dado en “convivencia” (El hombre y la gente, en Revista de Occidente, Madrid 1970).

El texto del art. 3 de la Convención sobre derechos del niño ahora con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A su vez, el art.18.1 en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y desarrollo del niño, preceptúa que “su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Se trata de un principio general que, además del ámbito constitucional, se encuentra en otras normas del Código Civil y se extiende a todos los procesos en los que esté en juego la persona del menor.

Por ello, aun cuando el menor no sea parte en sentido formal, no cabe duda que la pretensión del cónyuge de su madre de adoptarlo lo involucra como persona y en la forma en que se conceda la adopción afectará su vida, tal como se desarrolla en el presente.

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1997) dictaminaron que “El niño en cualquier situación en que esté involucrado debe ser considerado como sujeto y no objeto de controversias o pretensiones de adultos. A su turno, las XIX Jornadas (Rosario 2003) concluyeron que “La implementación plena de la Convención sobre Derechos del Niño en la familia exige la revisión de las actitudes y relaciones que los adultos mantienen con los niños y los jóvenes. Pero también demanda el desarrollo de un nuevo marco legislativo que tome debida nota de que existe interdependencia entre los conceptos de patria potestad y las facultades de los niños”.

En toda actuación que se siga respecto de un menor éste se convierte automáticamente en centro y eje del proceso, desplazando su propio interés cualquier pretensión de determinar el mismo en función de conveniencias que hagan meramente al interés de terceros, sean éstos sus padres o eventuales representantes (Cárdenas, Eduardo, Cimadoro, Mirta S. Herscovici, Pedro y Montes, Irene, La escucha del niño en el proceso judicial de familia, en LL 2007-B-1132, Ludueña, Liliana, Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor en Revista de Derecho procesal, 2002-2, Derecho procesal de familia, Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, p.478, Gil Domínguez, Famá y Herrera, Derecho constitucional de familia, 2006, t. I, p. 577).

El interés superior del niño es un principio vago, de contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpretaciones. Desde esa perspectiva puede decirse que la determinación del interés superior del niño supone dos etapas diferenciadas: la primera se refiere a lo que podría conceptualizarse como el interés en sentido abstracto, noción marco que se sitúa en la esfera jurídica, obedece a una lógica y se presta a un enfoque global; la segunda alude al interés concreto, el cual se encuentra centrado en la esfera práctica, que obedece a una lógica fáctica y se compone de elementos circunstanciales, irreductibles, rebeldes a cualquier sistematización, ya que sistematizarlo significaría desatender las particularidades del caso (Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, p. 36 y SS; Belandro Rubén, El interés superior del menor en el derecho internacional privado, elDial.com, supl. 30.6.2006, Derecho Internacional Privado y de la integración; Famá, Victoria, La filiación, Régimen constitucional, civil y procesal. p. 19).

No obstante, el art. 3 de la le y 26.061 enuncia una serie de pautas de interpretación a manera de limitación del principio “interés superior del niño”: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respecto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida, entendiéndose por tal donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de

existencia.Ante el conflicto del interés del menor frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerá el primero.

Empero, este interés lejos estará de traducirse en una dimensión supra individual, abstracta o colectiva, sino que se identificará con el propio interés individual del sujeto (niño o adulto), en la medida en que la pretensión se esgrima con legitimidad, no merezca la calificación de abusiva y respete la regla básica de la solidaridad que debe regir en el seno de la familia. (El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil, Mizrahi, Mauricio Luis. Derecho de familia. RIDJ n° 26).

Por otra parte no resulta ser un interés jerárquicamente superior a los de los adultos, “el interés superior del niño”, simplemente revela la importancia que se reconoce al derecho del menor a que se lo reconozca como persona y se respete su lugar en la familia y en la sociedad. Por ello, también deben tenerse en cuenta los demás intereses en juego. Corresponde valorar el interés de los componentes de la familia en una situación de interdependencia dentro de una totalidad. Debe conjugarse el interés individual y el interés del grupo familiar.

En la institución de la adopción, el juez debe valorar primordialmente, además de su procedencia por el cumplimiento de los requisitos legales, la conveniencia de otorgarla, teniendo como centro precisamente el interés del menor (art. 321, inc. i) del Código Civil.

Por ello, en la adopción adquieren suma importa las circunstancias del caso concreto.

La correcta comprensión del interés del menor implica entonces una sucesión de valoraciones que se inscriben en un acto de voluntad de contenido axiológico como es la sentencia.A los fines de esa comprensión se ha colocado especial énfasis en destacar que ese interés no atiende exclusivamente a las ventajas de índole material o económica, o a las que puedan derivarse de una situación social, una esmerada educación o un rigurosa formación moral, sino que en cada caso concreto deben meritarse las circunstancias de la nueva relación y las consecuencias de los factores propios de la misma en una personalidad en formación como el menor sujeto a adopción. Como destaca Díez Picazo, Occidente vive en estos años una cultura del “ternurismo”, que Tadebossian resumió en la expresión tout por l’enfant (Hernández, Ugarte, Uriarte, Juicio de adopción, p. 359, segunda edición actualizada y ampliada).

En autos el Sr. Á. O. P. solicitó la adopción del hijo de su cónyuge G. P.

La compulsa de los obrados permite tener por acreditado que la pareja contrajo matrimonio el 15 de diciembre de 1997, es decir hace más de 16 años, lo que “prima facie” denota la estabilidad de la relación conyugal (conf. fs. 4), habiéndose constituido un verdadero vínculo paterno filial entre el adoptante y el adoptado, quien nunca tuvo relación con su padre biológico ni con la familia de éste.

Además, el grupo familiar primario esta compuesto con Á. P., de catorce años de edad, hijo del adoptante con la madre del adoptado, con lo que se ha constituido un verdadero grupo familiar de ambos padres con los dos hermanos.

Surge también del informe que brinda la Asistente Social M. G. L. a fs. 29 y vta., que en momentos de llevarse a cabo la entrevista se encontraban presentes los padres (Á. P. y M. I. B.) y los dos hermanos del adoptante (P. y A.). Resulta también del mismo que durante su permanencia en el lugar, la Asistente, pudo observar la integración que existe entre todos los integrantes del grupo familiar conviviente y del menor de autos con el Sr. P.y los padres de éste, quienes en reiteradas oportunidades refirieron al niño como su nieto.

Concluye dicho informe señalando que el menor se encuentra contenido dentro de su núcleo familiar y desarrollando actividades acordes a su edad. Observa también la existencia de una familia extensa conformada por los padres y hermanos del peticionante de autos, que han integrado en forma total a A. quien por su parte recibe a su nuevo núcleo familiar con afecto evidente.

Adviértase en igual sentido que, por los efectos de la adopción simple, el apelante objeta no tener vínculo con la familia biológica de su adoptante, ni con sus padres quienes -alega- lo consideran su nieto y a quienes considera sus abuelos; ni con sus hermanos quienes lo consideran su sobrino y a quienes considera sus tíos. Más aún, enfatiza no tener vínculo con el hijo biológico de su padre adoptivo, más allá de ser medio hermano por ser hijo biológico de su madre (conf. fs. 116 vta.).

En cuanto al progenitor cabe tener en cuenta que si bien lo reconoció al menor como hijo legítimo tres años después de haber nacido (conf. fs.82/83), prestó luego conformidad expresa con la adopción (ver. fs. 9 y traducción de fs. 10). Cabe también considerar que el adoptado señala expresamente respecto de aquél no conocer ni guardar ningún recuerdo; no haber tenido ningún tipo de contacto pese a conocer el progenitor su paradero (según la autorización de adopción); no haber recibido carta, ni llamados, ni visitas, ni amor, sólo un pobre deseo de que conserve su apellido hasta la mayoría de edad, por otro lado, ya acaecida. Expone también que no conoce ni ha tenido nunca contacto con la familia de su padre biológico (conf. fs.117).

Entonces, en el caso se trata de la adopción del hijo del cónyuge, sin que el menor tenga relación alguna desde su nacimiento -o cuanto menos desde muy corta edad- con su progenitor ni con la familia de éste. Por el contrario, el vínculo familiar lo ha entablado con su madre, el cónyuge de ésta, su medio hermano y la familia de quien hoy pretende la adopción plena (abuelo, tíos, etc). Por ello, la conveniencia de la adopción del menor por el cónyuge de su madre esta fuera de discusión.

Ahora bien, la ley 24.779 incorporó al Código Civil un nuevo régimen de adopción, pero no sistematizó la llamada adopción integrativa, que es precisamente aquella, donde se pretende adoptar al hijo del cónyuge o al hijo del concubino. Solamente encontramos en los nuevos textos algunas normas aisladas referidas a este tipo de adopción, como el art. 311 inc. 1 del Código Civil que contempla la adopción del hijo mayor de edad del cónyuge; el 312, segunda párrafo que no requiere la diferencia de edad entre adoptante y adoptado cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto; el art. 313, segundo párrafo que otorga carácter simple a la adopción del hijo del cónyuge; el art. 316 in fine, que exime del plazo de guarda cuando se adopta al hijo o los hijos del cónyuge; el art. 322, segundo párrafo, que asigna efectos retroactivos a la adopción del hijo del cónyuge desde la fecha de promoción de la acción y el art. 331, último párrafo, que excluye la transferencia de la patria potestad al adoptante, inclusive la administración y usufructo de bienes del menor, cuando se adopta al hijo del cónyuge.

Como se advierte, la normativa aparece como insuficiente para solucionar, valorando la conveniencia de la adopción y teniendo en vista el interés del menor, las diversas circunstancias que pueden presentarse.De allí, que algunos autores han puesto de relieve la inconstitucionalidad de algunas normas de la actual regulación de la adopción al confrontarlas con los Tratados y Convenciones internacionales incorporados en la Constitución de 1994.

El art. 321 inc. i) del Código Civil, precisamente en esta materia, dispone que “el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor”. La norma concuerda con el ya mencionado art. 3, primer párrafo y art. 21, primer párrafo de la Convención sobre Derechos del Niño, incorporado a nuestra Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22.

No escapa a los suscriptos que el legislador al referirse a la adopción del hijo del cónyuge en la ley 24.779 tuvo en cuenta para establecer el carácter de simple sus efectos, pues “la adopción plena desvincularía al niño o adolescente adoptado del parentesco biológico del cónyuge que convive con el adoptante” (conf. Antecedentes Parlamentarios, año 1997, n° 4, La Ley, p. 949 y 979).

Como es sabido, la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y por lo que éste deja de pertenecer a su familia biológica, extinguiendo el parentesco con los integrantes de ésta (art. 323 Código Civil).

El emplazamiento por adopción plena constituye un verdadero estado de familia que sustituye al consanguíneo originario, a contrario sensu de la adopción simple que se limita a crear un estado de hijo que, en principio, se circunscribe a las relaciones de entre adoptante -o adoptantes- y adoptado, sin trascender como en la plena en la familia de aquél (Zannoni “Derecho Civil. Derecho de Familia” Ed. Astrea, año 2006, T.ll. p.609, n° 1181).

Por ello, desde antes de la ley 24.779 se consideró que de otorgarse la adopción plena en estos casos se violaría la finalidad perseguida de proteger el vínculo existente entre el adoptado y su progenitor de sangre.

No obstante en el caso de autos, en nuestro criterio, no puede aplicarse el art. 313, segundo párrafo que otorga carácter simple a la adopción del hijo del cónyuge, debido a las especiales circunstancias y teniendo presente las directivas del art. 321 inc. i) del Código Civil, ref eridas a la institución de la adopción y el precepto constitucional, en cuanto ponen en un primer plano el interés del menor.

Si se otorga -como se hizo- la adopción simple, se crea una clara desigualdad en la filiación adoptiva de A. M., violando el principio de igualdad de derechos que debe reconocérsele a los menores sin discriminación alguna por razón de la filiación, de acuerdo al art. 17, inc. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (véase Moreno, Gustavo Daniel, La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria N° 17).

En efecto, la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante (art. 329 del Código Civil), de allí que como se ha dicho el adoptado simple no es nieto de los padres del adoptante, no es hermano de los hijos biológicos del adoptante, no es sobrino de los hermanos del adoptante y no es primo de los hijos de los hermanos del adoptante (Lloveras, Nora, Nuevo régimen de adopción, Depalma, p. 281).

Asimismo, en el caso de la adopción simple el adoptado no heredera a los descendientes ni a los parientes colaterales del adoptante, y si bien hereda a los ascendientes del adoptante, el adoptado no es legitimario en la sucesión de aquéllos (art.334 del Código Civil).

Como se ha dicho, de esta manera eventualmente el niño o adolescente -en caso de ser adoptado simple no heredará en representación de su padre (adoptante) al hermano de éste, si bien los eventuales hermanos del adoptado y que son hijos biológicos del matrimonio del adoptante con la madre de sangre del adoptado, heredarán al hermano (tío) del adoptante en representación de su padre. A ello se agrega la falta de calidad de legitimario, que crea dentro de la misma familia evidentes desarmonías y afectaría sin duda la cohesión familiar (Moreno, Gustavo Daniel, ob. cit. lugar citado).

Precisamente en nuestro caso la discriminación de los derechos que la adopción simple le otorga al menor en la familia de su padre adoptivo simple respecto de su medio hermano resultan evidentes. Y no sólo afecta al interés del adolescente sino también al interés familiar que debe preservarse. Así, su hermano tiene vínculos con la familia de su padre y de su madre mientras que el menor de autos solo los tendría con su padre adoptivo y no con la familia de éste.

Por ello, a nuestro criterio, deberá hacerse lugar a lo solicitado y otorgar la adopción plena pero limitando sus efectos en cuanto a mantener el vínculo con su madre y la familia materna. Con ello se logra el fin perseguido en la adopción de integración pues se crean vínculos familiares del adoptado con la familia de su padre adoptivo, manteniendo los vínculos con su madre biológica.

Obsérvese que en autos no se plantea el conflicto que constituye la ratio legis del art. 323 del Código Civil, pues la exclusión del vínculo con la familia de sangre en el caso de adopción plena tiene la finalidad de evitar conflictos entre los parientes de sangre y parientes del adoptante, situación que no se configura en la especie donde el recurrente no conoce a su padre, quien lo abandonó desde temprana edad; ni a los parientes paternos.Sólo estableció vínculos con los parientes maternos y los del adoptante.

De allí que entendamos que por las especiales características del caso se tipifica en autos un supuesto para otorgar la adopción plena.

En efecto, el art. 325 del Código Civil dispone que “solo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores:. d) cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad y e) cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.”.

Obsérvese que la madre biológica del menor ha manifestado, en autos, su consentimiento con la adopción haciendo lo propio el progenitor mediante la documental que luce a fs. 9/10. Súmase a ello respecto de este último la falta de comunicación y relación efectiva y afectiva con el menor desde su temprana edad, esto es, desamparo material, moral y espiritual, lo que en definitiva constituye abandono en los términos del art. 307 del Código Civil, modificado por el art. 16 de la ley 26.618.

De allí que se tipifican precisamente dos supuestos de los previstos en la norma citada, por lo que otorgar la adopción plena que resulta más acorde con el interés del adolescente no implica apartase de la legislación vigente, sino por el contrario seguir sus directivas al valorar la institución de la adopción.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el régimen de adopción consagrado por la ley 24.779 no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella (CS Junio 30 – 1999 “I. E. H. s/ adopción”).

También el Alto tribunal resolvió que la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados.Hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo en concreto, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se presentan. Así, se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso, para que la decisión jurisdiccional resulte jurídicamente valiosa (Fallos: 302:1281, 1611), cuidando especialmente que la inteligencia que se les asigne a las normas, no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos: 303:578; 308:1978).

Esa posición de decidir de acuerdo a las circunstancias de la causa tiene su punto culminante en materia de adopción. Así, en el caso “Schvartz” donde se debatía la diferencia de religión de los adoptantes con el adoptado, dijo la Corte que la diferencia de religión podía hacer considerar inconveniente una adopción cuando se tratare de un menor que por su edad y educación tuviese una formación religiosa distinta, situación que no se daba en la especie donde el adoptado había sido recogido en estado deplorable cuando contaba sólo con cuatro años de edad, todo lo cual hacía inimaginable cualquier conflicto espiritual o de conciencia (CSJN, dic. 16-1957, Schvartz, J. y otra, JA 1958-11-408).

Se concluye entonces respecto de las inconstitucionalidades requeridas., de la siguiente manera:

En primer lugar, como ya lo expresáramos en esta resolución hemos excluido la aplicación del art. 313 del Código Civil, porque en el caso no se tipifican las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador al sancionar la norma. No debe olvidarse que se han probado circunstancias particulares como la desvinculación total del progenitor del menor y el consentimiento de la madre biológica a la adopción plena que solicita su cónyuge.

Además, el consentimiento dado por el padre biológico y el espíritu que emerge de la letra del art.340 del Código Civil en cuanto – en su caso- permitiría transformar en el régimen de la adopción plena una adopción concedida en el extranjero avalan el temperamento adoptado en la oportunidad.

En segundo término, pues dado el encuadre fáctico-jurídico formulado respecto de la actuación del menor en los obrados resulta abstracta la consideración de la declaración de inconstitucionalidad del art.321 apartado b) del Código Civil.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad articulado respecto del art. 323, 2° párrafo del Código Civil, debe ponderarse que la revisión judicial en tal sentido, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. CSJN. Fallos 252:328).

Este control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso porque todos los jueces, de cualquier instancia, pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema de Justicia como tribunal último por vía del recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48.

También se ha dicho reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad de una ley conlleva un grado de tal gravedad institucional que debe entendérsela como “ratio final” del orden jurídico y ser motivo de suficiente sustanciación y debate (CSJN, febrero 10-1961 ED 1-12; CNCiv., sala B, febrero 22-1996, ED. 167-189).

Como hemos ya sostenido en apartados anteriores el interés del menor permite dictar la adopción plena pero manteniendo los vínculos de el menor con la familia materna. En este sentido, se han pronunciado, Moreno, en el ya citado artículo en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria N° 17; Mizrahi, Mauricio, Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopción (ley 24.779), en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 11, p. 25; Bidart Campos. Germán, La ley no es el techo del ordenamiento jurídico.Una buena sentencia de adopción, en LL 1997-F-145; esta Sala en autos “O.K.C. s/ Adopción”- in re: 582.175 del 01/09/2011 ;CNCiv. Sala J, Castro, C,CG s/Adopción, mayo 18-2011, R 570.232; L, JA s/ Adopción Plena, Juzgado Menores de Neuquén, dic. 30-1998;).

En consecuencia, deberá declararse la inconstitucionalidad del art. 323, segundo párrafo del Código Civil que, al no permitir mantener el vínculo con la familia materna y la adopción, violenta en el caso principios de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), como el interés superior del niño en materia de adopción (art. 3 y 21, primer párrafo de la Convención sobre Derechos del Niño) y la igualdad de derechos en materia de filiación (art. 17 inc. 5 de la Convención Americ ana sobre Derechos Humanos).

IV.- La inscripción de la sentencia de adopción.

En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad articulada respecto del art. 75 de la ley 26.413 su análisis resulta abstracto.

En efecto, más allá de las consideraciones que pudiere merecer el tema en debate habida cuenta el ámbito de cognoscitivo y de aplicación propio establecido en el art. 1° de la ley 26.413, no podemos obviar que la ratio legis de la normativa en examen impone la inscripción a efectos de publicitar y/o comunicar el nuevo estado de familia nacido en el expediente y no como modo de constituir el acto jurídico de referencia mediante aquella inscripción (cfr. en tal sentido Graciela Medina “La Adopción” t° II 2) de fs.227).

Consecuencia de ello, no se advierte causa que pudiere impedir en el caso, la inmediata inscripción de la sentencia dictada en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, ello sin perjuicio de asumir previamente los recurrentes la obligación de comunicar tal situación al registro Croata, por la vía y modo correspondiente.

Darle otra inteligencia, podría en su caso, conculcar derechos y garantías constitucionales, lo que esta Sala no puede admitir.

En consecuencia, con tal alcance habrán de admitirse los reparos formulados sobre el particular.

Por lo expuesto, lo normado por los arts. 311, 315, 316, 323, 325, ss. y concordantes del Código Civil y oído que fue el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE:1) Modificar, por los fundamentos y con los alcances referidos, el pronunciamiento recurrido. Se declara la inconstitucionalidad del art. 323 del Código Civil, y en consecuencia se transforma en plena la adopción que de A. M. (actualmente A. M. P.) se otorgara al Sr. A. O. P. a fs. 41, dejándose expresa constancia de la subsistencia de la filiación biológica del adoptado con la madre y la familia materna, todo ello claro está, con efecto retroactivo a la fecha de promoción de la acción (cfr. art. 322 “in fine” del Código Civil). 2) Se ordena la inscripción de la sentencia de adopción plena en los términos y con los alcances previstos en los precedentes considerandos a cuyo fin líbrense los instrumentos correspondientes. Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1° de su decreto reglamentario 894/2013, y arts. 1, 2, y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin comuníquese por Secretaría a los apelantes y al Sr. Fiscal de Cámara en la Oficina de su Público Despacho. Cumplido, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen donde correrán las actuaciones según su estado. 3) Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del CPCC y art. 64 del RJN. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

LIDIA B.HERNÁNDEZ.

OSCAR J.AMEAL.

CARLOS A.DOMINGUEZ.

RAQUEL E.RIZZO (SEC.).

ES COPIA.

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